隨慶軍，韓玉芳

(1，3.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.河南警察學(xué)院 治安系，河南 鄭州 450046)

79刑法制定之初，并沒有口袋罪的稱謂，在適用一段時(shí)間后，人們漸漸發(fā)現(xiàn)某些罪名的罪狀規(guī)定比較模糊，以至于很多不好定性或者必須處罰的行為會(huì)被按照這些罪名進(jìn)行定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，口袋罪是指在有限的條文中，采用了部分包容性罪名，即罪狀簡(jiǎn)略，罪刑層次單一，但卻包容了多種犯罪行為的罪名的統(tǒng)稱[1]。有學(xué)者認(rèn)為口袋罪指對(duì)某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，并且這種情況多次出現(xiàn)[2]?！翱诖铩辈皇且粋€(gè)具體罪名，也不是一個(gè)規(guī)范的刑法學(xué)概念，而是我國(guó)刑法學(xué)所特有的一個(gè)通俗性概念?？诖锏漠a(chǎn)生無(wú)論是出于立法者的有意為之還是出于詞語(yǔ)的固有屬性，都與立法的不明確密不可分。尋釁滋事罪作為口袋罪的典型罪名，本文不僅要探尋其存在的價(jià)值與意義，還要對(duì)其在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題提出自己的解決思路。

一、尋釁滋事罪的法律規(guī)定及存在價(jià)值

刑法分則第六章是關(guān)于妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，該類犯罪既可能侵害社會(huì)公共秩序，也可能侵害公民的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。筆者認(rèn)為該類型犯罪侵害的直接客體是社會(huì)公共秩序，可能會(huì)間接地侵害公民人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如果行為人只是單純地意圖侵害他人的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，侵害不到社會(huì)公共秩序時(shí)，就要認(rèn)定為侵害公民人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。

(一)尋釁滋事罪的相關(guān)法律規(guī)定

79刑法中的流氓罪的三種基本行為包括了聚眾斗毆、侮辱婦女以及尋釁滋事，在修訂刑法時(shí)分解成相關(guān)的聚眾斗毆罪和侮辱婦女罪以及尋釁滋事罪。流氓罪以及尋釁滋事罪的產(chǎn)生有特殊的時(shí)代背景。79刑法制定時(shí)規(guī)定了可以使用類推原則，一方面表現(xiàn)了立法者對(duì)初定立的刑法缺乏信心，認(rèn)為法律存在漏洞，可以通過(guò)適用類推來(lái)填補(bǔ)，也可以規(guī)定一些罪狀模糊的犯罪等方法來(lái)彌補(bǔ)漏洞；另一方面，說(shuō)明1979年中國(guó)社會(huì)正在經(jīng)歷一系列的變革，法律必須靈活地適應(yīng)發(fā)展變化的社會(huì)。97刑法制定時(shí)，中國(guó)的法治建設(shè)已經(jīng)積累了很多經(jīng)驗(yàn)，也吸收了舊刑法的一些教訓(xùn)，除了廢除了一些飽受爭(zhēng)議的罪名，還明文規(guī)定了罪刑法定原則，推動(dòng)了法治社會(huì)的進(jìn)步。流氓罪的廢除便是法治進(jìn)步的成果。

尋釁滋事罪客觀方面表現(xiàn)為以下四種行為:1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;2.追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的;3.強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;4.在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。情節(jié)嚴(yán)重不等同于情節(jié)惡劣，情節(jié)惡劣一般是給人身權(quán)利造成一定的損害但不容易量化的事實(shí)，情節(jié)嚴(yán)重一般是指能夠進(jìn)行量化的事實(shí)。《刑法修正案(八)》以及司法解釋對(duì)相關(guān)的行為有更為詳細(xì)的說(shuō)明。針對(duì)隨意毆打他人這一行為而言，情節(jié)惡劣是成立要件，當(dāng)隨意毆打他人不符合情節(jié)惡劣時(shí)要件不構(gòu)成尋釁滋事，可能只需要進(jìn)行社會(huì)治安處罰。針對(duì)強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事，也需要具備情節(jié)嚴(yán)重的要件。

(二)尋釁滋事罪的存在價(jià)值

探尋尋釁滋事罪的價(jià)值之前，需要了解尋釁滋事罪這樣的口袋罪產(chǎn)生的原因。學(xué)者將原因歸納為兩方面：一方面是因?yàn)榱⒎ǖ牟幻鞔_性。立法者在制定刑法的過(guò)程中，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，不放縱犯罪，在立法時(shí)會(huì)盡量使得法條限定的范圍盡可能囊括犯罪行為，使得法條表述的犯罪行為有一定的范圍。二是法言法語(yǔ)自身的局限性。中華文化博大精深，文字內(nèi)涵豐富，在具體應(yīng)用條文時(shí)，離不開文義解釋，這也會(huì)使得法條具有多重含義。例如在尋釁滋事罪中“隨意”“毆打”“強(qiáng)拿硬要”“起哄鬧事”等詞語(yǔ)的使用，使得該法條具有很強(qiáng)的包容性。

