高震澤

2020 年3 月以來，我國國內(nèi)新冠肺炎疫情防控科學(xué)有效，形勢持續(xù)向好，但境外疫情卻快速蔓延擴(kuò)散，全球大流行趨勢加劇?！巴夥垒斎搿币呀?jīng)成為當(dāng)前我國疫情防控工作的重中之重。鑒于這一態(tài)勢，為全面深入貫徹習(xí)近平總書記重要指示批示精神，落實(shí)總體國家安全觀，堅(jiān)決遏制疫情通過口岸傳播擴(kuò)散，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署于2020 年3 月16 日發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國境衛(wèi)生檢疫工作 依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》（署法發(fā)〔2020〕50 號）（以下簡稱《五部門意見》），為加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法手段的運(yùn)用，提升打擊妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的力度，強(qiáng)化法律的威懾力和執(zhí)行力，進(jìn)一步筑牢國境衛(wèi)生檢疫防線，提供了有力有效的法治保障。

面對以上形勢，為在海關(guān)衛(wèi)生檢疫執(zhí)法以及后續(xù)司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格適用上述法律和相關(guān)解釋意見，本文以“不法”與“責(zé)任”的兩階層犯罪論體系，以及不法性方面的結(jié)果無價(jià)值論和責(zé)任方面的規(guī)范責(zé)任論為學(xué)術(shù)立場，嘗試對妨害國境衛(wèi)生檢疫罪相關(guān)問題，如此罪的概念、法益、構(gòu)成、認(rèn)定、行政與刑事的銜接等方面進(jìn)行辨析如下。

一、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪涉及的概念及保護(hù)的法益

（一）相關(guān)概念

《刑法》第三百三十二條第一款規(guī)定：違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。第二款規(guī)定：單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

本條所指“國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”，是指《國境衛(wèi)生檢疫法》中關(guān)于檢疫的規(guī)定，主要包括三個(gè)方面①全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《<中華人民共和國刑法釋義>及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2016年版，第708至709頁。：一是對入境的交通工具和人員，必須在最先到達(dá)的國境口岸指定地點(diǎn)接受檢疫。出境的交通工具和人員，必須在最后離開的國境口岸接受檢疫；二是對來自疫區(qū)的、被檢疫傳染病污染的或者可能成為檢疫傳染病傳播媒介的行李、貨物、郵包等物品，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行衛(wèi)生檢查，實(shí)施消毒、除鼠、除蟲或者其他衛(wèi)生處理；三是對入出境的尸體、骸骨，其托運(yùn)人或者代理人必須向衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)申報(bào)，經(jīng)衛(wèi)生檢疫合格后，發(fā)給入出境許可證，方準(zhǔn)運(yùn)進(jìn)或者運(yùn)出。

本條所指的“檢疫傳染病”，由《國境衛(wèi)生檢疫法》第三條第二款規(guī)定，包括鼠疫、霍亂、黃熱病以及國務(wù)院確定和公布的其他傳染病。同時(shí)，根據(jù)《國家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告》（2020年第1 號）規(guī)定，新冠肺炎納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。

（二）妨害國境衛(wèi)生檢疫罪保護(hù)的法益

妨害國境衛(wèi)生檢疫罪為《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”之下第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”中的一個(gè)罪名。該章節(jié)保護(hù)的法益，是指由社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系，主要是國家對于公共衛(wèi)生事業(yè)的安定、有序管理。當(dāng)然，從廣義上來講，任何犯罪都對社會(huì)管理秩序造成了不同程度的破壞，納入本章的犯罪也可能同時(shí)侵犯其他法益。本文探討的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪在侵害社會(huì)管理秩序、公共衛(wèi)生秩序，特別是國境衛(wèi)生檢疫管理秩序這一主要法益的同時(shí)，也可能侵害公共安全法益、個(gè)人法益。

