徐國(guó)棟

筆者在《我國(guó)主要民事單行法中的誠(chéng)信規(guī)定考察報(bào)告》一文①參見(jiàn)徐國(guó)棟：《我國(guó)主要民事單行法中的誠(chéng)信規(guī)定考察報(bào)告》，《河北法學(xué)》2012年第4期。中指出：“遺憾的是，我國(guó)《婚姻法》無(wú)論在夫妻人身關(guān)系方面還是在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，都無(wú)……相應(yīng)的誠(chéng)信規(guī)定。就人身關(guān)系而言，盡管通過(guò)2001年的修改增設(shè)了無(wú)效婚姻制度（第10條），確定重婚者、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系者、患有不應(yīng)結(jié)婚的疾病者、未達(dá)法定婚齡者的婚姻無(wú)效，但沒(méi)有規(guī)定對(duì)誠(chéng)信卷入此等婚姻者的保護(hù)，受到學(xué)者的詬病?！雹趨⒁?jiàn)李雙元、王海浪：《無(wú)效婚姻制度設(shè)計(jì)的反思》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2001年第1期；陳潔：《對(duì)我國(guó)無(wú)效婚姻制度的立法思考》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年增刊。為了彌補(bǔ)這方面的缺憾，筆者又發(fā)表了《無(wú)效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》一文③參見(jiàn)徐國(guó)棟：《無(wú)效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。，提出第三者有誠(chéng)信與惡信之分，對(duì)于前者，按照國(guó)際慣例應(yīng)受照顧和保護(hù)。最近，筆者看到江蘇省盱眙縣人民法院無(wú)視重婚者的誠(chéng)信而作出的2個(gè)錯(cuò)判，以及江蘇省沭陽(yáng)縣人民法院和廣西壯族自治區(qū)藤縣人民法院在更早時(shí)候作出的類似錯(cuò)判，感到極為不公，故特作本文，引進(jìn)域外法中早就有的誠(chéng)信重婚的概念，希望我國(guó)民法典（草案）予以采用，從根本上杜絕這方面的錯(cuò)判。

一、“植順宏訴秦加山請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效案”的基本情況

根據(jù)（2019）蘇0830民初558號(hào)判決書，目標(biāo)案件的基本情況如下：植順宏與鮑傳紅于1984年相識(shí)，1985年3月舉行結(jié)婚儀式并共同生活，1986年4月生育一子,雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。在1994年至2014年期間，因鮑傳紅離家出走，不盡撫養(yǎng)子女的義務(wù)等，植順宏多次向法院起訴離婚，后因種種原因撤回起訴，植順宏與鮑傳紅之間婚姻關(guān)系一直未解除。

1993年鮑傳紅離家出走后，與秦加山共同生活，并于1996年9月24日，即在同居生活開始3年后生育女兒秦倩倩。2015年9月14日，出于為上大學(xué)的女兒辦理助學(xué)貸款的證明需要，秦加山與鮑傳紅領(lǐng)取了結(jié)婚證。

2018年7月21日，鮑傳紅因遭遇交通事故死亡。具體而言，是支線上的電動(dòng)車司機(jī)鮑傳紅未讓路給在主干道上行駛的出租車司機(jī)夏某某，后者未減速并未仔細(xì)觀察，導(dǎo)致事故發(fā)生。雙方責(zé)任相當(dāng)，出租車司機(jī)應(yīng)付死亡賠償金60萬(wàn)元。

植順宏和秦加山都主張自己有權(quán)取得這筆賠償金。2019年1月14日訴諸法院，植順宏請(qǐng)求宣告秦加山與鮑傳紅的婚姻無(wú)效，理由是他與鮑傳紅的婚姻從未解除。論據(jù)是1993年3月29日淮陰市中級(jí)人民法院作出的民事調(diào)解書，它確認(rèn)植順宏與鮑傳紅自愿和好。此前，1991年12月17日，鮑傳紅向盱眙縣人民法院提起民事起訴要求與植順宏離婚，后經(jīng)調(diào)解和好。1992年6月25日，鮑傳紅再次向盱眙縣人民法院起訴要求與植順宏離婚，1992年10月8日，盱眙縣人民法院判決準(zhǔn)予離婚。后植順宏不服盱眙縣人民法院離婚判決向淮陰市中級(jí)人民法院提起上訴，產(chǎn)生了上述調(diào)解書并成為植順宏證明他和鮑傳紅的夫妻關(guān)系存在的依據(jù)。

