蔣永良， 李艷， 陳晨

長期以來，我國刑事司法實踐中存在“關(guān)鍵證據(jù)沒有收集”“沒有依法收集證據(jù)”以及沒有達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準等問題?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)。”以審判為中心的刑事訴訟制度改革，旨在充分貫徹證據(jù)裁判原則，保證庭審在定罪量刑中發(fā)揮決定作用。為適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革的要求，刑事證據(jù)制度需要進行相應(yīng)的改革和完善，刑事證據(jù)運行機制是其中的重要環(huán)節(jié)。在刑事證據(jù)運行機制中，證據(jù)收集起基礎(chǔ)作用，證據(jù)收集的合法性和充分性決定庭審質(zhì)量，是以審判為中心的刑事訴訟制度改革的關(guān)鍵所在。然而，目前我國缺乏科學(xué)、系統(tǒng)的刑事證據(jù)收集指引規(guī)范，尚未構(gòu)建較為完備的刑事證據(jù)收集指引制度，刑事證據(jù)收集存在的前述相關(guān)問題未得到有效解決?；诖?，探討刑事證據(jù)收集指引基本問題，構(gòu)建刑事證據(jù)收集指引制度具有重要的實踐價值。

一、 以審判為中心背景下刑事證據(jù)收集指引制度價值分析

從近些年頻繁發(fā)生的刑事錯案來看，刑事案件偵查過程中屢屢出現(xiàn)偵查人員刑訊逼供、證據(jù)體系完備性不足等問題，其成因除了過于強調(diào)實體正義和無罪推定原則未受重視等理念因素之外，還存在關(guān)鍵證據(jù)沒有被發(fā)現(xiàn)、提取、固定、鑒定等技術(shù)性因素。以審判為中心的訴訟制度改革對偵查取證工作的精細化和規(guī)范化提出了更高的要求，迫切需要發(fā)揮證據(jù)收集指引制度的作用。

(一) 以審判為中心背景下刑事證據(jù)收集指引制度的內(nèi)容

以審判為中心的訴訟制度改革強調(diào)審判環(huán)節(jié)在證據(jù)認定、事實查明和法律適用中的權(quán)威地位和決定作用。為確保進入審判階段的證據(jù)確實、充分并且收集程序正當、合法，需要發(fā)揮審判環(huán)節(jié)對審前程序的制約作用，將審判標準延伸至偵查環(huán)節(jié)。因此，立足于中國的法律規(guī)范和司法實踐，構(gòu)建系統(tǒng)完備的刑事證據(jù)規(guī)則體系，為嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)提供具體的依據(jù)指引是刑事訴訟領(lǐng)域的當務(wù)之急(1)沈德詠.嚴格司法與訴訟制度改革——推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革策論[M].北京：法律出版社，2017:77.。

從司法實踐來看，以審判為中心背景下的證據(jù)收集指引制度包含靜態(tài)、動態(tài)兩方面內(nèi)容。靜態(tài)內(nèi)容是指在證據(jù)收集活動中全面落實關(guān)聯(lián)性規(guī)則、任意自白規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等，提示、指導(dǎo)偵查取證的程序、步驟、方向，確保證據(jù)具有證據(jù)能力和證明力。動態(tài)方面是指規(guī)范證據(jù)收集、審查、運用的各項機制，包括檢察介入引導(dǎo)偵查、審查起訴過濾、證據(jù)合法性證明責任承擔等?；诖?，本文認為，證據(jù)收集指引制度是指為揭示案件真相或證明事實主張，指導(dǎo)取證主體依法開展收集、固定、保全證據(jù)的規(guī)范和機制的統(tǒng)稱。

(二) 當前刑事證據(jù)收集程序存在的主要問題

在近些年曝光的刑事錯案中，一些案件在證據(jù)體系中有犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，也有間接證據(jù)與有罪供述相互印證，司法機關(guān)僅憑書面審查難以發(fā)現(xiàn)案件中的非法取證問題，最終造成“起點錯、跟著錯、錯到底”的后果?？偟膩碚f，當前刑事證據(jù)收集程序存在以下亟須解決的問題。