二、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的構(gòu)成

（一）主體及其行為

從妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的構(gòu)成要件來看，對主體并無特別限制，應(yīng)為一般主體，即自然人與單位。②本文持客觀的違法性論，只要是自然人即可成為不法層面的主體，至于年齡、責(zé)任能力屬于消極的責(zé)任要素，在不法層面不需限定。但是《五部門意見》在明確了實(shí)施六種行為③一是檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人拒絕執(zhí)行海關(guān)依照國境衛(wèi)生檢疫法等法律法規(guī)提出的健康申報(bào)、體溫監(jiān)測、醫(yī)學(xué)巡查、流行病學(xué)調(diào)查、醫(yī)學(xué)排查、采樣等衛(wèi)生檢疫措施，或者隔離、留驗(yàn)、就地診驗(yàn)、轉(zhuǎn)診等衛(wèi)生處理措施的；二是檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如實(shí)填報(bào)健康申明卡等方式隱瞞疫情，或者偽造、涂改檢疫單、證等方式偽造情節(jié)的；三是知道或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)施審批管理的微生物、人體組織、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成檢疫傳染病傳播，未經(jīng)審批仍逃避檢疫，攜運(yùn)、寄遞出入境的；四是出入境交通工具上發(fā)現(xiàn)有檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人，交通工具負(fù)責(zé)人拒絕接受衛(wèi)生檢疫或者拒不接受衛(wèi)生處理的；五是來自檢疫傳染病流行國家、地區(qū)的出入境交通工具上出現(xiàn)非意外傷害死亡且死因不明的人員，交通工具負(fù)責(zé)人故意隱瞞情況的；六是其他拒絕執(zhí)行海關(guān)依照國境衛(wèi)生檢疫法等法律法規(guī)提出的檢疫措施的。（以下簡稱“六種行為”）之一的，屬于妨害國境衛(wèi)生檢疫行為的同時(shí)，也對部分行為的主體作出了限定。其中，對第四種、第五種行為的主體限定為出入境交通工具負(fù)責(zé)人，這是合理的；然而，對第一種、第二種行為的主體限定為檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人，則可能不當(dāng)縮小了處罰范圍，值得商榷。

設(shè)想，如果行為人本身并未患新冠肺炎，但卻以暴力方式阻撓海關(guān)工作人員依法對其本人及同行家人（同行家人事后證實(shí)確診患新冠肺炎）執(zhí)行衛(wèi)生檢疫措施，導(dǎo)致海關(guān)工作人員防護(hù)服破裂而感染；或者行為人代其同行的年老眼盲的家人（該同行的年老家人事后證實(shí)確診患新冠肺炎）填寫健康申明卡隱瞞疫情，導(dǎo)致出現(xiàn)新冠肺炎傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的；又或在海運(yùn)渠道，船代人員主動(dòng)代替船員填寫健康申明卡隱瞞疫情，導(dǎo)致出現(xiàn)新冠肺炎傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的，卻因?yàn)樾袨槿吮救瞬⒎侨疽呷嘶蛘呷疽呦右扇硕鵁o法適用妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪，這將輕縱犯罪，可能不當(dāng)。

因此，本文暫且認(rèn)為，應(yīng)取消第一種、第二種行為的主語，改為空白主語的表述為妥，即“拒絕執(zhí)行海關(guān)依照國境衛(wèi)生檢疫法等法律法規(guī)提出的健康申報(bào)、體溫監(jiān)測、醫(yī)學(xué)巡查、流行病學(xué)調(diào)查、醫(yī)學(xué)排查、采樣等衛(wèi)生檢疫措施，或者隔離、留驗(yàn)、就地診驗(yàn)、轉(zhuǎn)診等衛(wèi)生處理措施的；采取不如實(shí)填報(bào)健康申明卡等方式隱瞞疫情，或者偽造、涂改檢疫單、證等方式偽造情節(jié)的”。

（二）結(jié)果

1. 關(guān)于侵害犯、具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的區(qū)分

刑法理論通說認(rèn)為，刑法中的結(jié)果是對法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)。④參見［日］平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第118頁。侵害犯是指以侵害一定法益作為構(gòu)成要件要素的犯罪；危險(xiǎn)犯是指以對一定法益造成危險(xiǎn)作為構(gòu)成要件要素的犯罪。⑤參見［日］大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第94頁。危險(xiǎn)犯還可以進(jìn)一步分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯，至于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)則至少有5 種不同觀點(diǎn)，⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第167頁。本文贊同的觀點(diǎn)是，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的區(qū)分主要應(yīng)考察兩個(gè)因素：一是危險(xiǎn)是否屬于行為之外的獨(dú)立的構(gòu)成要件要素；二是危險(xiǎn)的存在與否，需要由司法者根據(jù)個(gè)案事實(shí)進(jìn)行具體的判斷，還是立法者基于對相關(guān)行為的類型化的一般判斷所做的推定。⑦陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第661頁。