秦加山的理由是：他是在鮑傳紅與植順宏被盱眙縣人民法院判決離婚后才領(lǐng)取結(jié)婚證的，不知道鮑傳紅與植順宏并未解除婚姻關(guān)系，因?yàn)樗恢髞?lái)的調(diào)解書，所以，他與鮑傳紅領(lǐng)取的結(jié)婚證及辦理的戶籍證明應(yīng)合法有效。

法院支持植順宏的主張。主要理由是《婚姻法》第10條：有下列情形之一的，婚姻無(wú)效。1.重婚的……。法院的論證是：重婚行為違反一夫一妻制，有悖公序良俗，是法律明令禁止的違法行為，重婚事實(shí)一旦發(fā)生，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系因違反法律禁止性規(guī)定而絕對(duì)無(wú)效，從性質(zhì)上不應(yīng)存在阻卻事由，產(chǎn)生從違法到合法轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。因此，即使申請(qǐng)時(shí)重婚情形已經(jīng)消失，在后的婚姻也應(yīng)被宣告無(wú)效。

中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》欄目于2019年9月16日以《兩個(gè)丈夫的爭(zhēng)奪》為標(biāo)題報(bào)道了本案，電視臺(tái)以及說(shuō)法專家方志平副教授沒(méi)有批評(píng)法院的判決。搜狐網(wǎng)在報(bào)道此案的新聞中對(duì)植順宏略有微詞：為了錢像個(gè)跳梁小丑一樣到處找人打官司。①參見(jiàn)《兩個(gè)丈夫爭(zhēng)奪一個(gè)妻子，皆稱自己是合法的丈夫，真相是……》，httр://www.sohu.com/a/341773293_777292，搜狐網(wǎng)，2019年10月14日訪問(wèn)?？芍^切中要害！筆者認(rèn)為，本案屬于錯(cuò)判。

二、認(rèn)定盱眙縣人民法院民初558號(hào)判決是錯(cuò)判的三大理由

(一)“陶婚”擊破“銀婚”

眾所周知，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后,我國(guó)不再承認(rèn)事實(shí)婚姻。

植順宏與鮑傳紅的婚姻發(fā)生在1985年，屬于被承認(rèn)的事實(shí)婚。他們從1985年開始同居，次年生有小孩，到1993年鮑傳紅離家出走，雙方彼此占有夫妻身份達(dá)8年。

本案中，秦加山與鮑傳紅的結(jié)合也是事實(shí)婚。兩人從1993年開始同居，到2018年7月21日鮑傳紅死于交通事故，雙方彼此占有夫妻身份達(dá)25年。

