孟濤 朱紫薇 彭勇

引言

近年來，我國海關監(jiān)管體制改革進一步深入，進出口秩序得到進一步規(guī)范。但與此同時，犯罪分子為逃避打擊，其走私活動也逐步走向專業(yè)化、分工化，給司法機關的工作增加了難度。通過對大量走私案例的分析研究，筆者發(fā)現(xiàn)在走私犯罪中存在一類頗具爭議的行為：該類行為的主體具備獨立的市場經(jīng)濟地位，為走私犯罪提供貨源或服務。在判例中，該類行為的主體有時作為案件的證人，有時又被認定為走私犯罪中的共犯。筆者作為辯護人代理部分案件后發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對該類行為的違法性判斷存在難度。研究該類主體的行為及入罪、出罪規(guī)律，有利于明晰刑法的處罰邊界，為打擊走私工作提供更好的參照。經(jīng)總結，筆者嘗試通過以下案例展開分析：

案例一：X 輪、Y 輪、Z 輪分別是是巨型、中型、小型運油船。X 輪停泊在公海，Y 輪與X 輪接駁購油，再航行到我國專屬經(jīng)濟區(qū)或領海。Z 輪從Y 輪接駁后，航向非設關碼頭，走私柴油。

案例二：A 公司是國際水產貿易商，在印度等水產品原產地擁有良好信譽。B 公司為我國貿易公司，多次向A 公司購買水產，成交條件為CIF 越南海防，價格符合國際市場公允價格。后B 被發(fā)現(xiàn)存在將商品偽報成邊民互市貨物進而走私到我國境內的情況。由于A 公司長期從事海凍產品的進出口業(yè)務，對B 公司通過中越邊境的邊貿進行走私的行為也有所了解。

案例三：甲公司是國際高檔奢侈品采購商，主要在歐洲為香港奢侈品店采購。乙為我國國內奢侈品店鋪。乙先后向甲購買了多件奢侈品，在香港按行情價交付。甲由于長期從事奢侈品交易，知道乙存在通過水客攜帶，走私到國內的情況。

以上案例中的X 輪、A 公司、甲公司，就是本文要探討的行為主體。他們具有相似的貿易地位，且其行為在客觀上確實為后續(xù)走私行為創(chuàng)造了條件。但相對于行為正犯而言，這些主體均未直接參與走私。這類主體是否可以入罪？用什么樣的分析方法，可以科學地得出恰當?shù)?、符合立法原意的結論？本文主要圍繞這兩個問題展開討論。

一、走私普通貨物犯罪上游行為的定義與特征

走私犯罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪，因此，走私犯罪需要一定的經(jīng)濟背景作為條件，并通過多個經(jīng)濟活動緊密配合才能完成，如完備的物流運輸條件、貨幣支付服務條件、文件傳輸服務條件、基本的采購條件和銷售條件等。一旦走私實行行為被認定為犯罪，上述條件的提供者都將被納入刑事法律檢視的范圍，即該行為人是否構成犯罪。其中，走私普通貨物犯罪上游行為（以下簡稱“走私上游行為”），就是上述經(jīng)濟活動的一種。走私上游行為與走私實行行為具有明確的界限，主要以上游行為交付義務的履行（交付貨物、提單等）作為兩者區(qū)分的標志。

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具?！雹俨┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W：法律哲學與法學方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第504頁。為了明確本文的研究對象，筆者對“走私上游行為”定義為：該行為是上游供貨商實施的一系列以供貨或服務為目的，但同時在客觀上為走私犯罪提供了條件的行為。同時，本文所研究的走私上游行為具備以下特征：一是該行為不是走私的直接實行行為，二是該行為由獨立主體實施，即該行為的實施主體，應當是獨立的供應商或服務商，而非實施走私行為的正犯或其關聯(lián)實體。

在走私類犯罪中，有一部分走私對象本身就屬于違禁品或限制銷售的物品，如毒品、珍稀動植物、禁止或限制進出口的廢物等。買賣此類物品本身就具有違法性或具備特定的注意義務，會使得本文探討這一問題復雜化，因此本文僅對普通貨物犯罪的上游行為進行探討。