其一，有罪推定的理念尚未完全轉(zhuǎn)變。偵查機關(guān)側(cè)重于收集有利于認定犯罪的證據(jù)，不重視收集無罪、罪輕及量刑方面的證據(jù)，證據(jù)不完全收集、不完全移送等問題依然存在。其二，收集言辭證據(jù)時訊(詢)問方式不當。偵查機關(guān)容易忽視對犯罪嫌疑人辯解的調(diào)查核實，對筆錄內(nèi)容中的矛盾未及時展開訊問，未如實記錄訊(詢)問過程。其三，取證的專業(yè)化程度有待提升。例如，在危害食品安全類犯罪、污染環(huán)境犯罪等案件中，檢測報告和鑒定意見對案件認定具有重要作用，但目前對生物檢材的提取尚未確立科學(xué)、專業(yè)的取證方法，可能導(dǎo)致案件處理不公。其四，組織辨認方式不當。在有些案件中，偵查機關(guān)未完全遵循分別辨認、獨立辨認原則，甚至存在供辨認的對象數(shù)量不符合程序要求、犯罪嫌疑人的照片明顯異于其他辨認對象以及不如實記錄辨認情況等問題。其五，鑒定規(guī)則的科學(xué)性、規(guī)范性有待進一步提升。2016年5月1日起施行的《司法鑒定程序通則》的內(nèi)容主要在于規(guī)范司法鑒定的委托、受理、實施，鑒定意見書的出具，鑒定人出庭作證等內(nèi)容，但對于鑒定活動本身的技術(shù)規(guī)范卻鮮有涉及。其六，物證保管方式不規(guī)范。物證的入庫登記、保存、銷毀存在管理漏洞，有的案件由于證據(jù)保管不善導(dǎo)致證據(jù)滅失。

由上可見，當前偵查取證的能力和水平不能完全適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革的需要，迫切需要研究和制定證據(jù)收集操作指引規(guī)范，強化對偵查階段證據(jù)收集的指導(dǎo)與監(jiān)督。

(三) 以審判為中心的刑事訴訟對證據(jù)收集的新要求

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，更加突出了證據(jù)在庭審查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中的決定性作用，從而對證據(jù)收集提出了以下新要求。

1. 圍繞案件事實全面收集和移送證據(jù)。首先，證據(jù)收集的根本目的是圍繞庭審證明標準收集與案件有關(guān)的材料，使法庭在確認證據(jù)合法性的基礎(chǔ)上對被告人作出正確的法律評價。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部(以下簡稱“兩高”“三部”)《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第11條規(guī)定：“證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)，都應(yīng)當在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)利?！眰刹闄C關(guān)對與案件事實存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料應(yīng)全面收集，不能只從有罪、罪重的方向收集證據(jù)，或者先入為主地擅自決定證據(jù)材料的取舍，造成法庭審判的證據(jù)基礎(chǔ)不全。其次，強調(diào)“由證到供”的取證思維?？陀^證據(jù)具有穩(wěn)定性的優(yōu)點，但被告人供述仍是重要證據(jù)。實踐中，辦案人員經(jīng)常面臨“由供到證”和“由證到供”兩種取證模式?！坝晒┑阶C”在很大程度上會強化辦案人員的內(nèi)心確信，這種取證模式下的證據(jù)體系似乎更具有可信賴性。但是，隨著無罪推定理念的深入，取得犯罪嫌疑人供述的難度越來越大，“由證到供”的取證模式將會成為偵查工作的常態(tài)。因此，偵查取證過程中要強化對客觀證據(jù)、外在表象行為的線索收集，通過客觀行為、外在表象證明其主觀內(nèi)容，同時要加大對供述、證言合法性的審查力度。再次，所有證據(jù)應(yīng)當妥善保管并隨案移送?！蛾P(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第4條規(guī)定：“偵查機關(guān)應(yīng)當全面、客觀、及時收集與案件有關(guān)的證據(jù)，所有證據(jù)應(yīng)當妥善保管，隨案移送。”有學(xué)者對全案移送證據(jù)存有顧慮，擔心這會使法官形成先入為主的有罪判斷，導(dǎo)致庭審走過場。其實，任何證據(jù)移送方式均有不足，從我國近年來暴露出的冤假錯案來看，偏重收集、移送有罪證據(jù)，疏于收集、移送無罪證據(jù)的情形普遍存在。證據(jù)移送模式應(yīng)當符合我國司法實踐，從保障刑事案件質(zhì)量、提高刑事訴訟效率、發(fā)揮庭審最終裁斷作用等角度來看，采用全案移送證據(jù)的模式是較為合理的選擇，前述顧慮可以通過強化直接言詞原則加以解決。

2. 證據(jù)規(guī)則在取證活動中有效落實。證據(jù)規(guī)則不僅有確定證據(jù)能否成為定案根據(jù)的作用,也有塑造偵查品質(zhì)的功能(2)張建偉.審判中心主義的實質(zhì)內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑[J].中外法學(xué)，2015(4)：861-878.。要有效發(fā)揮審判機關(guān)對審前程序的制約作用，科學(xué)、完備的證據(jù)規(guī)則及有效運作必不可少。我國刑事訴訟法雖然有非法證據(jù)排除、舉證質(zhì)證等程序規(guī)定，但這些畢竟屬于取證后的審查規(guī)則，難以有效規(guī)制取證行為。因此，當前需要加強證據(jù)收集過程中的證據(jù)規(guī)則研究，如任意自白規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則的確立等，這些規(guī)則的落實有利于促進庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)。