什么是事實(shí)婚？通常的說(shuō)法是“無(wú)配偶的男女，未曾履行結(jié)婚登記程序而以夫妻名義公開同居，群眾也認(rèn)為他們是夫妻的兩性結(jié)合”①參見(jiàn)徐開墅：《民商法詞典》（增訂版），上海人民出版社2004年版，第364頁(yè)。。這個(gè)定義揭明了事實(shí)婚的公開性和群眾認(rèn)可性2個(gè)特征，但漏掉了時(shí)間性的特征。試問(wèn)：一男一女以夫妻名義并被群眾認(rèn)可為夫妻共同生活了1個(gè)月就散伙，他們之間構(gòu)成事實(shí)婚嗎？《十二表法》對(duì)此的回答是否定的，它規(guī)定要不間斷地共同生活1年才能取得夫妻的身份。②參見(jiàn)徐國(guó)棟：《十二表法研究》，商務(wù)印書館2019年版，第194頁(yè)?！栋拈T民法典》對(duì)此的答復(fù)也是否定的，其第1472條規(guī)定要同居2年才構(gòu)成事實(shí)婚。③參見(jiàn)趙秉志：《澳門民法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第371頁(yè)。2年正好是孕育1個(gè)小孩的時(shí)間，定這個(gè)時(shí)間為身份占有的期限，考慮到了家庭作為人口再生產(chǎn)單位的功能。加上時(shí)間因素后，我們可以從時(shí)效的角度來(lái)理解事實(shí)婚，它是利用時(shí)間的流逝滌清行政瑕疵而療救沒(méi)有辦理正式結(jié)婚手續(xù)的男女結(jié)合的法律制度。不辦結(jié)婚登記是藐視國(guó)家婚姻秩序的違法行為，不懲罰不行，懲罰的方式是讓這樣的結(jié)合（事實(shí)婚姻）在2年時(shí)間內(nèi)沒(méi)有效力：沒(méi)有夫妻之間、親子之間的權(quán)利義務(wù)，一切都是事實(shí)而非權(quán)利，但懲罰一輩子也不行。赫魯曉夫與尼娜·彼得羅夫娜·庫(kù)卡爾曉克（Nina Petrovna Khrushcheva）的同居關(guān)系就是1個(gè)典型例子，這種關(guān)系從1922年開始，2人生有2女1兒，1929年生Rada,1935年生Sergei，1937年生Elena。到1965年赫魯曉夫下臺(tái)時(shí)，2人已兒孫滿堂，政府分給他一套私宅，在登記戶口的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)他與妮娜·彼得羅夫娜沒(méi)有正式的結(jié)婚登記，于是補(bǔ)辦。④參見(jiàn)《尼基塔·謝爾蓋耶維奇·赫魯曉夫》，httрs://zh.wikiрedia.org/wiki，維基百科網(wǎng)，2019年10月17日訪問(wèn)。如果不承認(rèn)2人之間長(zhǎng)達(dá)33年的事實(shí)婚的效力，會(huì)產(chǎn)生荒唐的效果。例如，赫魯曉夫的孫子叫他爺爺就是非法的，赫魯曉夫?qū)τ谄渥优姆鲳B(yǎng)義務(wù)，其子女繼承他的遺產(chǎn)的權(quán)利，那就更不要想了。所以，從另一方面看，事實(shí)婚即是配偶身份占有達(dá)到法定期間的時(shí)效取得?；騿?wèn)，時(shí)效取得身份與時(shí)效取得物，2個(gè)制度的要件是否一樣？答曰類似但不一樣。前者的要件有三：（1）一男一女以夫妻方式共同生活；（2）同居達(dá)2年以上；（3）周圍群眾認(rèn)為他們是夫妻。⑤參見(jiàn)胡雪婷：《身份占有法律制度研究》，中國(guó)石油大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第28頁(yè)。物的時(shí)效取得的要件各國(guó)規(guī)定不同。例如，《法國(guó)民法典》對(duì)于動(dòng)產(chǎn)占有采取三要件說(shuō)，即自主、和平、公然占有；誠(chéng)信且無(wú)過(guò)失占有；經(jīng)過(guò)法定期間。⑥參見(jiàn)陳年冰：《取得時(shí)效的概念和構(gòu)成要件》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第4期。顯然，物的時(shí)效取得與身份的時(shí)效取得類似，前者中的“一男一女以夫妻方式共同生活”相當(dāng)于后者中的“自主、和平、公然占有”，不過(guò)占有的是身份而已。前者中的“同居達(dá)2年以上”相當(dāng)于后者中的“經(jīng)過(guò)法定期間”。前者中的“周圍群眾認(rèn)為他們是夫妻”包括在后者中的“公然占有”中，“公然占有”意味著周圍的人認(rèn)為占有人就是所有人，不然，“公然占有”維持不下去。

身份占有當(dāng)然可分為誠(chéng)信占有和惡信占有。誠(chéng)信的對(duì)象可以是事實(shí)，也可以是法律。無(wú)論是誠(chéng)信占有還是惡信占有，兩者都可達(dá)成身份之取得，但時(shí)效期間的長(zhǎng)短要求應(yīng)當(dāng)有所不同，前者短而后者長(zhǎng)?？v觀歷史，只有羅馬人在奴隸取得自由人身份方面設(shè)定了誠(chéng)信與否與占有期間長(zhǎng)短的關(guān)聯(lián)。①參見(jiàn)徐國(guó)棟：《論取得時(shí)效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期。在身份的占有取得上，尚未看到有設(shè)定這種關(guān)聯(lián)的現(xiàn)代立法例。