二、走私上游行為的法律淵源及現(xiàn)有的入罪邏輯

（一）走私上游行為的法律淵源

走私犯罪屬于典型的行政犯罪，即屬于嚴重違反行政管理秩序而為刑法所禁止的行為，具有雙重違法性。因此尋找走私上游行為的法律淵源，需要考慮兩個方面：一是在行政法中是否存在直接的法律淵源，即在行政法中，是否存在對走私上游行為的直接規(guī)制；二是刑法中是否有關于走私上游行為的直接規(guī)定，以及共犯相關的法律條文可否直接作為法律依據(jù)。

經(jīng)筆者檢索，海關行政法律法規(guī)中并未出現(xiàn)直接規(guī)范走私上游行為的條款。根據(jù)《海關法》第八十三條、《海關行政處罰實施條例》第八條的相關規(guī)定可知，直接向走私人非法收購走私貨物和船舶及所載人員在我國境內特殊區(qū)域運輸、收購、販賣禁限類、應納稅的貨物物品的，將按走私行為論處。②參見《中華人民共和國海關法》第八十三條、《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第八條的規(guī)定?？梢钥吹剑逗ｊP法》及《海關行政處罰實施條例》僅僅對走私犯罪的下游收購行為進行了規(guī)范，并未對上游行為予以規(guī)范。《海關法》第八十四條、《海關行政處罰實施條例》第十條規(guī)定：“與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關單證的，與走私人通謀為走私人提供走私貨物、物品的提取、發(fā)運、運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私的共同當事人論處，沒收違法所得，并依照本實施條例第九條的規(guī)定予以處罰?！痹摋l則與刑法的共犯理論一致，將在下文予以論述。

《刑法》總則中，第二十五條、第二十六條、第二十七條③《中華人民共和國刑法》第二十五條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。第二十六條：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。第二十七條：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。是有關共犯的規(guī)定，可以作為走私犯罪上游行為的法律淵源?！缎谭ā贩謩t中，第三章第二節(jié)是有關走私犯罪的條文，但其并沒有對走私的具體行為方式作出規(guī)定，采用了空白罪狀的立法模式。其中，第一百五十一條到第一百五十四條并未提及任何走私犯罪的上游行為；第一百五十五條僅規(guī)定了直接向走私人非法收購走私貨物、在我國境內特殊區(qū)域運輸、收購、販賣禁限類貨物物品且不具備合法證明的情況應當入罪，而未規(guī)定直接向走私人銷售貨物的行為是否入罪。因此，《刑法》分則第三章第二節(jié)中，只有第一百五十六條“與走私罪犯通謀，為其提供……其他方便的，以走私罪的共犯論處”可以作為走私犯罪上游行為的法律淵源。筆者認為，第一百五十六條實際上屬于注意條款，其作用是提示總則中關于共犯的規(guī)定。

經(jīng)檢索，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2019 年10 月發(fā)布的《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（署緝發(fā)〔2019〕210 號）一文中對本文所研究的走私犯罪上游行為做了定罪處罰的相關規(guī)定。其第一條第四款規(guī)定：“行為人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動，而在我國專屬經(jīng)濟區(qū)或者公海向其販賣、過駁成品油的，應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任。”雖然會議紀要在我國刑事司法體系中的效益仍然有爭議，但在司法實踐中會議紀要具有重要的指導作用，故也將其作為走私犯罪上游行為的法律淵源進行研究。

（二）傳統(tǒng)分析方法的應用困境及矛盾——從犯罪論體系的角度

判斷罪與非罪是犯罪理論中最為重要的問題之一。在刑法學相關研究中涉及上下游犯罪概念的，以贓物犯罪④中的“上游犯罪”研究最為豐富。但是，“上游犯罪”對贓物犯罪的研究成果，與本文的“走私上游行為”具有明顯的區(qū)別：贓物犯罪中，上下游犯罪均由刑法分則規(guī)定，所需要討論的是“贓物犯罪中的上游犯罪，是指嚴格意義的犯罪，還是不法意義的犯罪事實”。⑤王彥強：《論上游犯罪罪量因素對贓物犯罪成立的影響》，《政治與法律》2017年第7期，第39-48頁。司法機關僅需要對案件事實與法條進行分析，在事實與規(guī)范之間建立起連接，就能得出恰當?shù)慕Y論。一部分已正犯化的幫助行為和刑法分則中已立法類型化的幫助行為，也能夠通過上述方式進行分析。而走私上游行為則并未在刑法分則中予以規(guī)定，其判斷難以通過法律事實與刑法規(guī)范的直接涵攝⑥參見盧佩：《“法律適用”之邏輯結構分析》，《當代法學》2017年第2期，第97-105頁。得出結論。在司法實務中，仍需要辦案人員通過刑法學建立的犯罪論體系對其進行審慎的考察與判斷，造成該行為入罪的問題難以形成一致的結論。