筆者認(rèn)為試圖短時(shí)間內(nèi)一勞永逸地直接廢除尋釁滋事罪是不切實(shí)際的，我們需要正視尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的空間。社會(huì)生活在近些年呈現(xiàn)出巨大的變化，使得立法者制定的法律不可避免有一定的滯后性。社會(huì)生活千變?nèi)f化，條文又要包羅萬(wàn)象，因此，尋釁滋事罪的法條規(guī)定比較靈活。罪刑法定原則不僅包含無(wú)罪不罰也包括有罪必罰。我國(guó)現(xiàn)在正處于經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的社會(huì)大變革時(shí)期，尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，對(duì)一些新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪，并沒有設(shè)立專門罪名，某些類似于尋釁滋事罪或者非法經(jīng)營(yíng)罪這樣的口袋罪，其有助于不放縱犯罪。所以要正確認(rèn)識(shí)尋釁滋事在司法實(shí)踐中所起到的作用，給尋釁滋事罪一定的空間，使其更好地發(fā)揮正面價(jià)值。

二、尋釁滋事罪存在的問(wèn)題

尋釁滋事罪的立法初衷可能是出于嚴(yán)密法網(wǎng)打擊犯罪的需求，抑或是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的要求，卻在實(shí)踐中給人一種司法機(jī)關(guān)可以隨意適用的感覺。尋釁滋事罪的罪狀表述過(guò)于模糊，尤其是生活用語(yǔ)如“隨意”“毆打”“追逐”等字詞的使用，語(yǔ)意不明，與很多日常生活行為界限不清。刑法條文用語(yǔ)是一種符號(hào)，作為一種符號(hào)，必須表達(dá)和傳遞明確的內(nèi)涵[3]。如果尋釁滋事罪的條款不能明確表達(dá)其內(nèi)涵的話，就很容易對(duì)其進(jìn)行隨意解釋。下文將詳細(xì)探討尋釁滋事罪在規(guī)范上的不合理以及在司法實(shí)踐中的問(wèn)題。

(一)尋釁滋事罪規(guī)范的不合理

尋釁滋事罪既然被規(guī)定為妨害社會(huì)管理秩序犯罪，表明其行為必然會(huì)侵害社會(huì)公共秩序?！肮仓刃颉笔侵父鶕?jù)法律和社會(huì)公德確立的公共生活規(guī)則所維持的社會(huì)正常狀態(tài)，包括公共場(chǎng)所秩序和非公共場(chǎng)所秩序[4]。其一，從刑事政策上分析，公共秩序不僅限于社會(huì)公共生活方面的秩序，而且內(nèi)含社會(huì)賴以存在和發(fā)展的包括社會(huì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理、生活等方面在內(nèi)的秩序，否則就會(huì)偏離統(tǒng)治階級(jí)建立和維持社會(huì)公共秩序所期望的功用。 其二，從尋釁滋事罪的立法來(lái)看，立法者若意圖限定尋釁滋事行為必然發(fā)生在公共場(chǎng)所，就不會(huì)只在《刑法》第 二百九十三條第四項(xiàng)中單獨(dú)強(qiáng)調(diào)“在公共場(chǎng)所”，而是應(yīng)在該條開頭即規(guī)定“在公共場(chǎng)所”，把其他 3 種行為也包含進(jìn)去[5]。在此，雖然將公共秩序的破壞行為擴(kuò)大到了非公共場(chǎng)所可以發(fā)生，但是在司法實(shí)踐中絕大部分的尋釁滋事行為是發(fā)生在公共場(chǎng)所的，也正因?yàn)槭前l(fā)生在公共場(chǎng)所，行為人的隨意毆打、攔截辱罵等行為具有了可罰性，因此破壞非公共場(chǎng)所秩序應(yīng)理解為行為從公共場(chǎng)所轉(zhuǎn)移到了非公共場(chǎng)所，進(jìn)而損害了非公共場(chǎng)所秩序，單純發(fā)生在非公共場(chǎng)所的毆打攔截辱罵行為不能直接定性為尋釁滋事。