3. 強化證據(jù)收集程序中的檢察參與。目前檢察機關(guān)介入偵查活動的隨機性較強，監(jiān)督時間滯后，介入方式以聽取意見、參加討論等方式居多，檢察機關(guān)不能在引導(dǎo)偵查取證方面發(fā)揮積極作用。以審判為中心的訴訟制度改革要求按照審判標準全面、規(guī)范地收集證據(jù)，避免案件“帶病”進入審查起訴和審判階段，故應(yīng)進一步健全檢察機關(guān)對重大案件提前介入機制，由檢察官按照審判程序的要求對偵查取證和法律適用提出意見，有效傳導(dǎo)庭審標準對案件證據(jù)的要求。

二、 其他國家刑事證據(jù)收集指引立法及主要規(guī)則

對證據(jù)收集活動的規(guī)范和引導(dǎo)，是各國刑事訴訟理論研究和實踐探索的重點。英美法系國家的證據(jù)規(guī)則數(shù)量眾多、內(nèi)容復(fù)雜，多數(shù)國家都有相對獨立的證據(jù)法，如美國、加拿大、澳大利亞和印度。英國雖然沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，但先后通過了多部有關(guān)證據(jù)的單行法規(guī)。大陸法系國家以自由心證為基本原則，證據(jù)規(guī)則非常簡化(3)陳光中.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：7.，但證據(jù)立法模式多元?？疾旌头治鰢庑淌伦C據(jù)立法及規(guī)則，可為建立和完善我國證據(jù)收集指引制度提供借鑒。

(一) 英美法系國家證據(jù)法的內(nèi)容及特點

英國證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容有以下幾個方面：證據(jù)的表現(xiàn)形式(證據(jù)種類)、舉證責任和證明責任(含證明標準)、證據(jù)的排除規(guī)則、證據(jù)的審查判斷、特權(quán)與公共利益豁免原則等。美國證據(jù)法具有以下特點：一是證據(jù)法與憲法聯(lián)系緊密。美國的證據(jù)規(guī)則經(jīng)歷了“憲法化”洗禮，上升為具有憲法地位的程序規(guī)則。有些證據(jù)規(guī)則在司法實踐中被最高法院根據(jù)憲法精神予以解釋，致使其適用受憲法的影響(4)滿運龍.美國證據(jù)法的憲法維度[J].人大法律評論,2016(2):163-166.。二是刑事證據(jù)法與民事證據(jù)法合一。美國刑事訴訟和民事訴訟均統(tǒng)一適用《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，行政程序適用的證據(jù)規(guī)則由《聯(lián)邦行政程序法》和各州行政程序法、單行法律、行政法規(guī)和一些司法判例規(guī)定組成(5)徐繼敏.美國行政程序證據(jù)規(guī)則分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008(1):129-135.。三是制定法、判例法并存，制定法優(yōu)先。刑事證據(jù)收集、運用的程序以及規(guī)則都在《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中有所體現(xiàn)。四是聯(lián)邦法、州法并存，逐步趨于一體化。聯(lián)邦證據(jù)法高于州證據(jù)法，但是聯(lián)邦證據(jù)法并不能隨意推翻或改變州證據(jù)法，它們在各自的適用范圍內(nèi)發(fā)揮作用。