在解決問題的過程中，采用不同的犯罪理論容易產生截然相反的結論。例如，按照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系對走私上游行為進行分析：走私上游行為實施者具備了主觀故意，實施了幫助行為，且行為與犯罪結果具備一定的因果關系，很容易得出應當入罪的結論；按照階層化犯罪理論體系分析，該行為雖然導致了客觀上的違法行為（“不法”），但是該行為主體并不具有拒絕銷售的法定義務（“有責”），甚至不必判斷是否具有因果關系，⑦陳興良：《刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察》，《法學》2009年第7期，第22-42頁。就會得出應當出罪的結論。

上述矛盾產生的主要原因在于，若簡單按照四要件犯罪論體系判斷，容易將“自然的因果關系”與“刑法意義上的因果關系”相混淆?！霸谖覈话愕睦斫馐?，刑法上的因果關系，不是止于事實的因果關系的判斷，而是還有將結果歸屬于行為的法的判斷。”⑧張明楷：《也談客觀歸責理論 兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期，第300-324頁?！白匀坏囊蚬P系”是評價對象，條件說、相當因果關系說與客觀歸責等理論則屬于法的判斷方式，前者只有通過后者的層層遞進與限縮，才能獲得“刑法上有意義的因果關系?！雹崃涸茖殻骸犊陀^歸屬論之要義：因果關系的限縮》，《法學》2014年第1期，第49-61頁。例如，救護車司機為了將病人送往醫(yī)院，在高速公路上超速行駛，結果導致行人被撞身亡。該種行為是否會構成交通肇事或以危險方法危害公共安全罪？結論是否定的：該種情況下，司機的超速行為與危害結果雖具有“自然的因果關系”，但是不具有“刑法意義上的因果關系”。 如果將兩者相混淆，則會得出司機應該承擔刑事責任的結果，顯然不符合立法愿意。因此，正視“自然的因果關系”與“刑法意義上的因果關系”的限縮路徑（評價方式）顯得尤為重要。只有將走私上游行為與犯罪結果的“自然因果關系”進行轉化，才能得出符合立法愿意的結論。

（三）傳統(tǒng)分析方法的應用困境及矛盾——從司法實踐的角度

筆者檢索了大量司法判例，來歸納目前司法實踐中走私犯罪上游行為的入罪邏輯。以“走私普通貨物、物品罪”“供貨”為關鍵詞在裁判文書網(wǎng)（https：//wenshu.court.gov.cn/）進行檢索，檢索到2001 年至2019 年間的相關裁判共636 份。筆者以這636 份文書為樣本，隨機查閱了其中的300 份文書。在這300 件案例中，對供貨商的上游貿易行為有具體描述的案例共59 件，其中被認定為犯罪的有15 件。（案例分類如下表所示）

表1 走私犯罪上游行為案例抽樣分類表

在33 件被認定為同時符合主客觀要件的案件中，有15 個案件中的上游供貨商在裁判文書中都被認定為參與了走私活動的組織、策劃，與走私行為實施者或者貨主有意思聯(lián)絡，在走私中獲取了非法利益，并作為共犯入罪；18 件案件因證據(jù)不足或其他原因，未在判決書中予以體現(xiàn)。

筆者總結了上述入罪案例中與供貨商相關的事實描述和法院意見，并對判決書進行了分析。判決書的陳述事實部分，頻率最高的描述詞匯有“攬貨”“提供貨源”等。在判例的法律適用部分往往表述為“被告人xxx 無視國家法律，逃避海關監(jiān)管，共同走私普通貨物、物品”。而在主觀層面，對供貨商共謀的事實認定反而是比較充分的，出現(xiàn)了較多與意思聯(lián)絡相關的關鍵詞，如“洽談”“達成意向”“合伙”“合謀”“商議”“聯(lián)絡”“約定”等。

由此可見，我國司法部門在判斷走私犯罪上游行為的出入罪時，對犯罪嫌疑人主觀方面有充分的依據(jù)。但在客觀方面，司法部門對供貨商供貨行為的不法性的闡述相對不夠充足。難點也產生于此，供貨商供貨的行為，本身并不具有刑事違法性——既可以被描述為實施幫助走私行為入罪，也可以被描述為未實施走私行為出罪。