條文中的情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、公共場(chǎng)所以及嚴(yán)重混亂這些含有價(jià)值判斷的詞語(yǔ)，使得法條含義極其模糊，似乎能包容許多的行為，使得尋釁滋事罪包括的范圍看不到邊界，導(dǎo)致很多學(xué)者批判該法條不符合罪刑法定原則中的明確性。其中起哄鬧事型尋釁滋事更是飽受批評(píng)。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室將起哄鬧事型的尋釁滋事解釋為: “出于取樂、尋求精神刺激等目的，在公共場(chǎng)所無(wú)事生非，制造事端，擾亂公共場(chǎng)所秩序?！盵6]該類型的尋釁滋事需要符合行為要件、主觀目的要件和結(jié)果要件。行為要件是指無(wú)事生非制造事端的行為。如何理解無(wú)事生非、制造事端是認(rèn)定成立起哄鬧事型尋釁滋事罪的關(guān)鍵。首先，無(wú)事生非行為必須要擾亂公共秩序，這種公共秩序既包括現(xiàn)實(shí)生活秩序也包括網(wǎng)絡(luò)秩序，即這種無(wú)事生非制造事端的行為既可以發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中，也可以發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)中。我國(guó)《刑法》第二百九十一條明確將車站、碼頭、公園、商場(chǎng)、展覽會(huì)、影劇院、民用航空站、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等列舉為公共場(chǎng)所，2013年的《尋釁滋事案件解釋》在此基礎(chǔ)上將機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院及其他公共場(chǎng)所也納入其中。張明楷教授根據(jù)刑法分則條文中所使用的“公共場(chǎng)所”概念，將其界定為“公眾身體可進(jìn)出的物理性(實(shí)體性)場(chǎng)所”[7]。隨著社會(huì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，公共場(chǎng)所已不限于物理的場(chǎng)所。21世紀(jì)是互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)然也屬于公共場(chǎng)所，在網(wǎng)絡(luò)空間上傳播虛假的信息，在現(xiàn)實(shí)生活中引起了惡劣影響，也可能觸犯尋釁滋事罪。將網(wǎng)絡(luò)空間理解為公共場(chǎng)所屬于擴(kuò)大解釋，在文字含義的射程范圍內(nèi)，并沒有超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性。在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施尋釁滋事的行為在各地常見且多發(fā)。2019年臺(tái)風(fēng)“利奇馬”登陸沿海各省期間，南京的王某因?yàn)樵谖⒉┥洗笏林櫫R而被公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪拘留。網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)空間是虛擬的，但作為在網(wǎng)絡(luò)空間“沖浪”的人是生活在現(xiàn)實(shí)世界的。我們每個(gè)人都應(yīng)該遵循網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則，不隨意造謠、不隨意攻擊他人，懂得明辨是非，不人云亦云，善于過(guò)濾網(wǎng)絡(luò)信息。其次，行為人主觀上具有無(wú)事生非的目的。行為人實(shí)施的一系列行為必須是在惹是生非破壞公共秩序的心理支配下實(shí)施的，如果行為人單純?cè)趥λ松眢w健康或者侮辱他人的罪過(guò)心理支配下實(shí)施的行為，就不符合尋釁滋事罪的主觀條件。最后是結(jié)果要件，行為嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序。針對(duì)尋釁滋事罪屬于行為犯還是結(jié)果犯存在一定的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為尋釁滋事罪并不是結(jié)果犯，因此不能依賴某種結(jié)果而實(shí)現(xiàn)本罪的構(gòu)成要件行為的定型化。尋釁滋事罪是行為犯，刑法雖然規(guī)定以情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重或者造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂作為罪量要素，但對(duì)于本罪來(lái)說(shuō)，只有通過(guò)行為本身才能完成其構(gòu)成要件行為的定型化[8]。筆者認(rèn)為應(yīng)該屬于結(jié)果犯，并且要根據(jù)具體情形具體分析。起哄鬧事型尋釁滋事一定會(huì)產(chǎn)生破壞社會(huì)公共秩序的結(jié)果。這也是筆者舉老婦上訪案的原因，筆者認(rèn)為該案中的老婦人在政府公務(wù)部門門口分發(fā)傳單所造成的社會(huì)影響達(dá)不到擾亂公共秩序的程度?！凹俸蜕邪衙冒浮焙汀皽貛X虐童案”則將尋釁滋事罪的“口袋性”展現(xiàn)得一覽無(wú)余，進(jìn)一步引起了人們對(duì)口袋罪的警覺[9]?！凹俸蜕邪衙冒浮币话钢?，引起爭(zhēng)議的是，把假和尚的穿僧袍把妹并在酒店開房的行為歸入到在公共場(chǎng)所起哄鬧事是否合適。首先要判斷酒店是否屬于公共場(chǎng)所。酒店屬于公共場(chǎng)所和隱私場(chǎng)所兼具的地方，如果不是發(fā)生在封閉的酒店房間內(nèi)部，應(yīng)該肯定他在大廳等場(chǎng)所把妹的行為發(fā)生在公共場(chǎng)所。其次再判斷假和尚是否有無(wú)事生非的目的。一個(gè)裝扮成和尚的正常人在酒店把妹的行為是足以表明行為人是在吸引關(guān)注、傳達(dá)不正確的價(jià)值觀念的，也表明行為人主觀上具有無(wú)事生非的目的。最后判斷是否侵害了公共秩序。在酒店這種半公共的場(chǎng)合，裝扮成和尚把妹、吸引關(guān)注的行為，在一定程度上擾亂了社會(huì)公共秩序。他不是和尚卻又裝扮成和尚的行為使得其行為性質(zhì)更加嚴(yán)重。