(二) 大陸法系國家刑事證據(jù)規(guī)則內(nèi)容及特點

德國刑事證據(jù)規(guī)則散見于刑事訴訟法典中，蘊含在證據(jù)原則和一般程序規(guī)定里(6)周欣.外國刑事訴訟特色制度與變革[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2014: 181.。例如德國《刑事訴訟法》在第250條、251條、253條、261條、136條、239條分別規(guī)定了證人出庭規(guī)則、直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則、自由心證原則、證據(jù)禁止規(guī)則、交叉詢問規(guī)則等證據(jù)規(guī)則。德國證據(jù)規(guī)則涉及的內(nèi)容主要包括：一是區(qū)分“證明”與“釋明”。凡使法官確信某一個案情事實是指證明，凡使人相信具有可能性即可的事實使用釋明。二是區(qū)分“嚴格證明”與“自由證明”。對于涉及認定犯罪的過程、行為人罪過以及量刑幅度等技術(shù)問題，法律規(guī)定用嚴格的方式進行證明，其他有關(guān)情況可采用自由證明的方法認定。三是關(guān)于證明責任規(guī)則。被告人一般不承擔證明責任，但如果其提出不在犯罪現(xiàn)場的事實、主張刑法特別規(guī)定的排除或減輕可罰性等例外情況，就要承擔證明責任。四是證明標準達到“內(nèi)心確認”。五是關(guān)于證據(jù)禁止規(guī)則，包括證據(jù)收集禁止和證據(jù)使用禁止。日本刑事訴訟證據(jù)規(guī)則分布于《日本憲法》《刑事訴訟法》以及最高法院制定的《刑事訴訟規(guī)則》等相關(guān)法律之中，包括收集證據(jù)(取證)規(guī)則、采納證據(jù)(采證)規(guī)則、庭審調(diào)查證據(jù)(查證)規(guī)則、運用證據(jù)認定案件事實(定案)規(guī)則，每個規(guī)則又包括數(shù)項子規(guī)則。例如，取證規(guī)則包括證據(jù)收集的主體、證人作證的法律保障、拒絕作證的特權(quán)、令狀主義規(guī)則等方面的內(nèi)容，采證規(guī)則包括傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則(7)周光富.日本刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則簡述[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2003(3):106-110.。

通過對兩大法系主要國家刑事證據(jù)立法和規(guī)則的梳理，我們認為制訂證據(jù)收集指引規(guī)范應(yīng)確立如下意識：一是依法指引意識。在制訂證據(jù)收集指引規(guī)范時切忌不顧立法實際，脫離國家關(guān)于證據(jù)制度的法律規(guī)范，草率移植其他國家證據(jù)規(guī)則或者任意創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)規(guī)則。二是刑民分立意識。刑事證據(jù)規(guī)則中有許多獨特的規(guī)則，但對民事訴訟沒有意義。如果制訂刑民合一的證據(jù)收集指引規(guī)范，必然影響到刑事證據(jù)規(guī)則的充分運用和發(fā)揮，減損指引規(guī)范的引導(dǎo)作用。三是程序與實體并重意識。刑事證據(jù)收集要解決的問題和運用的理論知識不局限于刑事訴訟領(lǐng)域，往往還會涉及對刑法規(guī)范的理解和運用。在制訂刑事證據(jù)收集指引規(guī)范時，應(yīng)當全面梳理和細化刑事實體法和刑事程序法對犯罪證明活動的要求，實現(xiàn)指引規(guī)范的系統(tǒng)化和可操作性，保證證據(jù)裁判的要求能夠深入貫徹到偵查取證工作的始終。

三、 我國現(xiàn)行刑事證據(jù)規(guī)范性文件及證據(jù)收集指引規(guī)則

雖然，我國沒有直接以“證據(jù)收集指引”或“偵查取證指引”命名的規(guī)范或制度，但是，圍繞刑事證據(jù)的收集、采信、核實、運用等所形成的證據(jù)規(guī)則還是十分豐富的。

(一) 國家層面的刑事證據(jù)收集指引規(guī)范及主要規(guī)則

2010年“兩高”“三部”聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》；2012年立法機關(guān)將《刑事訴訟法》中的證據(jù)法規(guī)則增加至16條，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》分別對證據(jù)規(guī)則加以充實；2017年6月“兩高”“三部”制定了《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。在這些法律和規(guī)范性文件中，關(guān)聯(lián)性證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等證據(jù)規(guī)則以不同的形式得到了確立和體現(xiàn)。

(二) 地方層面的刑事證據(jù)收集指引規(guī)范及主要規(guī)則

我國地方刑事證據(jù)規(guī)范性文件較多，新中國成立以來各地各層級制定的刑事證據(jù)規(guī)范性文件達500余件(8)閆召華.邏輯與實證：地方性刑事證據(jù)規(guī)則研究[J].北大法律評論，2016(1):36-64.。在此選擇上海市和浙江省兩個地區(qū)近年的兩個證據(jù)規(guī)范性文件進行分析。