綜上，可以將現(xiàn)有關于走私上游行為的法律淵源及入罪邏輯歸納如下：該類行為在行政規(guī)范、刑事規(guī)范中并無直接的法律淵源使其獨立入罪，司法機關一般需要通過共犯理論評價其在走私犯罪中的幫助作用，從而進行出入罪的判斷。同時在我國目前的司法實踐中，司法機關對走私上游行為的出入罪要件及邏輯尚未明確，存在強調主觀要件而忽視客觀行為本身的情況。“我國認定共同犯罪的傳統(tǒng)方法，存在不區(qū)分不法與責任、不區(qū)分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結果之間的因果性等三個特點?！雹鈴埫骺骸豆餐缸锏恼J定方法》，《法學研究》2014年第3期，第3-25頁。因此，筆者在下文中嘗試結合共犯相關理論和我國目前的司法現(xiàn)狀，梳理出一套針對走私犯罪上游行為的分析方法，并說明其作為出入罪依據(jù)的合理性。

三、擬建立的解決問題的方法

通過本文第二部分對判例的分析發(fā)現(xiàn)，我國司法實踐中對行為人的主觀要件具有較為充分的討論及闡述（走私實行犯入罪的難點之一在于證明主觀要件）。辦案機關證明行為人的主觀要件時，在認知層面僅需要證明其“明知”即可，在意志層面則通過客觀行為進行間接證明。“共同犯罪的認定應當以不法為重心（從不法到責任），以正犯為中心（從正犯到共犯），以因果性為核心（從物理因果性到心理因果性）?！??同⑩。?陳興良：《刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察》，《法學》2009年第7期，第22-42頁。筆者也認同上述觀點。走私犯罪是故意犯罪，主觀明知是責任的要素，不知情直接導致不再具有有責性，也就不具有討論的意義。故本文討論的重點在于：行為主體“明知”下游行為人會實施走私的情況下，能否因為其實施了走私上游行為而入罪。

因走私幫助行為多種多樣，不存在定型，故立法者難以對走私幫助行為進行窮舉。因此，通過犯罪理論對自然的因果關系進行評價，是解決上游幫助行為定罪問題行之有效的渠道。然而，“因果關系是刑法學的一個重要理論問題，也是我國刑法中最為混亂的一個問題?！??同⑩。?陳興良：《刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察》，《法學》2009年第7期，第22-42頁。條件因果關系說、客觀歸責理論等學說，均有自身能夠解決并適用的優(yōu)勢場景。由于本文討論的行為僅限于走私上游行為，且客觀歸責理論更強調對于犯罪行為客觀層面的判斷，能夠有效解決司法實踐中“重主觀、輕客觀”的問題，故筆者擬通過客觀歸責理論，并借鑒中立幫助行為理論研究成果，對走私上游行為與犯罪結果的“自然因果關系”進行評價。同時，有學者將中立幫助行為定義為：“基于偶然原因與他人的違法犯罪行為聯(lián)結并在客觀上為他人的違法犯罪活動提供便利，但卻是社會個體為保障社會存續(xù)發(fā)展以及公民正常交往所需而承擔所負之社會職責的行為?！?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期，第107-121、172頁。?張明楷：《也談客觀歸責理論 兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期，第300-324頁。?需要關注的是：部分辦案機關認為，邊貿走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實行行為，這種觀點無法適應現(xiàn)有的國際市場實際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場行為。該定義涵蓋了本文對于走私上游行為的部分定義范圍，故本文也借鑒了學界對中立幫助行為的限制可罰性路徑。

客觀歸責理論認為，如果法益侵害結果是由某個行為人所支配的、法所不容許的、具有危險性的因果流程（指與法益侵害結果之間存在條件關系的行為）所促成的，那么該行為應當被歸責。?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期，第107-121、172頁。?張明楷：《也談客觀歸責理論 兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期，第300-324頁。?需要關注的是：部分辦案機關認為，邊貿走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實行行為，這種觀點無法適應現(xiàn)有的國際市場實際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場行為。該理論要求首先檢視行為是否滿足完整的不法條件，再通過規(guī)范評價，最后得出能否將該結果歸責于該行為的結論。其規(guī)范評價的過程可以分為以下幾個步驟：