尋釁滋事罪在法規(guī)范上的另一個(gè)問(wèn)題是與刑法分則中的其他罪名存在包容競(jìng)合關(guān)系。隨意毆打他人既可能是故意傷害罪的實(shí)行行為也可以是尋釁滋事罪的實(shí)行行為。張明楷教授也認(rèn)為尋釁滋事罪與其他罪名存在競(jìng)合關(guān)系，“并不意味著《刑法》第 二百九十三條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯?jìng)€(gè)人法益，而且侵犯社會(huì)法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重混亂等設(shè)置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意傷害罪、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。于是，不排除在一行為同時(shí)觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想象競(jìng)合犯從一重罪論處”[10]。張明楷教授主張以想象競(jìng)合犯的原理來(lái)考慮認(rèn)定為尋釁滋事罪或者其他相關(guān)犯罪，按照較重的犯罪進(jìn)行處罰。

當(dāng)客觀方面表現(xiàn)為強(qiáng)拿硬要的第三種情形時(shí)，又與故意毀損財(cái)物罪存在競(jìng)合關(guān)系。肇慶涂鴉事件就是一個(gè)典型。2018年丁某在廣東肇慶街頭建筑的墻壁、街道宣傳欄以及供電設(shè)備等十幾處地方涂鴉了大概五公里的長(zhǎng)度，并留下了自己的“DEONE”簽名。起初公安機(jī)關(guān)給丁某父親送發(fā)的《刑事拘留通知書》中罪名是故意毀壞財(cái)物罪。之后丁某被取保候?qū)彛推涓赣H親自到涂鴉的場(chǎng)所賠禮道歉，取得商鋪店主與街道社區(qū)的諒解。廣東省關(guān)于故意毀壞財(cái)物罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)損失在5000元以上，檢察機(jī)關(guān)剛開始時(shí)認(rèn)定丁某造成的財(cái)物損失已經(jīng)超過(guò)了立案標(biāo)準(zhǔn)，但律師認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的財(cái)物損失數(shù)額超過(guò)了實(shí)際損失，不應(yīng)成立故意毀壞財(cái)物罪。之后，檢察機(jī)關(guān)并沒有對(duì)丁某作無(wú)罪處理，而是定了只要造成財(cái)產(chǎn)損失在2000元以上即可成立的尋釁滋事罪。比較起來(lái)，故意毀壞財(cái)物罪無(wú)論是基本刑，還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕，這樣就產(chǎn)生了一個(gè)令人費(fèi)解的現(xiàn)象：造成財(cái)物損失較大的行為可以判定為輕罪，而造成財(cái)物損失較小(造成了兩千元的財(cái)物損失，不構(gòu)成3年以下的故意毀壞財(cái)物罪，而成立基本刑為5年以下的尋釁滋事罪)的則會(huì)被認(rèn)定為重罪。輕罪重判，重罪輕判。這種罪刑的不均衡匹配，受到了某些學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)。丁某在進(jìn)行涂鴉活動(dòng)時(shí)并非出于惹是生非，毀損財(cái)物的主觀目的，而是想向外界展示涂鴉藝術(shù)，施展自己的才華。對(duì)于丁某這樣的即將邁入社會(huì)的大學(xué)生是否可以按照《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生條例》中的規(guī)定，對(duì)其擅自在城市建筑物、設(shè)施上涂畫的行為，除了采取補(bǔ)救措施外，以行政處罰代替刑事處罰呢？