在本案中，秦加山自稱是誠(chéng)信的，因?yàn)樗吹搅缩U傳紅的離婚判決書后才開始與其同居，構(gòu)成初始誠(chéng)信。以后，1993年12月，植順宏自訴鮑傳紅與秦加山重婚；2013年6月24日，植順宏起訴要求與鮑傳紅離婚（后撤訴）；2014年3月4日，植順宏再次起訴要求與鮑傳紅離婚（奇怪的是法院判決不準(zhǔn)離婚），植順宏的訴訟行為打破了秦加山的誠(chéng)信，但按照只要求初始誠(chéng)信的原則，它們不影響身份占有的持續(xù)進(jìn)行。而且，即使秦加山為惡信，25年的身份占有也可讓他變成鮑傳紅的合法丈夫。按照羅馬法，20年的身份占有就可以讓一個(gè)奴隸變成自由人呢?、谕ⅱ佟?/p>

植順宏與鮑傳紅的結(jié)合，秦加山與鮑傳紅的結(jié)合，都是事實(shí)婚，一個(gè)是8年夫妻，屬于“陶婚”，另一個(gè)是25年夫妻，屬于“銀婚”，哪一個(gè)效力大？應(yīng)該很清楚，但盱眙縣人民法院竟然讓“陶婚”擊破了“銀婚”，明顯有悖常理。

（二）誤定死亡賠償金的受領(lǐng)人

我國(guó)學(xué)界對(duì)于死亡賠償金的性質(zhì)有繼承喪失說(shuō)與扶養(yǎng)喪失說(shuō)之爭(zhēng)，按照前者，導(dǎo)致死亡的責(zé)任人要賠償?shù)氖撬勒呒覍倏善诖乃勒咴诒３謩趧?dòng)能力年限內(nèi)的收入。按照后者，賠償?shù)膶?duì)象是死者扶養(yǎng)的人可以預(yù)期從死者獲得的扶養(yǎng)費(fèi)。我國(guó)基于立法傳統(tǒng)采用繼承喪失說(shuō)，因?yàn)槿舨捎梅鲳B(yǎng)喪失說(shuō)，如果死者沒(méi)有需要扶養(yǎng)的人，會(huì)導(dǎo)致不需要賠償?shù)幕闹嚱Y(jié)論。盡管如此，我國(guó)司法實(shí)踐仍把被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入死亡賠償金。③參見(jiàn)石紅偉：《死亡賠償金性質(zhì)解析與立法完善》，《廣西師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期。基于繼承喪失說(shuō)，按照《繼承法》第10條規(guī)定的法定繼承人認(rèn)定死亡賠償金的歸屬，通常只有第一順位的繼承人，即配偶、子女、父母3種人可以取得，他們是死者扶養(yǎng)的人，允許他們?nèi)〉盟劳鲑r償金，目的是減少養(yǎng)家人死亡后帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)壓力。

然而，盱眙縣人民法院判決秦加山與鮑傳紅的婚姻無(wú)效，客觀上讓植順宏取得了已與他形同陌路的鮑傳紅的死亡賠償金60萬(wàn)元，違反了死亡賠償金的宗旨，因?yàn)橹挥星丶由?、秦倩倩與鮑傳紅屬于一個(gè)經(jīng)濟(jì)共同體，讓他們得到鮑傳紅的死亡賠償金，可彌補(bǔ)他們因?yàn)轷U傳紅的去世而受到的收入減損，獲得受扶養(yǎng)機(jī)會(huì)；植順宏與鮑傳紅不屬于一個(gè)經(jīng)濟(jì)共同體已經(jīng)25年，鮑傳紅去世，對(duì)植順宏的受扶養(yǎng)權(quán)沒(méi)有什么影響。正如鮑傳紅的妹妹和秦加山所言，植順宏是奔著死亡賠償金而來(lái)的，而法院滿足了他的不當(dāng)請(qǐng)求。④參見(jiàn)《兩個(gè)丈夫的爭(zhēng)奪》，httр://tv.cctv.com/2019/09/16/VIDЕboUY42NL9Н752lЕхуGlЕ190916.shtml?sрm=C31267.РkНCdznQv TLi.0.0，央視網(wǎng)，2019年10月23訪問(wèn)。正如馬新彥教授所言，有了結(jié)婚證，雙方恨得你死我活，仍不影響第一順位的法定繼承權(quán)，沒(méi)有結(jié)婚證，即便雙方愛(ài)得死去活來(lái)，仍與對(duì)方的遺產(chǎn)無(wú)緣。⑤參見(jiàn)馬新彥：《家事財(cái)產(chǎn)法制的教育功能——以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為價(jià)值理念的研究》，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2019年年會(huì)論文集》（第2分冊(cè)），2019年10月印制，第1239頁(yè)。