（一）走私上游行為提高了走私正犯行為的風險

限制走私上游行為可罰性應當首先排除未提升走私正犯行為風險的情況。例如：明知碼頭工人準備實施走私，仍向其兜售盒飯；明知客戶要實施走私，仍為其開具發(fā)票等。上述行為并非直接作用于走私的實行行為，其存在僅為走私提供了市場經(jīng)濟環(huán)境，但同時給正犯實施走私提供了條件。故該類行為與走私行為明顯不具備因果關系，其出罪幾乎不存在爭議。

（二）提升的風險是否是違反一般行為準則產生的風險

在前述（一）的前提下，還應當排除走私上游行為未違反一般行為準則的情況，這也是最為關鍵的一步?！耙话阈袨闇蕜t”并無明確的法律意義的內涵與外延。筆者認為，就刑法保護的目的性而言，一般行為準則應當包括成文的法律性規(guī)范與商業(yè)規(guī)律，其根本屬性是正常的社會活動規(guī)律和邊界。

合理的風險是現(xiàn)代社會的基礎與特征，刑法并不會對風險的產生者進行非難。例如，在交通領域中，行為人的駕駛行為沒有違反交通規(guī)則，還是可能發(fā)生交通事故。駕駛行為顯然提升了發(fā)生交通事故的風險，但因為行為人的行為嚴格遵守了交通規(guī)則，便不構成犯罪。就走私上游行為而言，遵守成文的法律規(guī)范與商業(yè)規(guī)律均是出罪的必要條件。

以違反一般行為準則的情形為例：貨物方面，在沒有合理理由的情況下，行為人違反物流規(guī)律多次轉運，或實施了更換包裝或使用特別包裝，用于掩蓋貨物信息的行為；單證方面，實施偽造原產地、價格等，或為買家偽造單證提供便利的行為；資金方面，實施了為買家提供特殊收款賬戶的行為等。這些行為均明顯超出了供貨商在一般市場貿易中的行為范疇，但又并非走私的實行行為。?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期，第107-121、172頁。?張明楷：《也談客觀歸責理論 兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期，第300-324頁。?需要關注的是：部分辦案機關認為，邊貿走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實行行為，這種觀點無法適應現(xiàn)有的國際市場實際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場行為。若不違法一般行為準則，下游的走私行為實行人就喪失了一系列特殊的便利，實施走私活動的難度將大大增加。因此，上述行為顯然提高了走私實行行為風險，并且這種便利往往還會為行為人帶來高于一般市場行為的收益，導致其不可被其他同類市場主體所替換。在這種情況下，作為上游貿易行為主體的供貨商超出了正常社會活動的規(guī)律和邊界，不再被刑法所保護。

（三）刑事政策目的

如果進一步分析法律所允許的風險的內涵，我們會發(fā)現(xiàn)，走私上游行為入罪的限縮，根源在于刑事政策價值取向，或者刑法規(guī)范保護目的選擇的問題。??曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期，第107-121、172頁。比如，駕駛機動車明顯提升了人們日常出行人身安全的風險，但考慮到其帶來的便利和經(jīng)濟效益，該風險就被法律所允許。同樣，走私上游行為本身可能具備一定的社會經(jīng)濟效益，具有商業(yè)價值。走私犯罪侵犯的客體法益是市場經(jīng)濟秩序，而走私上游行為本身也是市場經(jīng)濟秩序的一部分，對走私上游行為全盤入罪，顯然會連帶傷害到合法的市場經(jīng)濟秩序，造成市場行為萎縮。在不同的商業(yè)領域，走私上游行為代表的市場經(jīng)濟利益大小并不一致。故刑事司法機關為了打擊走私犯罪而對上游貿易行為進行限制，在不同的歷史時期和行業(yè)具有不同的把握尺度。

在普通貨物貿易中，被下游買家利用進行走私的風險是非常小的。根據(jù)筆者目前對相關判例的檢索，約5%的入罪比例也說明了目前我國的刑事政策并不傾向于嚴格處罰此類行為。但筆者在第二部分的法律淵源中曾提到的最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯(lián)合發(fā)布的《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（署緝發(fā)〔2019〕210 號）一文，正是刑事政策對成品油走私犯罪打擊收緊的政策取向。除了與他人事先通謀的情形（即供貨商參與組織、策劃的情形）外，“明知他人從事走私成品油犯罪活動”也被列入定罪處罰的范疇，即刑事政策為了打擊成品油走私，綜合考慮到我國專屬經(jīng)濟區(qū)或者公海販賣、過駁成品油（上游市場）的體量極小、非法配合走私比例高，而成品油走私（下游市場）社會影響大、危害廣泛，選擇犧牲上游貿易行為的一定經(jīng)濟效益，對該類上游行為納入刑事打擊的范疇。