罪名“口袋化”的初衷是解決行為人的定罪需求,即追求簡(jiǎn)單的“有惡能罰”。但是,目前已經(jīng)發(fā)展到追求“輕罪重罰”,形成了“量刑反制定罪”的反常現(xiàn)象[11]。這句話反映了尋釁滋事罪的另一個(gè)問(wèn)題：不單純是與其他罪名的競(jìng)合，還可能使得輕罪重判，重罪輕判。以上文中提到的廣東涂鴉事件為例，行為人造成的損失約為兩千元，不滿足廣東省關(guān)于故意毀壞財(cái)物罪的定罪要求，檢察機(jī)關(guān)也將一開始認(rèn)定為的故意毀壞財(cái)物罪變更為尋釁滋事罪。尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑。故意毀壞財(cái)物罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。比較起來(lái)，故意毀壞財(cái)物罪無(wú)論是基本刑還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕。在這個(gè)案件中行為人不符合法定刑較輕的故意毀壞財(cái)物罪，卻符合了法定刑較重的尋釁滋事罪。這一點(diǎn)與罪刑相當(dāng)原則相背離，也不符合大眾對(duì)法律的認(rèn)知，不能使人信服。對(duì)于知法懂法的人可能會(huì)選擇毀損價(jià)值更大的財(cái)物，以適用處罰可能更輕的故意毀壞財(cái)物罪。

(二)尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的問(wèn)題

在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題主要是該罪名被濫用。尋釁滋事罪的最主要的爭(zhēng)議是模糊，它似乎給了司法機(jī)關(guān)很大的權(quán)力去解釋，去把某些疑難的不好處理的案子放在尋釁滋事的口袋里。在此列舉兩個(gè)在實(shí)踐中被法院認(rèn)定為尋釁滋事罪的案例，從實(shí)踐的角度說(shuō)明尋釁滋事罪出現(xiàn)的問(wèn)題。案例一：一位80歲的老婦人被判了兩年半的有期徒刑，其在監(jiān)獄服刑期間以身體癱瘓為理由申請(qǐng)保外就醫(yī)被監(jiān)獄方拒絕。河北省監(jiān)獄管理局給出的理由是她的身體狀況不符合生活不能自理的條件，不能保外就醫(yī)。這位老婦人在2014年至2016年兩年期間，為了反映自家的土地被不合理占有以及自己的女兒不應(yīng)該被以尋釁滋事罪判刑為理由，與其女兒一起到市政周邊分發(fā)傳單，擴(kuò)大影響。這名老婦人因?yàn)樵诠矆?chǎng)所分發(fā)上訪材料，擾亂公共秩序，被以尋釁滋事罪追究了刑事責(zé)任(1)參見中國(guó)裁判網(wǎng)：河北省灤平縣人民法院(2015)灤刑初字第36號(hào)刑事判決。。案例二：2019年7月，常某某在路上偶遇到了他曾經(jīng)的老師，想起幾十年前曾經(jīng)因?yàn)樽约哼`反了課堂紀(jì)律被老師體罰過(guò)的情形，心情憤怒，隨即攔住老師張某某，對(duì)老師進(jìn)行又打又罵并將張某某的交通工具電動(dòng)車踹翻在地，引起了很多人的圍觀。其錄制的打人視頻發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上被大肆傳播炫耀，引起了激烈的討論(2)參見中國(guó)裁判網(wǎng)：(2019)豫0324刑初43號(hào)常仁堯?qū)め呑淌乱粚徯淌屡袥Q。。

第一個(gè)案子的問(wèn)題是，該行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。主要原因是，不能證明這兩位上訪人分發(fā)上訪材料的行為擾亂公共秩序。李某某所涉的“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”，顯然是對(duì)聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪的兜底。母女兩人分發(fā)傳單的地方屬于公共場(chǎng)所，但是并不屬于在公共場(chǎng)所聚眾鬧事，并且也沒有使得現(xiàn)場(chǎng)的人扎堆一起為自己謀不平，而只是想通過(guò)這種方式，對(duì)于自己的訴求愿望或者說(shuō)想要實(shí)現(xiàn)的自身權(quán)益，可以得到一些重視，以求盡快地解決。當(dāng)事人主觀上缺乏擾亂公共秩序的目的，也沒有追求刺激或者公開對(duì)抗社會(huì)的動(dòng)機(jī)?；谛谭ǖ闹t抑性，如果能用行政手段解決，就不動(dòng)用刑法，兩位上訴人因?yàn)樽陨頇?quán)益不能得到合理的滿足，使用了上訪的手段，雖然有些過(guò)限，卻也沒有達(dá)到要?jiǎng)佑眯塘P處罰的程度，完全可以用《治安處罰法》去處理。

