員工背調(diào)，依法操作更合規(guī)

王天怡

《民法典》的出臺對個人信息保護提出了明確的規(guī)定，定義了個人信息的范疇，對于企業(yè)在人力資源管理的過程中如何獲取員工信息，如何保管和處理員工個人信息都提出了更高的要求。

背景調(diào)查的意義

●法律基礎

近年來，隨著企業(yè)風險防控意識的增強，在企業(yè)招聘員工入職期間對候選人進行背景調(diào)查已越來越普遍，尤其是商業(yè)信息保護需求較高的高科技類企業(yè)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)越發(fā)重視背景調(diào)查，針對全員進行背景調(diào)查的主觀需求也愈發(fā)強烈。

《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。該條款為企業(yè)向勞動者進行背景調(diào)查奠定了相關基礎。

同時，基于《勞動合同法》第三條的規(guī)定，訂立勞動合同應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則，勞動者在背景調(diào)查過程中應履行誠實守信的義務，如實告知相關基本情況。

●現(xiàn)實需求

實踐中，重要崗位及某些特殊行業(yè)員工的背景調(diào)查具有重要的現(xiàn)實意義。根據(jù)某背景調(diào)查機構《2019-2020年企業(yè)招聘風險及防控分析白皮書》數(shù)據(jù)顯示，超過42%的求職者簡歷中有不同程度的造假情況，大多會在“工作經(jīng)歷”和“教育經(jīng)歷”兩方面進行“美化修飾”。

2017年，某男子偽造清華大學、西安交大等知名院校的畢業(yè)證書，冒充高材生被獵頭挖腳至某公司擔任高管獲月薪7萬，因工作能力不佳，經(jīng)詳細調(diào)查才發(fā)現(xiàn)其只具有小學文化程度。

根據(jù)《民法典》第一百四十六條，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。因此，若員工提供虛假信息、資料對錄用、履行勞動合同產(chǎn)生了實質影響，勞動合同應視為無效。

另據(jù)《民法典》第一百四十八條的規(guī)定，若一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。因此，若候選人主觀上存在故意欺詐而使得用人單位違背真實意思簽訂了勞動合同，用人單位可申請撤銷合同。

2018年，某小額貸款有限公司在年中審計時，對重要崗位人員進行了背景信息核查，通過某互聯(lián)網(wǎng)背景調(diào)查平臺對銷售部、信審部、財務部、公司部等在職的48名中、高級雇員進行了背景調(diào)查，主要核驗了身份、工商注冊和疑似犯罪等情況。經(jīng)核查，其中還有1人竟存在犯罪前科，10人存在公司注冊記錄。

2019年7月，美國金融行業(yè)監(jiān)管局因花旗銀行未能在7年內(nèi)對約10400名非注冊經(jīng)紀商代理人進行充分和及時的背景調(diào)查，并且其中3名因犯罪而被法定取消經(jīng)紀商代理人資格的個人還與公司建立聯(lián)系，對花旗銀行處以125萬美元的罰款。

可見，類似的案例在國內(nèi)外并不少見，企業(yè)作為用人單位對候選人進行背景調(diào)查，不僅是避免新入職員工信息造假，防范勞動風險，同時也是企業(yè)自身合規(guī)體系建設的重要環(huán)節(jié)。

如何操作更合規(guī)

●內(nèi)容合規(guī)

根據(jù)《民法典》與《勞動合同法》，企業(yè)有權了解員工與履行勞動合同相關的信息，包括基本信息、知識技能、學歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷等。但與勞動合同或履行勞動關系無關的事項或個人信息，建議企業(yè)避免詢問或強制要求員工如實上報。

某公司在招聘信息表及員工入職登記表中，要求員工填寫婚姻狀況和育兒狀況，員工A在入職表中填寫“未婚”，不久后，該公司調(diào)查得知，員工A在入職前已結婚，公司認定員工A提供虛假信息并以欺騙公司簽訂勞動合同為由解除勞動合同，員工A提起勞動仲裁后，仲裁認為，員工A隱瞞的信息與履行勞動合同無關，該公司解除勞動合同的行為違法。