1.上海市高級人民法院制定的刑事案件證據(jù)標準指引。2017年5月上海市高級人民法院制定了《上海刑事案件證據(jù)收集、固定、審查、判斷規(guī)則(試行)》，針對7個罪名規(guī)定了詳盡的證據(jù)標準指引規(guī)則(9)李陽.刑事訴訟改革難題怎么破？僅有制度還不夠[N].人民法院報，2017-07-12(5).。這一規(guī)范與另外8個文件(10)另外8個文件指《命案逮捕基本證據(jù)標準》《故意殺人案件證據(jù)標準》《盜竊案件逮捕基本證據(jù)標準》《盜竊案件證據(jù)標準》《詐騙(網(wǎng)絡(luò)電信詐騙)案件逮捕基本證據(jù)標準》《詐騙(電信網(wǎng)絡(luò)詐騙)案件證據(jù)標準》《非法集資類案件逮捕基本證據(jù)標準》和《非法集資類案件證據(jù)標準》。在所組成的規(guī)范體系中，分別處于“總則”與“分則”的地位。前者對證據(jù)收集、審查的一般性要求進行規(guī)定，后者根據(jù)不同罪名與不同訴訟階段，對具體罪名案件的證據(jù)的收集、審查的具體要求作出明確規(guī)定，便于實踐中查找和運用。這一規(guī)范體系規(guī)模宏大，具有開放性，部分內(nèi)容是立法中沒有明確規(guī)定，但司法實踐中辦案人員迫切需要解決的問題，具有較強的指導(dǎo)性。但也存在以下問題：一是規(guī)范制定主體單一，沒有與公安、檢察機關(guān)聯(lián)合出臺，條文內(nèi)容以證據(jù)審查的要求為主，限制了指引作用的發(fā)揮。二是部分內(nèi)容龐雜，詳略安排不夠科學(xué)。

2. 浙江省高級人民法院、浙江省檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合制定的毒品類案件證據(jù)收集、認定指引。浙江省公檢法三機關(guān)于2015年1月印發(fā)的《重大毒品犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引》對毒品犯罪嫌疑人(被告人)各類證據(jù)的收集、審查、判斷做出了明確的規(guī)定。通過公檢法三機關(guān)的充分協(xié)調(diào)，有針對性地解決了一些實務(wù)中迫切需要解決的、證據(jù)立法中沒有明確的證據(jù)問題。存在的問題是這一規(guī)范適用的毒品案件范圍比較模糊、規(guī)范內(nèi)容與司法解釋的規(guī)定多有重復(fù)等。

四、 以審判為中心背景下刑事證據(jù)收集指引規(guī)范的理論基礎(chǔ)

當前理論界和實務(wù)界關(guān)于應(yīng)否建立以及如何建立證據(jù)收集指引規(guī)范等基礎(chǔ)性問題存在爭議，有必要進行探討和厘清。

(一) 證據(jù)收集指引規(guī)范與“法定證據(jù)”制度的關(guān)系

“法定證據(jù)”制度是指“法律就訴訟活動中可以采用的各種證據(jù)的證明力作出明確的規(guī)定，要求法官在認定案件事實時必須嚴格遵守這些規(guī)則，沒有自由裁量權(quán)”(11)何家弘.從司法證明模式的歷史沿革看中國證據(jù)制度改革的方向[J].法學(xué)家，2005(4)：24-26.。法定證據(jù)制度因存在一些弊端而被各國摒棄，但這不應(yīng)該影響對證據(jù)規(guī)則的探索和運用，自由心證制度下仍然需要證據(jù)規(guī)則引導(dǎo)、規(guī)制法官采納、運用證據(jù)的活動(12)何家弘.對法定證據(jù)制度的再認識與證據(jù)采信標準的規(guī)范化[J].中國法學(xué)，2005(3):144-151.。

在很長一段時間里我國法律關(guān)于證據(jù)的規(guī)定非?？辗?，司法人員在運用證據(jù)認定案件事實時享有極大的自由裁量權(quán)，現(xiàn)行證據(jù)制度基本屬于自由證明范疇。隨著我國證據(jù)規(guī)則的不斷豐富，刑事訴訟已經(jīng)很難再實行完全的自由心證制度。盡管如此，自由心證的精神內(nèi)核仍然應(yīng)當遵守，證據(jù)規(guī)則不能異化成過分形式化的新法定證據(jù)制度。刑事證據(jù)收集的指引性規(guī)范是證據(jù)規(guī)則的下位概念，刑事證據(jù)收集指引規(guī)范也應(yīng)當吸取歷史上法定證據(jù)制度被摒棄的教訓(xùn)，借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則成功的經(jīng)驗，突出指引、規(guī)范的重點。

(二) 證據(jù)收集指引規(guī)范與“卷宗中心主義”的關(guān)系

卷宗中心主義是對庭審直接言詞原則的背離，是中國刑事審判流于形式的“罪魁禍首”(13)陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學(xué)研究，2006(4):62-64.。如何制訂證據(jù)收集指引并使之與以審判為中心的訴訟制度改革的目標更加契合，值得深思。