針對(duì)第二個(gè)案件，該案件曝光之后，在網(wǎng)上引起了很大的輿論，網(wǎng)民大部分都在責(zé)罵常某某，作為一個(gè)刑法人，在憤怒他不懂得尊師重教之余，思考一下該案件，發(fā)現(xiàn)他的行為似乎并不構(gòu)成犯罪。對(duì)老師造成的傷害經(jīng)過(guò)相關(guān)鑒定，達(dá)不到輕傷的程度，不構(gòu)成故意傷害罪。他的行為究竟符不符合尋釁滋事罪，似乎也有待商量。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，其行為符合“隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會(huì)影響的”這一情形。立法之所以列舉這些人群，是因?yàn)檫@些人員基本都是社會(huì)弱勢(shì)人體，需要特別保護(hù)。而細(xì)想一下，似乎老師又不能被評(píng)價(jià)為精神病人、殘疾人、流浪乞討人員等中的任何一種。因此，在適用該司法解釋時(shí)，如若不能嚴(yán)格限制被隨意毆打的人員范圍，可能會(huì)迫于輿論壓力，導(dǎo)致結(jié)果違反罪刑法定原則。

三、尋釁滋事罪的規(guī)制路徑

(一)正確理解尋釁滋事罪的行為類型

口袋罪在我國(guó)還有一定的存在空間，想要完全剔除它的存在顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也不可能一下子完全廢除掉[12]。因此雖然有些專家學(xué)者建議廢除尋釁滋事罪，筆者并不贊同。一方面尋釁滋事罪對(duì)于司法實(shí)踐中一些難以定性卻又有社會(huì)危害性的案子起到一定的兜底作用，有利于懲罰犯罪；另一方面，刑法的規(guī)定并不可能盡善盡美，完完全全能囊括社會(huì)生活中的所有犯罪類型，當(dāng)出現(xiàn)了現(xiàn)行刑法中未進(jìn)行規(guī)定的新類型的犯罪時(shí)，或許尋釁滋事罪可以起到一些作用。對(duì)尋釁滋事罪出路的探討需要解決法規(guī)范的模糊問(wèn)題，限制自由裁量權(quán)，減輕其“口袋化”屬性。

上文對(duì)起哄鬧事型尋釁滋事罪的認(rèn)定概括為行為要件、主觀目的要件和結(jié)果要件，其他三種類型的尋釁滋事需要有行為要件和主觀目的要件，是否要求具備一定的結(jié)果要依情況而定。對(duì)第一種隨意毆打他人的情形，需要重點(diǎn)把握“隨意毆打”的含義。對(duì)“隨意”的認(rèn)定，理論界也有很多見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“隨意毆打他人”即行為人沒有任何原因、理由而毆打他人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里所說(shuō)的隨意，不能理解為無(wú)緣無(wú)故、沒有任何起因。隨意毆打他人有時(shí)可能是沒有任何起因，即通常所說(shuō)的找茬。有時(shí)可能因?yàn)槿粘Ｉ钪械哪Σ粱颥嵤?，借題發(fā)揮，肆意毆打他人[13]。筆者認(rèn)為無(wú)論是借故生非還是無(wú)故生非均是隨意的表現(xiàn)。條文用“隨意”這一字眼便是表明無(wú)論基于什么理由毆打他人的行為都是法律不允許的，在此不應(yīng)對(duì)“隨意”進(jìn)行過(guò)度限制。但同時(shí)為了避免濫用隨意毆打他人這一罪狀，又要對(duì)“他人”進(jìn)行一定的限制，減小尋釁滋事罪的打擊面。對(duì)“他人”的理解應(yīng)限定為不特定的人，如果是毆打特定的人造成了輕微傷，不構(gòu)成尋釁滋事罪也不構(gòu)成故意傷害罪。隨意選擇毆打?qū)ο筝^毆打特定的對(duì)象具有更大的社會(huì)危害性，即使造成了輕微傷的結(jié)果也構(gòu)成尋釁滋事罪。對(duì)第二種追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说那樾危荒苓^(guò)度考慮辱罵者或者被辱罵者的身份，不能因?yàn)槭敲司投ㄗ?，也不能因?yàn)槭瞧胀ㄈ司椭贿M(jìn)行治安處罰，要把關(guān)注點(diǎn)放在造成的社會(huì)影響上。對(duì)第三種強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物的情形，其中，強(qiáng)拿硬要的數(shù)額或者具有的特定情節(jié)如果符合搶劫罪的要求，可以認(rèn)定為搶劫罪；毀損、占用公私財(cái)物，可以根據(jù)情節(jié)的輕重，以故意毀壞財(cái)物罪進(jìn)行處罰或者對(duì)其進(jìn)行行政處罰。尋釁滋事的“強(qiáng)拿硬要”是否伴有暴力、脅迫因素，以及該“暴力、脅迫”能否等同于搶劫罪中的“暴力、脅迫”，一直以來(lái)意見不一。有學(xué)者認(rèn)為“強(qiáng)拿硬要”行為中不包括暴力、脅迫因素，否則便直接定搶劫罪[14]。也有學(xué)者認(rèn)為“強(qiáng)拿硬要”行為本身就包含暴力、脅迫因素，從“強(qiáng)、硬”二字可以體現(xiàn)[15]。筆者認(rèn)為該行為不包括使用暴力脅迫的手段，關(guān)于第三種行為有情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，情節(jié)是否嚴(yán)重以及嚴(yán)重程度是與財(cái)產(chǎn)利益等可量化的事實(shí)相關(guān)的。如果隨意搶奪、無(wú)理?yè)寠Z又達(dá)不到損壞公私財(cái)物的后果，可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。對(duì)該行為進(jìn)行的限縮是，要考慮行為的危害程度，如果使用暴力手段，要考慮是否向搶劫罪或者搶奪罪轉(zhuǎn)化。關(guān)于強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物的數(shù)額要根據(jù)司法解釋進(jìn)行確定。對(duì)第四種在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的情形，各級(jí)法院是有自由裁量權(quán)的。在這種情況下，為了防止濫用，最高人民法院應(yīng)積極出臺(tái)相關(guān)的指導(dǎo)性案例，使得各級(jí)法院能夠形成一個(gè)統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)要把網(wǎng)絡(luò)空間納入到公共場(chǎng)所之內(nèi)，要合理界定公民的言論自由的界限，既不能剝奪也不可過(guò)度擴(kuò)張[16]。對(duì)四種客觀行為的含義要進(jìn)行規(guī)范化梳理，減少歧義，達(dá)到立法的統(tǒng)一。