事件中，類似的案例并不少見。原因就在于企業(yè)有權了解的僅是與勞動合同密切相關的信息，若員工提供的信息資料對錄用和履行勞動合同、工作內(nèi)容不存在實質影響和不利因素，或員工隱瞞的信息可能涉及就業(yè)歧視等方面的信息，則通常不會導致勞動合同無效。而類似在招聘階段域外多國/地區(qū)雇主在面試過程中向員工搜集的信息以及背景調(diào)查的內(nèi)容則更加注重保障候選人的平等就業(yè)機會，如英國和美國的法律和司法實踐都限制雇主查詢候選人的年齡、宗教信仰、原國籍、婚姻狀況、育兒狀況、性取向、性別認同以及薪資流水等，而背景調(diào)查主要圍繞犯罪記錄調(diào)查、信用歷史調(diào)查、簡歷調(diào)查以及藥物酒精測試等方面開展。

《民法典》對于個人隱私有了明確的界定，企業(yè)在搜集新員工相關信息時也應當注意尊重員工的隱私權，兼顧用人單位管理與員工個人權利保護。

●程序合規(guī)

根據(jù)《民法典》第一百一十一條的規(guī)定，自然人的個人信息受法律保護。任何組織或個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。該法條直接規(guī)定了員工個人信息受保護的權利，即使是用人單位在獲取員工信息時也必須嚴格遵守該條中的兩個“不得”。

另據(jù)《民法典》第一千零三十五條的規(guī)定，處理個人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：

（一）征得該自然人或者監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；

（二）公開處理信息的規(guī)則；

（三）明示處理信息的目的、方式和范圍；

（四）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定。

因此，企業(yè)應當嚴格遵照上述規(guī)定，在進行背景調(diào)查時，應首先獲得員工的書面同意和授權，另外應結合企業(yè)數(shù)據(jù)保護的相關辦法，通知員工企業(yè)計劃如何使用以及如何保存其個人信息，員工有哪些途徑和方式修改、撤回個人信息。同時，公司應對員工個人信息妥善保存并在規(guī)定時間內(nèi)進行刪除清理。

基于上述要求，企業(yè)若委托第三方背景調(diào)查機構對員工進行背景調(diào)查和信息搜集時更需要嚴格選擇專業(yè)機構，明確獲得員工同意授權公司及公司選擇的第三方機構進行背景調(diào)查，明確公司和第三方機構在背景調(diào)查和信息處理及保管時的嚴格責任，并且雙方應在合作協(xié)議中約定若不當獲取員工信息出現(xiàn)爭議時法律責任的歸屬。

另外，企業(yè)在招聘過程中就某些高級崗位或關鍵性崗位往往通過人力資源獵頭服務進行候選人推薦，在獵頭提供候選人的同時用人單位與人力資源獵頭如何有效地對候選人進行背景調(diào)查亦是防范風險的重要環(huán)節(jié)。

北京某生物科技有限公司委托獵頭招聘人力資源總監(jiān)，并向獵頭支付了共計10萬元服務費，不久，該公司認為員工不勝任并經(jīng)調(diào)查了解到其工作經(jīng)歷虛假，公司以該名員工入職過程中存在欺詐為由，解除了勞動關系，引發(fā)勞動爭議。同時，該公司對人力資源獵頭服務機構提起了訴訟，法院支持該公司要求返還已支付的獵頭服務費及部分訴訟律師費的請求，但對該公司主張已支付相關員工的工資為損失的請求未予支持。

可見，使用相關人力資源機構時，公司和人力資源機構都負有對候選人進行合規(guī)的背景調(diào)查的責任，同時更需遵守在《民法典》下雙方背景調(diào)查的合規(guī)要求，在獲得員工同意后在合規(guī)的范圍內(nèi)以合法的方式對員工進行調(diào)查。