（三）未正確處理的2個(gè)公文書之間的效力沖突

植順宏的婚姻效力依據(jù)是1993年3月29日淮陰市中級(jí)人民法院作出的民事調(diào)解書，它確認(rèn)植順宏與鮑傳紅自愿和好。秦加山的婚姻效力依據(jù)是2013年2月25日在盱眙縣民政局補(bǔ)領(lǐng)的結(jié)婚證。2個(gè)公文書，哪個(gè)效力大？

關(guān)于公文書競(jìng)合時(shí)的效力比較規(guī)則，我國(guó)法律無(wú)規(guī)定，是為缺憾。筆者認(rèn)為，可遵循以下規(guī)則：（1）新近的優(yōu)先于老舊的，此規(guī)則比照新法優(yōu)于舊法規(guī)則提出；（2）專門的優(yōu)先于旁涉的，此規(guī)則比照特別法優(yōu)先于普通法規(guī)則提出。根據(jù)這2項(xiàng)規(guī)則，秦加山都勝過(guò)植順宏。因?yàn)樗罁?jù)的公文書發(fā)布時(shí)間在后，而且，結(jié)婚證是證明婚姻合法性的專門文書，調(diào)解書的主旨在于解決紛爭(zhēng)，并非為了證明婚姻的合法性。

無(wú)獨(dú)有偶，廣西藤縣發(fā)生了一個(gè)類似于植順宏訴秦加山請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效案的案子。被告廖女士于2009年與郭琛登記結(jié)婚，此前，2人從2000年起同居，于2003年生有1個(gè)女兒。2016年8月14日，郭琛因白血病不治離世，留下1處房產(chǎn)以及2處車位。不久，原告陳某妹起訴廖女士，請(qǐng)求法院認(rèn)定廖女士與郭琛的婚姻無(wú)效。陳某妹稱，郭堔的實(shí)際名字為郭慶森，與自己在1982年左右登記結(jié)婚，且并未辦理過(guò)離婚。所以，廖女士與郭堔的婚姻屬于重婚，應(yīng)為無(wú)效。而此時(shí)，廖女士已經(jīng)與郭琛共同生活16年，登記結(jié)婚已有7年，并生了1個(gè)女兒。不幸的是，法院支持了陳某妹的主張。這樣，廖女士與郭堔的7年婚姻關(guān)系被徹底否定，導(dǎo)致不能以配偶的身份繼承郭堔留下的房產(chǎn)和車位。①參見(jiàn)《離奇“爭(zhēng)夫案”》，httрs://k.sina.com.cn/article_1498135555_594bbc0302000qvl8.html，大連晚報(bào)網(wǎng)，2019年11月12日訪問(wèn)。在本案中，廖女士不知郭堔是有夫之婦，構(gòu)成基于對(duì)事實(shí)的不知的誠(chéng)信，并誠(chéng)信占有配偶身份7年，但藤縣人民法院完全不考慮這些情節(jié)，做出了不利于她的判決，至為不公，使陳某妹的取財(cái)意圖得以實(shí)現(xiàn)。陳某妹在郭堔生存期間不去法院請(qǐng)求宣告郭堔與廖女士的婚姻無(wú)效，等郭堔去世并留有不菲財(cái)產(chǎn)后才露面，如同植順宏露面的時(shí)機(jī)一樣。