客觀方面確定之后，再考慮行為人主觀方面是否有公開對(duì)抗社會(huì)的動(dòng)機(jī)，是否為了尋求刺激，發(fā)泄情緒。根據(jù)主觀上的惹是生非目的，也可以將其與故意傷害罪等其他罪名進(jìn)行區(qū)分。筆者認(rèn)為不能一概用想象競(jìng)合原理解決所有競(jìng)合。問(wèn)題首先是尋釁滋事罪與故意傷害罪或者搶劫罪等罪名的成立條件并不一致，一般情況下，搶劫罪或者故意傷害罪成立要求更高，例如隨意毆打他人，尋釁滋事罪要求一人以上輕傷或者兩人以上輕微傷，沒有造成輕傷以上的結(jié)果的，不會(huì)發(fā)生與故意傷害罪競(jìng)合的問(wèn)題。實(shí)施尋釁滋事的行為人在主觀方面表現(xiàn)為蔑視法律、蔑視公德、發(fā)泄不滿并公開對(duì)抗社會(huì)。如果隨意毆打或者強(qiáng)拿硬要、任意毀損行為同時(shí)符合其他犯罪的實(shí)行行為時(shí)，可以考慮從行為人的主觀方面入手，將其與其他犯罪相區(qū)別。

(二)針對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事行為的規(guī)制

2013年9月21日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 ，對(duì)網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事等犯罪案件定罪量刑的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，為打擊網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪提供了法律根據(jù)。筆者并不認(rèn)為這一司法解釋是抨擊尋釁滋事罪口袋化的理由，而是肯定正是因?yàn)檫@樣的規(guī)定使得尋釁滋事罪名順應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展，體現(xiàn)了它存在的價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)犯罪并不全部都是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪或是關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，要嚴(yán)格區(qū)分二者。我們這里所說(shuō)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，并不破壞或者利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而只是利用計(jì)算機(jī)提供的服務(wù)或者提供的平臺(tái)。網(wǎng)絡(luò)空間是現(xiàn)實(shí)空間的一種補(bǔ)充，尤其是在手機(jī)等通訊媒體廣泛普及的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)是我們獲取信息的主要途徑。上文已說(shuō)明網(wǎng)絡(luò)空間在某種程度上屬于公共場(chǎng)所，在網(wǎng)絡(luò)空間散布謠言，影響現(xiàn)實(shí)生活秩序的，構(gòu)成犯罪。網(wǎng)絡(luò)信息包羅萬(wàn)象，散播什么樣的信息，構(gòu)成什么犯罪，刑法有具體的規(guī)定。例如，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪以及編造、故意傳播虛假信息罪等。

理論上認(rèn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事主要包括兩種類型，一種是在網(wǎng)絡(luò)空間隨意辱罵、恐嚇?biāo)?，另一種是在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事。第一種類型主要表現(xiàn)為創(chuàng)建帖子，辱罵侮辱他人或者職業(yè)黑粉，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)到處留言，不分對(duì)象地謾罵。例如，2019年3月19日，楊某在抖音上發(fā)布了辱罵他人的視頻。之后被網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)，引起熱議，造成了很壞的社會(huì)影響。之后楊某因涉嫌尋釁滋事罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。無(wú)論是哪種類型的行為，均要對(duì)造成的社會(huì)影響進(jìn)行判斷，可以通過(guò)信息的檢索量轉(zhuǎn)發(fā)量或者爭(zhēng)議熱度來(lái)進(jìn)行綜合判斷是否損失了社會(huì)公共秩序或者損害了他人的人格權(quán)名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利。利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪同時(shí)也給司法工作人員帶來(lái)了一些新的挑戰(zhàn)。司法人員可能需要對(duì)信息進(jìn)行整合溯源，評(píng)判影響，找出信息發(fā)布者，將損害的秩序恢復(fù)等等。