四、案例的分析嘗試

為驗證本文方法論的可行性，筆者嘗試對引言中的三個案例進行出入罪分析。

（一）主體的行為特征

筆者首先對X 輪、A 公司、甲公司的上游貿易行為進行了類型化歸納，符合本文對于走私上游行為的定義，均具備以下特征：一是三者均未參與直接走私的行為。二是三者均具備獨立的市場地位，與走私行為人僅存在商業(yè)合作關系，不受行為人支配或影響。

（二）分析方法的適用

三個案例中，X 輪、A 公司、甲公司與走私行為實行人之間并無通謀，但存在知情的要素。從我國現(xiàn)有司法實踐的入罪邏輯來看，“知情”這一要素滿足了共同犯罪中的故意這一要件：具備正確的認識，且意志層面雖然并非積極追求，但至少存在放任，滿足違法性的主觀條件。因此，三個案例中行為人均構成不法與有責，需要通過因果關系的限制途徑來判斷其是否構成犯罪。

首先，三個供貨商均實施了上游的貿易行為，其下游買家也利用其提供的貨物，將貨物走私到我國境內。供貨商的貿易行為與下游買家的走私行為之間存在明確的、事實上因果關系。故三個供應商的行為均提升了下游走私的風險。

其次，A 公司、甲公司均未違反相應的行為準則。在案例二中，貨物運往越南海防交付，是否可以被認定為“違反正常商業(yè)規(guī)律的安排”是關鍵所在。我國辦理的大量偽報邊貿走私案件，均是在越南海防進行走私前的最后準備（例如換包裝、拆分貨物等），但不能由此作為樣本，擴大解釋為運往越南海防的安排都必定不符合正常商業(yè)規(guī)律。越南海防已因其較低的人工加工成本及部分歐美國家反傾銷稅豁免的原因，成為重要的水產交易地。供應商在貨主指令下將貨物發(fā)往越南，符合相應的一般行為準則。在案例三中，甲公司將貨物從歐洲發(fā)往香港。香港作為全球最大的奢侈品及珠寶交易地之一，行為人將貨物運往香港進行奢侈品交易符合一般行為準則。如果將甲公司的行為認定為產生了一般行為準則以外的風險，則會對香港的自由市場產生沖擊。

在案例一中，有觀點認為X 輪銷售柴油主要用于走私，故X 輪不具有一般市場主體的地位，行為也不符合銷售柴油的一般行為準則；也有觀點認為，X 輪在公海已經(jīng)具有正常的交易市場，不僅僅是對走私行為人銷售柴油，還對廣大不特定的漁船銷售柴油，故其行為并非為走私所設，符合一般銷售柴油的行為準則。筆者認為，上述觀點只是對事實的爭議，兩種觀點的邏輯是一致的。只有對公海成品油貿易市場及貿易行為獲取足夠的信息，才能對X輪是否符合一般行為準則進行判斷。

最后，從刑事政策的角度來分析。目前我國的刑事政策并未對下游可能進行走私的上游貿易行為進行規(guī)制，但白糖、成品油走私的上游貿易除外。受到我國刑事政策的影響，X 輪具有入罪的風險。

五、結語

走私普通貨物犯罪上游行為，實際上是走私犯罪中的一種幫助行為，對該行為的評價涉及共犯問題研究。我國刑法上有關共犯的立法相對缺乏，因此給司法實踐也帶來了較大的困難。在司法實踐中，司法機關更關注走私犯罪上游行為主體的主觀方面，將上游行為主體與走私行為主體的意思聯(lián)絡作為主要定罪依據(jù)，容易導致刑法的擴張。筆者根據(jù)學界現(xiàn)有的客觀歸責理論建立了一套走私上游行為適用的方法論，從風險提高、風險創(chuàng)設是否符合一般行為準則以及刑事政策導向三個方面對走私上游行為進行分析，從而得出更為合理、審慎的判斷結論。