背景調(diào)查的實操建議

第一，對新入職員工，尤其是關鍵性崗位進行背景調(diào)查。如前所述，對于高管和關鍵性崗位企業(yè)應當嚴格把控候選人的信息真實，避免因招聘階段對信息真實性核查的疏忽而造成后期員工不勝任或其他限制其工作展開的相關問題。對于技術型人才尤其要關注候選人是否具有競業(yè)限制等限制性義務，建議企業(yè)提前要求員工披露其競業(yè)限制義務，審查員工入職公司擔任意向崗位工作的合法性，避免被動卷入招聘負有競業(yè)限制義務員工的法律風險。

第二，獲得員工明確書面同意后，由公司或被授權的專業(yè)第三方機構進行背景調(diào)查，公司與第三方調(diào)查機構在書面合作協(xié)議中明確責任。公司應當向員工書面說明公司將對其進行背景調(diào)查，背景調(diào)查的結果將作為offer發(fā)放的條件，同時明確說明公司將調(diào)查的范圍和主要內(nèi)容，并向員工說明公司將對其個人信息予以嚴格保密。

公司通過第三方機構進行背景調(diào)查或由獵頭提供候選人簡歷時，亦需要考慮是否需要自行核實主要信息，明確背景調(diào)查報告并不完全等于客觀事實的可能性，建議與相關第三方機構明確責任，既合理約定背景調(diào)查程序合規(guī)、手段合法、內(nèi)容保密的法律責任，同時約定若第三方背景調(diào)查的結果存在錯誤和虛假信息，第三方機構應當承擔公司哪些損失及相關法律責任。

第三，嚴格限制背景調(diào)查的相關范圍，僅限于與勞動合同相關的信息，避免未經(jīng)同意違法搜集員工的個人隱私信息。在背景調(diào)查的過程中，公司及第三方機構應當以合理手段調(diào)查與員工履行勞動關系相關的法律信息，避免以非法手段搜集獲取員工隱私信息或強制要求員工披露與工作無關的隱私信息，保護員工個人隱私且防范公司涉及就業(yè)歧視的法律風險。

第四，公司應當在規(guī)章制度中配合相應條款，明確員工背景調(diào)查被發(fā)現(xiàn)信息虛假時的公司處理規(guī)定。公司應當在offer、勞動合同以及規(guī)章制度中關聯(lián)簡歷造假或入職信息虛假等不誠信行為屬于嚴重違紀的規(guī)定，同時明確該情況下公司單方解除勞動合同且不支付任何補償金的權利，并且確認相關制度經(jīng)過民主流程獲得員工簽收。

在入職過程中，公司亦需要對員工的相關信息、簡歷、教育證明等進行核查備份，明確由員工自行提交，相關學歷證書公司可直接在學信網(wǎng)等公開網(wǎng)站上核實真實性等。在合同簽訂時應當獲得員工承諾，明確所提供信息的真實、準確、完整。

而在職期間發(fā)現(xiàn)背景調(diào)查信息錯誤時，公司需要嚴格審查該錯誤信息是否可作為公司單方解除的合理依據(jù)。

第五，從人才管理與長遠發(fā)展的角度建立合規(guī)的人才引入流程。公司應當建立全流程的合規(guī)管理體系，規(guī)范招聘環(huán)節(jié)乃至入職階段的合規(guī)義務，嚴格審核其中涉及的所有文件和表單，包括但不限于應聘信息登記表、錄用通知書、個人信息查詢及披露授權確認書、取消錄用通知書、入職信息表、勞動合同、員工手冊、個人隱私聲明等相關用工文件。

對候選人進行背景調(diào)查是企業(yè)目前人力資源合規(guī)管理的必然要求，同時企業(yè)更應當注重背景調(diào)查過程中的合規(guī)，嚴格遵守《民法典》《勞動合同法》乃至《就業(yè)服務就業(yè)規(guī)定》中對用人單位實行雇主權力獲取候選人信息的相關規(guī)定，在企業(yè)人才建設方面打下堅實基礎。

作者單位 上海江三角律師事務所