(三)尋釁滋事罪的其他規(guī)制

隨著微博等通信工具的廣泛普及，很多案件被放在了公共視野之下，再加上一些不是很負(fù)責(zé)任的媒體的渲染，社會(huì)公眾的情緒很容易被集中在一個(gè)點(diǎn)上。常某某的案子被曝光以后，社會(huì)輿論倒向于學(xué)生無(wú)論如何也不能毆打老師。公眾只看到了老師被學(xué)生打，卻忽略了很多年前的課堂上，作為學(xué)生的常某某被老師毆打辱罵。在這個(gè)案子中，如果去除掉師生關(guān)系這個(gè)身份，或許處理結(jié)果會(huì)發(fā)生很大的改變。社會(huì)輿論是司法機(jī)關(guān)在面對(duì)實(shí)務(wù)案件時(shí)必須考慮的因素，但不是決定因素。任何時(shí)候都應(yīng)該堅(jiān)持罪刑法定原則，先考慮合不合法理，再考慮合不合情理。尋釁滋事罪不能成為迎合社會(huì)輿論的罪名。

為了消解尋釁滋事罪的口袋屬性，僅僅從法律自身出發(fā)是不夠的，還需要司法人員法律意識(shí)法律思維的轉(zhuǎn)變。司法人員應(yīng)堅(jiān)持刑法的謙抑性原則。所謂刑法謙抑性，是指刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法[17]。也就是說(shuō)，刑法是保障社會(huì)的最后一道屏障，能用治安處罰解決的案子盡量不動(dòng)用刑罰，能用其他公權(quán)力的手段解決的，不動(dòng)用刑法，要平衡好刑事責(zé)任與民事責(zé)任、行政責(zé)任的關(guān)系。

刑法如何更好地平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系？八十歲的老人，入獄服刑，是否是對(duì)自己的上訪行為承擔(dān)責(zé)任的最好方式？筆者認(rèn)為這個(gè)案子對(duì)于之后的類似行為起到了很好的警示作用。表達(dá)訴求是允許的，但一定要通過(guò)合理的方式，否則表達(dá)自己的合理訴求就變成了不合法行為，需要對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。第一個(gè)案子的特殊之處也不完全在于當(dāng)事人年事已高，因?yàn)榉蓱徒涞氖切袨椋瑹o(wú)論是20歲的少年殺了人還是80歲的老婦殺了人都構(gòu)成故意殺人罪，而年齡只是酌定量刑情節(jié)。筆者認(rèn)為在認(rèn)定該案例不構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)于老婦人的懲罰應(yīng)該更加人性化一些，更加側(cè)重于保障人權(quán)，以使后續(xù)的處理結(jié)果更令人滿意。

在社會(huì)高速發(fā)展的當(dāng)下，刑法不可避免地出現(xiàn)一些滯后性，尋釁滋事罪這樣類型的口袋罪可以更好地兜底一些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，更好地保護(hù)社會(huì)公共秩序以及公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，既能夠有效打擊犯罪又能夠保障人權(quán)。但有其利就有其弊，由于法律規(guī)定的模糊以及有罪必罰思想的影響，使得尋釁滋事罪包羅了本不應(yīng)該作為尋釁滋事罪處罰甚至不需要刑罰處罰的行為，在一定程度上使得尋釁滋事罪的存在顯得尷尬又多余。但是從整體來(lái)看，尋釁滋事罪還是很好地發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，面對(duì)其固有的問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)上述規(guī)制路徑對(duì)該罪進(jìn)行完善。

在對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行適用和規(guī)制的過(guò)程中，要始終堅(jiān)持罪刑法定原則和謙抑性原則，平衡好與行政責(zé)任、民事責(zé)任的關(guān)系。司法機(jī)關(guān)在處理案件的過(guò)程中，不僅要理清此罪與彼罪的界限，更要堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)。針對(duì)司法實(shí)踐中尋釁滋事罪出現(xiàn)的問(wèn)題，在已有司法解釋的基礎(chǔ)上，要嚴(yán)格依法處理，不可隨意適用兜底條款。面對(duì)社會(huì)輿論時(shí)，要冷靜思考沉穩(wěn)處理，不可被輿論所左右。