妨害國境衛(wèi)生檢疫罪將“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”作為構(gòu)成要件要素之一，是否引起了檢疫傳染病傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，是需要進(jìn)行個(gè)案判斷的，而不是法律擬制或推定的危險(xiǎn)。因而，此罪應(yīng)為侵害犯或具體危險(xiǎn)犯，并非只要實(shí)施六種行為之一就一概符合犯罪構(gòu)成的抽象危險(xiǎn)犯，在執(zhí)法和司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意對此進(jìn)行審慎分辨。從此罪為侵害犯來看，“引起檢疫傳染病傳播”是侵害后果，這是易于理解的，即現(xiàn)實(shí)已經(jīng)將檢疫傳染病傳播給了其他一人或一人以上。從此罪為具體危險(xiǎn)犯來看，所謂“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，應(yīng)當(dāng)是危險(xiǎn)已有確定的指向?qū)ο?，且處于逼近現(xiàn)實(shí)化的階段或狀態(tài)，其實(shí)際發(fā)生具有高度蓋然性，但因偶然因素的介入，才導(dǎo)致危險(xiǎn)停止。簡言之，此罪的具體危險(xiǎn)應(yīng)為現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，而非想象中危險(xiǎn)。

2. 關(guān)于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”界定

至于何為“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，目前尚未有立法解釋、司法解釋予以明確，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》中也未對此予以進(jìn)一步細(xì)化。本文結(jié)合海關(guān)一線執(zhí)法實(shí)踐，嘗試提出兩種可能“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的具體情形：一是以暴力方法（如沖關(guān)或撕扯、破壞檢疫防護(hù)裝備）阻礙海關(guān)工作人員依照國境衛(wèi)生檢疫法等法律法規(guī)執(zhí)行衛(wèi)生檢疫措施或衛(wèi)生處理措施，導(dǎo)致海關(guān)工作人員或其他人員暴露在檢疫傳染病染疫環(huán)境下或與染疫人密切接觸的。二是以隱瞞疫情、單證造假、偷越國（邊）境、夾藏特殊物品等方式逃避檢疫或逃避審批入境，導(dǎo)致檢疫傳染病病原體無有效防護(hù)地暴露于其他人員在場的環(huán)境中的。

同時(shí)，對于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的把握，有三個(gè)方面需要注意：一是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪所要求的“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所要求的給不特定或多數(shù)人造成危險(xiǎn)并不相同。六種行為即使只給個(gè)別、少數(shù)、特定人帶來染疫嚴(yán)重危險(xiǎn)，也應(yīng)屬于此罪所指的嚴(yán)重危險(xiǎn)。二是如果行為人實(shí)施六種行為之一后，即刻被有效控制，所實(shí)施的行為未引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，則不符合此罪的構(gòu)成要件，可以視具體情形，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范予以處罰。三是如果事后證實(shí)行為人及案件發(fā)生過程中的相關(guān)人并無染疫，或者逃避審批攜帶入境的特殊物品不含檢疫傳染病病原體，即使行為人主觀上認(rèn)為自己是染疫人、自己夾藏入境的是檢疫傳染病病原體，也應(yīng)視為客觀不能犯而定無罪。

（三）責(zé)任形式

通說觀點(diǎn)認(rèn)為妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的責(zé)任形式為故意。本文對此原則贊同，但同時(shí)認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步探究——本罪的故意并非通常意義上與客觀結(jié)果完全對應(yīng)的故意，即“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”這一構(gòu)成要件要素屬于客觀的超過要素。