在以審判為中心的背景下，制訂證據(jù)收集指引規(guī)范，貫徹和運用證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當突出強化庭審實質(zhì)化的要求，妥善處理好直接言詞原則、最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等與“卷宗中心主義”的矛盾：一是按照最佳證據(jù)規(guī)則，引導(dǎo)偵查人員調(diào)取書證原件，對確有困難無法調(diào)取書證原件的，細化取證操作規(guī)范；二是按照直接言詞原則，引導(dǎo)偵查人員客觀記錄證人證言內(nèi)容，反映取證過程和證人證言內(nèi)容全貌，對偵查階段證人證言前后發(fā)生變化的，筆錄應(yīng)當如實反映變化原因；三是針對物證特點，引導(dǎo)偵查機關(guān)及時固定、科學(xué)保存原始物證，以備下一階段的核查；四是引導(dǎo)偵查人員合理運用錄音錄像證據(jù)，全面記錄重要證據(jù)的取證過程，保證證據(jù)能力獲得法庭認可。

(三) 證據(jù)指引規(guī)范與犯罪構(gòu)成理論的關(guān)系

收集、運用證據(jù)的最終目標是證明犯罪嫌疑人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件。當前對證據(jù)收集指引規(guī)范的探索有兩種模式：一種是圍繞證據(jù)類型做指引(可稱為“證據(jù)導(dǎo)向型指引”)，另一種是圍繞案件類型做指引(可稱為“罪名導(dǎo)向型指引”)。前者針對刑事證據(jù)的法定類型，引導(dǎo)偵查機關(guān)遵守各類型證據(jù)的取證規(guī)范，保證獲取的證據(jù)具有證據(jù)能力和證明力。后者是以不同罪名的案件偵查為指引對象，將某種案件犯罪構(gòu)成要件要求的取證要素予以提示，指引偵查人員針對性地收集相關(guān)證據(jù)。兩種類型各有特點和優(yōu)勢。證據(jù)導(dǎo)向型指引針對偵查取證活動面臨的普遍性問題進行指導(dǎo)，更細致地指導(dǎo)偵查人員依法、規(guī)范取證時的方法和注意事項，確保所取證據(jù)的證據(jù)能力。但證據(jù)導(dǎo)向型指引對具體類罪的證明指引性不強，對特定罪名案件的特定證明方式難以及時提示給取證人，從而難以幫助偵查人員完成證明犯罪的要求。罪名導(dǎo)向型指引緊扣某罪名的構(gòu)成要件，指引偵查人員開展取證活動，實現(xiàn)應(yīng)取盡取，構(gòu)建完整的指控證據(jù)體系，更有利于貫徹審判活動所需的證據(jù)裁判要求。但由于刑法上罪名眾多，且同一罪名案件的具體情節(jié)相差很大，要在較為簡短的篇幅內(nèi)列舉各種犯罪情節(jié)的取證事項比較困難。我們認為，制訂證據(jù)收集指引規(guī)范應(yīng)當采取證據(jù)導(dǎo)向型與罪名導(dǎo)向型相結(jié)合的方式，并以罪名導(dǎo)向型指引為重點。罪名導(dǎo)向型證據(jù)指引部分必然要體現(xiàn)和運用犯罪構(gòu)成理論。

值得注意的是，近些年來我國刑法學(xué)研究圍繞犯罪構(gòu)成理論進行了廣泛的爭論，在證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域也有一部分學(xué)者探討是否應(yīng)以“三階層”犯罪論體系指導(dǎo)刑事證明活動的問題(14)詳見周長軍《犯罪論體系的程序向度：研究誤區(qū)與理論反思》，載《清華法學(xué)》，2008年第3期;杜宇《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》，2012年第1期；揭萍《犯罪構(gòu)成視野下的偵查取證新論——“以審判為中心”訴訟制度改革實踐路徑探索》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期。。因此，當下討論結(jié)合犯罪構(gòu)成理論制訂證據(jù)收集指引，還需解決選擇何種犯罪構(gòu)成理論的問題。我們認為，傳統(tǒng)“四要件”理論的通說地位沒有從根本上被推翻，并且“三階層”理論主張的分階層考察行為的做法很難在圍繞定罪證據(jù)收集的偵查活動伊始就發(fā)揮指導(dǎo)作用，因而仍應(yīng)當采用傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論制訂證據(jù)收集指引。但今后也可逐步吸收“三階層”犯罪論體系中關(guān)于犯罪違法性、有責性的相關(guān)理論，制訂關(guān)于加強量刑證據(jù)收集的指引規(guī)范。

五、 以審判為中心背景下刑事證據(jù)收集指引制度的建構(gòu)

在厘清證據(jù)收集指引規(guī)范的理論基礎(chǔ)之后，需要對證據(jù)收集指引規(guī)范的制定主體、形式和內(nèi)容等具體問題作進一步闡述。