一直以來，大陸法系國家刑法認(rèn)為，犯罪的成立要求主觀與客觀方面的要件是統(tǒng)一的。行為人對犯罪構(gòu)成要件中的所有客觀要素必須有認(rèn)識，否則不成立故意犯罪。⑧參見［日］早稻田司法考試研究室：《刑法總論》，早稻田經(jīng)營出版社1990 年版，第169 頁。在我國，主客觀相統(tǒng)一也是刑法公認(rèn)并為司法實(shí)踐所接受的一項(xiàng)基本原則。⑨參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997 年版，第64 頁。但這一原則是有例外的。如我國刑法中有的目的犯、動(dòng)機(jī)犯⑩如走私淫穢物品罪、徇私枉法罪。要求行為人內(nèi)心有一定的目的或動(dòng)機(jī)，這是主觀的構(gòu)成要件要素，但是并不要求客觀上確實(shí)實(shí)現(xiàn)了目的或動(dòng)機(jī)。其他大陸法系國家還有傾向犯、表現(xiàn)犯。這些均可謂“主觀的超過要素”。受此啟示，張明楷教授提出了“客觀的超過要素”這一概念，??張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第27頁。?《刑法》第十四條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。?同前引?，第29頁。?關(guān)于雙重危害結(jié)果，張明楷教授認(rèn)為主要有四種情況：一是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)結(jié)果；二是危險(xiǎn)狀態(tài)與實(shí)害結(jié)果；三是無具體對象的危害結(jié)果與有具體對象的危害結(jié)果；四是直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果。認(rèn)為如丟失槍支不報(bào)罪，行為人對不及時(shí)報(bào)告的行為，顯然是故意的，但對于造成嚴(yán)重后果并不要求具有希望或放任的態(tài)度，這一嚴(yán)重后果就成為故意犯罪中的“客觀的超過要素”。

然而，根據(jù)《刑法》第十四條??張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第27頁。?《刑法》第十四條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。?同前引?，第29頁。?關(guān)于雙重危害結(jié)果，張明楷教授認(rèn)為主要有四種情況：一是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)結(jié)果；二是危險(xiǎn)狀態(tài)與實(shí)害結(jié)果；三是無具體對象的危害結(jié)果與有具體對象的危害結(jié)果；四是直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果。規(guī)定，刑法中的故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，行為人必須對危害結(jié)果持希望或放任的態(tài)度時(shí)，才成立故意犯罪。因此，張明楷教授進(jìn)一步認(rèn)為，作為超過的客觀要素, 只應(yīng)存在于有雙重危害結(jié)果的犯罪中。??張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第27頁。?《刑法》第十四條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。?同前引?，第29頁。?關(guān)于雙重危害結(jié)果，張明楷教授認(rèn)為主要有四種情況：一是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)結(jié)果；二是危險(xiǎn)狀態(tài)與實(shí)害結(jié)果；三是無具體對象的危害結(jié)果與有具體對象的危害結(jié)果；四是直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果。行為人的故意要求對應(yīng)第一結(jié)果，不要求對應(yīng)第二結(jié)果（但對第二結(jié)果應(yīng)有認(rèn)識可能性）。??張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第27頁。?《刑法》第十四條：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。?同前引?，第29頁。?關(guān)于雙重危害結(jié)果，張明楷教授認(rèn)為主要有四種情況：一是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)結(jié)果；二是危險(xiǎn)狀態(tài)與實(shí)害結(jié)果；三是無具體對象的危害結(jié)果與有具體對象的危害結(jié)果；四是直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果。根據(jù)上述理論，本文原則認(rèn)為，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的責(zé)任形式為故意，對此應(yīng)從三個(gè)方面予以理解：一是此罪的結(jié)果包括雙重結(jié)果，第一結(jié)果是違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，對社會(huì)管理秩序及公共衛(wèi)生秩序的妨害；第二結(jié)果是引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)。二是此罪要求行為人對第一結(jié)果持希望或放任的態(tài)度，但對第二結(jié)果只具有認(rèn)識可能性即可。三是如果行為人在對第一結(jié)果持希望或放任的態(tài)度的基礎(chǔ)上，對第二結(jié)果不僅具有認(rèn)識可能性，還具有疏忽大意的過失、過于自信的過失或放任的態(tài)度、希望的態(tài)度（即對雙重結(jié)果均持故意態(tài)度），則構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（過失或故意）的想象競合，擇一重罪論處。

三、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的認(rèn)定

妨害國境衛(wèi)生檢疫罪與其他犯罪存在交叉、競合關(guān)系，為作準(zhǔn)確認(rèn)定，試論如下：

（一）與妨害傳染病防治罪的關(guān)系

首先，兩罪都屬于行政犯罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的行政違法指的是違反《國境衛(wèi)生檢疫法》及其配套法規(guī)，妨害傳染病防治罪的行政違法指的是違反《傳染病防治法》及其配套法規(guī)，觸犯兩種罪名的前提是分別具有兩種不同的行政違法行為。