(一) 證據(jù)收集指引規(guī)范由公安和司法機關(guān)聯(lián)合制定為宜

證據(jù)收集指引應(yīng)當服務(wù)于以審判為中心的訴訟制度改革，以統(tǒng)一規(guī)范公檢法機關(guān)的訴訟活動為目的，故應(yīng)以公檢法三機關(guān)聯(lián)合制定更合適。

1. 采取公檢法聯(lián)合模式有助于重塑審前程序訴訟格局。偵查程序和審查起訴程序是審前程序，審前程序特別是偵查程序的突出特點是程序的不公開性(15)顧永忠.刑事辯護：國際標準與中國實踐[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012:192.。以審判為中心的訴訟制度改革，其精神實質(zhì)是凸顯庭審在定罪量刑中的核心地位。庭審實質(zhì)化要求落實直接言詞原則，堅持證據(jù)裁判，這些改革舉措無不以消解“偵查中心主義”存在的痼疾為導(dǎo)向(16)陳衛(wèi)東.“以審判為中心”與審前程序改革[J].法學(xué),2016(12):119-120.。我國刑事訴訟法對檢警關(guān)系的制度設(shè)計不像德國、丹麥等國那樣實行“檢警一體化”，檢察權(quán)對偵查權(quán)的實際制約程度比較低，主要采取事后監(jiān)督糾正的方式，導(dǎo)致偵查違法現(xiàn)象時有發(fā)生且難以糾正。隨著改革深入推進，強化檢察機關(guān)對偵查取證的引導(dǎo)是必然趨勢。公安機關(guān)參與制訂證據(jù)收集指引，可以讓公安偵查人員明確何時收集證據(jù)、怎樣合法收集證據(jù)、收集哪些證據(jù)，明晰違法取證的制裁性后果，有效實現(xiàn)將檢察對偵查的監(jiān)督由事后監(jiān)督向事中監(jiān)督轉(zhuǎn)變。

2. 采取公檢法聯(lián)合模式有助于保證法律的正確統(tǒng)一實施。我國刑事訴訟法規(guī)定公檢法三機關(guān)都有收集證據(jù)的職責和需要。收集證據(jù)的標準不統(tǒng)一就難以保證法律的統(tǒng)一實施。公安、檢察、法院各自制訂適用于本部門的規(guī)范，往往會導(dǎo)致三機關(guān)對何時收集證據(jù)、哪些證據(jù)需要收集、證據(jù)收集的程序和標準等方面存在不同的意見。2016年10月“兩高”“三部”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第3條提出，“建立健全符合裁判要求、適應(yīng)各類案件特點的證據(jù)收集指引”，明確了證據(jù)標準方面?zhèn)刹?、起訴要向?qū)徟小敖y(tǒng)一看齊”的要求，因此采取公檢法聯(lián)合制定的模式有助于保證法律的正確統(tǒng)一實施，提高訴訟質(zhì)量。

3. 采取公檢法聯(lián)合模式有助于開展理性對話。證據(jù)規(guī)則具有典型的經(jīng)驗主義特征。長期以來證據(jù)規(guī)則的價值沒有獲得偵查人員的足夠重視，很多偵查人員對證據(jù)規(guī)則的必要性和科學(xué)性存在疑問。檢察院、法院的司法人員則往往對偵查工作不夠了解，對偵查階段貫徹證據(jù)規(guī)則要求的困難和問題缺乏足夠的思考。證據(jù)收集指引規(guī)范如能采取公檢法聯(lián)合制定的模式，將可以為公安司法機關(guān)搭建一個超越個案協(xié)調(diào)層面的，圍繞證據(jù)收集與審查判斷活動如何貫徹證據(jù)規(guī)則問題展開理性對話的平臺，有效打通偵查、檢察與審判環(huán)節(jié)之間的認識分歧，發(fā)揮公安司法人員的智慧，共同破解案件辦理中的證據(jù)收集、固定、審查與運用的難題。

(二) 針對不同案件類型(罪名)制訂差異化的指引規(guī)范

在制訂步驟上，法律法規(guī)制定部門可以先行制訂證據(jù)收集的一般性指引規(guī)范，再針對不同案件類型(罪名)制訂具體的收集指引規(guī)范；在內(nèi)容上，應(yīng)當重點反映不同類型案件的取證要求。

首先，制訂各類案件通用的一般性指引規(guī)范。證據(jù)收集指引最大的功能是指引和規(guī)范證據(jù)收集和審查活動，引導(dǎo)辦案人員按照法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則、辦案程序收集和固定證據(jù)。制訂證據(jù)指引規(guī)范的目標之一是最大范圍、最大可能地將已經(jīng)達成統(tǒng)一認識的證據(jù)規(guī)則用成文規(guī)范的形式集中起來，最大限度地發(fā)揮指引、規(guī)范辦案的功能。對于尚未達成統(tǒng)一認識的證據(jù)規(guī)則可以視情形作出必要提示，提醒辦案人員在收集證據(jù)時予以關(guān)注。