其次，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪所指的“檢疫傳染病”為鼠疫、霍亂、黃熱病以及國務(wù)院確定和公布的其他傳染病。妨害傳染病防治罪所指的“甲類傳染病”為鼠疫、霍亂以及按照甲類傳染病管理的傳染病。新冠肺炎既屬于按照甲類傳染病管理的傳染病，也屬于檢疫傳染病。

其三，有觀點(diǎn)認(rèn)為，兩罪還有一個(gè)區(qū)別是，妨害傳染病防治罪適用于在我國境內(nèi)的衛(wèi)生防控防治環(huán)境，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪適用于在出入我國國境時(shí)的衛(wèi)生防控防疫環(huán)節(jié)。本文認(rèn)為此觀點(diǎn)不夠嚴(yán)謹(jǐn)。雖然總體上看來，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和妨害傳染病防治罪分別主要適用出入境環(huán)節(jié)和境內(nèi)兩個(gè)空間，但有可能出現(xiàn)兩種情形，危害后果雖然發(fā)生在境內(nèi)，但依然可能以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪：一種情形是，假設(shè)行為人已患新冠肺炎，采取欺瞞手段獲得衛(wèi)生檢疫許可而入境，在境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)后，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的，引起新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)。這種情況屬于在入境時(shí)和境內(nèi)分別實(shí)施了兩個(gè)違法行為，均引發(fā)了境內(nèi)的危害后果，原則上應(yīng)予并罰，但由于兩罪所侵害的法益有同一性，所以應(yīng)擇重處罰；另一種情形是，同樣是上述行為人，入境后與他人密切接觸，在尚未被國內(nèi)衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)時(shí)，其入境時(shí)采集的核酸樣本被檢測為陽性，于是海關(guān)通知相關(guān)部門對其予以控制。此種情形下，行為人雖然危害了境內(nèi)的衛(wèi)生防控防治環(huán)境，但并未拒絕執(zhí)行國內(nèi)衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施，所以不能以妨害傳染病防治法定罪，而只能將在境內(nèi)引起新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)這一后果歸因于其入境時(shí)妨害國境衛(wèi)生檢疫的行為，以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪。

（二）與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的關(guān)系

首先，根據(jù)《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條規(guī)定，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的“危險(xiǎn)物質(zhì)”是指“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”。其中的“傳染病病原體”是指能在人體或動(dòng)物體內(nèi)生長、繁殖，通過空氣、飲食、接觸等方式傳播，能對人體健康造成危害的傳染病菌種和毒種。??同前引②，第156至157頁。?張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第46頁。?曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》2010年第9期，第17至23頁。?陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第655至657頁。新冠肺炎病毒屬于傳染病病原體。因此，如果行為人實(shí)施六種行為（特別是第一、二、四、五種行為）之一，導(dǎo)致相關(guān)人員于過境通關(guān)環(huán)節(jié)或者違法逃脫檢疫入境后，在不特定或多數(shù)人存在的公共環(huán)境中，不采取必要的防護(hù)措施，與他人近距離接觸，其行為與造成的法益侵害與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪具有相當(dāng)性，從而可以認(rèn)定其符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的不法要件。進(jìn)而，再就行為人對第二結(jié)果持故意或過失作出認(rèn)定，如果是故意的，且確實(shí)使不特定或多數(shù)人暴露于可能染疫的嚴(yán)重危險(xiǎn)環(huán)境中，甚至造成人員因染疫而重傷、死亡等嚴(yán)重后果的，可以適用《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條第一款認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果是過失的，且造成人員因染疫而重傷、死亡等嚴(yán)重后果的，可以適用《刑法》第一百一十五條第二款認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同時(shí)，這些行為也完全符合（超過）妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的構(gòu)成要件，從而構(gòu)成想象競合，擇一重罪論處。

其次，如果行為人實(shí)施第三種行為，在攜運(yùn)、寄遞病毒出入境的過程中故意或過失將其置于公共環(huán)境中，這種行為可以被解釋為“投放”，從而可以認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

其三，要注意的是，如果行為只能導(dǎo)致少數(shù)人傷亡，而不可能隨時(shí)擴(kuò)大或者增加被害范圍，即使事前不能確定被害者是誰，也不能認(rèn)為行為具有危害公共安全的性質(zhì)，??同前引②，第156至157頁。?張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第46頁。?曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》2010年第9期，第17至23頁。?陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第655至657頁。不發(fā)生想象競合，只可能構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。