其次，制訂適用于不同類型案件的個別性指引規(guī)范。不同類型(罪名)案件的構(gòu)成要件不同，取證要求也當然不同。試圖用一部通用的證據(jù)收集指引規(guī)范對各種類型案件的偵查取證活動進行指導(dǎo)和規(guī)范，是不切實際的。只有針對不同類型(罪名)案件的證明要求和證據(jù)材料特點，有針對性地總結(jié)、梳理和轉(zhuǎn)化相關(guān)證據(jù)規(guī)則，形成指引性強、可操作的取證規(guī)范，才能有效解決司法實踐中面臨的取證難題，引導(dǎo)偵查人員高質(zhì)量地完成偵查取證任務(wù)。

(三) 證據(jù)收集指引應(yīng)做到強制性規(guī)范和提示性規(guī)范并存與合理銜接

證據(jù)收集指引規(guī)范既要立足于國家立法，也要植根于司法實踐。

1. 一般性指引規(guī)范應(yīng)當全面反映立法和司法解釋中關(guān)于證據(jù)資格方面的強制性證據(jù)規(guī)則。對于一般性指引規(guī)范，主要內(nèi)容應(yīng)當是對國家立法、司法解釋中關(guān)于證據(jù)收集程序和證據(jù)規(guī)則的細化。它應(yīng)當反映立法機關(guān)和司法機關(guān)對刑事證據(jù)資格或者證據(jù)合法性的要求，體現(xiàn)收集證據(jù)的“外在質(zhì)量”，屬于證據(jù)規(guī)則中的強制性要求。因此，在證據(jù)收集指引規(guī)范文本里要使用“應(yīng)當”“不得”等表達方式，同時還要明晰違反規(guī)范的制裁性后果，以凸顯這一部分規(guī)范的強行性效力。對于國家層面公檢法三機關(guān)對同一證據(jù)種類的收集程序和規(guī)范化要求的不同之處，則應(yīng)當聽取各機關(guān)基層一線辦案人員的意見，明確不同規(guī)定的寬嚴尺度，積極吸收國內(nèi)最新規(guī)范和國外關(guān)于證據(jù)規(guī)則的優(yōu)秀成果，在三家達成共識的基礎(chǔ)上，作出合理規(guī)定。對三機關(guān)規(guī)范中關(guān)于某一類證據(jù)的證據(jù)資格要求寬嚴不一的，執(zhí)行最嚴格的規(guī)定。

2. 對不同類型(罪名)案件的個別性指引規(guī)范，應(yīng)當充分吸收司法實踐經(jīng)驗，突出引導(dǎo)功能。對于適用不同類型(罪名)案件的個別性指引規(guī)范部分，規(guī)定的主要內(nèi)容應(yīng)當是證據(jù)收集的種類、范圍、方法等，強調(diào)的是收集證據(jù)的“數(shù)量”和“內(nèi)在質(zhì)量”，總體上屬于反映取證經(jīng)驗的提示性規(guī)范。應(yīng)當圍繞各類型(罪名)案件的證明要求和證據(jù)特點，結(jié)合實體法對各類罪的構(gòu)成要件要素的規(guī)定，引導(dǎo)偵查人員明確收集哪些證據(jù)、怎樣收集證據(jù)，力求“細致明晰、切實可行”，確保定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，所獲取的證據(jù)具有最佳的證明力。在用語上宜使用“可以”等表達方式為主，以表明提示性規(guī)范的性質(zhì)。當然，在個別方向證據(jù)的收集上則應(yīng)當要求偵查人員必須予以收集，這些規(guī)范也具有強行性。

由于刑事案件種類眾多，可以按照先易后難、循序漸進的原則，分期分批制訂并不斷完善各類型(罪名)案件的證據(jù)收集指引規(guī)范標準。證據(jù)收集指引規(guī)范的制定不是一勞永逸的。隨著社會的發(fā)展、技術(shù)的進步，新類型犯罪層出不窮，對新類型犯罪的打擊必然要求證據(jù)收集指引規(guī)范在質(zhì)和量上有所更新。同時，不同辦案機關(guān)、辦案人員會對新法律規(guī)范和辦案中出現(xiàn)的新情況產(chǎn)生新的認識分歧，證據(jù)收集指引規(guī)范應(yīng)當堅持吸收最新的規(guī)范內(nèi)容和司法經(jīng)驗，不斷更新，以解決最新的實踐困惑。