其四，要指出的是，對于“公共安全”這一概念的范圍如何界定，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。雖然刑法條文中將“公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”也列為結(jié)果之一，有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為重大財(cái)產(chǎn)安全也屬于公共安全。??同前引②，第156至157頁。?張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第46頁。?曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》2010年第9期，第17至23頁。?陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第655至657頁。如按照此觀點(diǎn)，假設(shè)行為人實(shí)施六種行為之一，過失導(dǎo)致其他多人感染新冠肺炎，均成功獲得救治，最終并無人員重傷、死亡，卻產(chǎn)生了巨額醫(yī)療費(fèi)用，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，也可以適用《刑法》第一百一十五條第二款認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。但本文對此觀點(diǎn)持否定意見，認(rèn)為對“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”應(yīng)作限縮解釋為：在使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的同時(shí)，還存在致不特定或多數(shù)人重傷、死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。??同前引②，第156至157頁。?張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第46頁。?曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》2010年第9期，第17至23頁。?陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第655至657頁。上述情形不具有危害公共安全的性質(zhì)，只可能構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。

（三）與妨害公務(wù)罪及其他有關(guān)犯罪的關(guān)系

以暴力、威脅方法阻礙海關(guān)衛(wèi)生檢疫人員或有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)以妨害公務(wù)罪定罪。如果以暴力、威脅方法實(shí)施六種行為之一的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成妨害公務(wù)罪與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的想象競合，擇一重罪論處。

同時(shí)，要指出的是，在《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部印發(fā)<關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見>的通知》（法發(fā)〔2020〕7 號）中，將“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員”也納入了妨害公務(wù)罪的對象范圍。對此，本文表示贊同。在疫情防控、自然災(zāi)害救助等突發(fā)性、廣泛性、嚴(yán)重性事件中，政府對有關(guān)組織進(jìn)行動(dòng)員和授權(quán)，依靠其實(shí)施一部分管控措施，是合法、正當(dāng)、必要的。因而，這些組織的工作人員執(zhí)行政府授權(quán)的任務(wù)，理應(yīng)被視為執(zhí)行公務(wù)。以暴力、威脅方法阻礙這些任務(wù)的執(zhí)行，可以被解釋為妨害公務(wù)行為。這種解釋，即使為擴(kuò)大解釋，也屬于實(shí)質(zhì)解釋，不違反罪刑法定原則。

此外，應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的是，廣西邊境曾經(jīng)出現(xiàn)外籍人員翻山越境進(jìn)入我國的情況。未來，如果境外疫情持續(xù)得不到有效控制，來往港澳小船、國際航行船舶中隱藏人員，實(shí)施偷越國（邊）境等妨害國（邊）境管理類犯罪，以及妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)升高。同時(shí)，相關(guān)行為觸犯故意傷害罪、尋釁滋事罪、走私類犯罪的，應(yīng)根據(jù)具體情形和相關(guān)原理予以擇重處罰或數(shù)罪并罰。

四、其他需辨析的問題

（一）注意對行政違法的故意和違法后果的考察

2020 年3 月20 日，海關(guān)總署印發(fā)《海關(guān)總署關(guān)于加強(qiáng)國境衛(wèi)生檢疫行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》（署法發(fā)〔2020〕56 號），其中第一條規(guī)定：“各海關(guān)查處國境衛(wèi)生檢疫所涉違法行為，對現(xiàn)有證據(jù)不足以證明有關(guān)違法行為符合妨害國境衛(wèi)生檢疫罪刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照國境衛(wèi)生檢疫法及其實(shí)施細(xì)則給予行政處罰?！币话銇碚f，在海關(guān)衛(wèi)生檢疫執(zhí)法實(shí)踐中按照上述規(guī)定執(zhí)行并無問題，但個(gè)別情況下，對于實(shí)施了違反國境衛(wèi)生檢疫法的行為，卻又不足以證明符合妨害國境衛(wèi)生檢疫罪刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，一律依照國境衛(wèi)生檢疫法及其實(shí)施細(xì)則給予行政處罰，可能出現(xiàn)不當(dāng)：

假設(shè)行為人已滿十四周歲不滿十六周歲，實(shí)施了六種行為之一的，因行為人未達(dá)到法定責(zé)任年齡，不符合妨害國境衛(wèi)生檢疫罪刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，于是不予移交公安機(jī)關(guān)，并且根據(jù)《行政處罰法》第二十五條的規(guī)定，??《行政處罰法》第二十五條：不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。以及海關(guān)系統(tǒng)對衛(wèi)生檢疫行政處罰案件處罰幅度規(guī)定的參照標(biāo)準(zhǔn)，對其作出減輕行政處罰的決定。按此辦理似乎完全符合上述有關(guān)規(guī)定。

然而，此例存在的問題是，忽視了對行為人的故意內(nèi)容及違法后果的考察。如果行為人實(shí)施六種行為之一，并導(dǎo)致了不特定或多數(shù)人暴露于可能染疫的嚴(yán)重危險(xiǎn)環(huán)境中，且行為人對此持故意態(tài)度，即使案件不符合妨害國境衛(wèi)生檢疫罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)《刑法》第十七條第二款的規(guī)定，??《刑法》第十七條第二款：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。?《刑法》第六條第二款：凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。?《刑法》第八條：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。已經(jīng)符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)以涉嫌犯罪而移交公安機(jī)關(guān)處理，不能再予以行政處罰，甚至減輕處罰。對這種情形，在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)予注意。

（二）注意適用范圍

有觀點(diǎn)認(rèn)為，假設(shè)行為人由境外回國，登機(jī)前已有發(fā)燒、咳嗽等染疫癥狀，在飛機(jī)上服用退燒藥和止咳藥掩蓋癥狀，入境時(shí)不如實(shí)填寫《健康申明卡》，故意隱瞞情況，后被醫(yī)療機(jī)構(gòu)確診為新冠肺炎病例，給同機(jī)人以及密切接觸者造成傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，應(yīng)按妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪處罰。對此觀點(diǎn)，本文認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定。

首先，行為人給同機(jī)人帶來嚴(yán)重染疫危險(xiǎn)發(fā)生在前，對海關(guān)隱瞞申報(bào)在后，前因后果不能倒置，所以原則上不能將發(fā)生在前面的危險(xiǎn)后果歸因于發(fā)生在后面的隱瞞申報(bào)行為。亦即“隱瞞申報(bào)”與“給同機(jī)人帶來嚴(yán)重染疫危險(xiǎn)”之間沒有因果關(guān)系。如果隱瞞申報(bào)這一行為沒有在入境后引起傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，則不能對行為人以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪。

其次，即使不考慮上述因果順序的問題，如果行為人乘坐的是外國航班，根據(jù)《刑法》第六條??《刑法》第十七條第二款：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。?《刑法》第六條第二款：凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。?《刑法》第八條：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。確定的屬地管轄原則，外國航班超出了刑法的法域，原則上不能適用。即便機(jī)上有我國公民可能遭受危險(xiǎn)侵害，根據(jù)《刑法》第八條??《刑法》第十七條第二款：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。?《刑法》第六條第二款：凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。?《刑法》第八條：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。的規(guī)定，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪不符合最低刑為三年以上有期徒刑的要求，也不能適用。當(dāng)然，該外國航班在我國境內(nèi)降落并打開艙門后，對登臨檢疫的中國海關(guān)工作人員隱瞞實(shí)情，且沒有采取必要防護(hù)措施，對他人造成傳染新冠肺炎嚴(yán)重危險(xiǎn)的，不排除適用本罪的可能。

最后，如果行為人乘坐的是中國航班，而且機(jī)組人員經(jīng)中國海關(guān)合法授權(quán)在機(jī)上執(zhí)行衛(wèi)生檢疫措施或衛(wèi)生處理措施等公務(wù)，行為人實(shí)施掩蓋癥狀、隱瞞實(shí)情等行為，在機(jī)上引起新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，可以按照妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪。

綜上所述，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪是不特定主體實(shí)施的犯罪，屬于故意的具體危險(xiǎn)犯。在海關(guān)衛(wèi)生檢疫執(zhí)法中，應(yīng)先對違法行為、危害結(jié)果等不法要素進(jìn)行考察，再對故意或過失、責(zé)任能力等責(zé)任要素進(jìn)行考察，綜合形成相關(guān)認(rèn)定，進(jìn)而準(zhǔn)確適用行政或刑事手段予以處置，既要避免忽視可能構(gòu)成的其他犯罪，也要避免過當(dāng)適用刑事程序。