三、以誠(chéng)信途徑解決植順宏訴秦加山一類案件的域外經(jīng)驗(yàn)

在本案中，秦加山自述是在鮑傳紅與植順宏被盱眙縣人民法院判決離婚后才領(lǐng)取的結(jié)婚證，并不知道鮑傳紅與植順宏尚未解除婚姻關(guān)系，因?yàn)樗恢泻髞?lái)的調(diào)解書，構(gòu)成誠(chéng)信重婚。按照國(guó)際通例，若無(wú)相反證據(jù)，推定存在主觀誠(chéng)信②例如，《瑞士民法典》第3條第1款規(guī)定：當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。參見(jiàn)《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3頁(yè)。，迄今無(wú)人推翻秦加山的這一自述。

承認(rèn)誠(chéng)信重婚的效力，域外法已有經(jīng)驗(yàn)。首先有1919年弗吉尼亞州的Commonwealth v.Lillie Philpot一案。被告莉莉·菲爾伯特（Lillie Philpot）與約翰·菲爾伯特（John Philpot）于1911年12月28日結(jié)婚。1918年1月1日，約翰離家到Wrought Iron Range公司上班。從他離家之日起到1918年12月10日，他的妻子沒(méi)有得到他的任何消息。這一天，她在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上看到這樣的消息：約翰·菲爾伯特，昨天死于磨粉機(jī)（Burn Mill）,今天已下葬。當(dāng)日晚，莉莉寄了1封掛號(hào)信向住在弗吉尼亞Hollind的約翰的兄弟通報(bào)死亡事實(shí)。其時(shí)，約翰正好在其兄弟處，他要求其兄弟不予回復(fù)。莉莉又寫信給約翰工作的單位詢問(wèn)信息，1918年12月12日得到答復(fù)，謂約翰已于1918年11月6日辭職前往弗吉尼亞的Martinsville訪友，臨走時(shí)說(shuō)他犯病了。在1918年的圣誕假期，莉莉得到威廉·史密斯（William Smith）的熱烈求婚，莉莉接受之。2人很快結(jié)婚。在蜜月開始后的一天傍晚，約翰出人意料地歸家，打破了莉莉的蜜月。③See AllenI.Нarless,Bigamous Мa(chǎn)rriage Contracted in Good Faith,In Тhe Virginia Law Register,New Series(Jun.1921),рр.92s.

莉莉首先面臨重婚罪指控。陪審團(tuán)認(rèn)為莉莉頭腦清楚，合理地相信其丈夫約翰已死，裁定她獲得無(wú)罪開釋。按照弗吉尼亞繼受的英國(guó)法，夫妻一方下落不明、杳無(wú)音信滿7年的事實(shí)可用來(lái)有效對(duì)抗重婚罪指控。但按照弗吉尼亞州的規(guī)定，在離婚的情形中，必須經(jīng)過(guò)6個(gè)月的禁婚期后才能締結(jié)第二個(gè)婚姻，從得到約翰工作過(guò)的公司的答復(fù)之日起算，莉莉不到6個(gè)月就與史密斯結(jié)婚了。從民事上看，她的第二個(gè)婚姻有人認(rèn)為有效，有人持相反看法。理由是莉莉未遵守6個(gè)月的待婚規(guī)定。①See Allen I.Нarless,Bigamous Мa(chǎn)rriage Contracted in Good Faith,In Тhe Virginia Law Register,New Series(Jun.1921),р.93s.前者為誠(chéng)信重婚肯定說(shuō)，在當(dāng)時(shí)具有相當(dāng)?shù)南蠕h性，因?yàn)榘凑障惹暗姆▏?guó)判例，誠(chéng)信重婚不能免除刑事責(zé)任，只能作為減少刑期的理由②See Bigamу.Нonest Belief that Defendant is Divorced,In Тhe Virginia Law Register,Vol.5.No.1(Мa(chǎn)у,1899),р.58s.，完全談不上承認(rèn)誠(chéng)信重婚的效力。后者無(wú)甚道理，因?yàn)槔蚶虿⒎请x婚案件的當(dāng)事人，不應(yīng)對(duì)她適用離婚法的規(guī)則。另外，按1918年1月1日約翰離家出走算，莉莉的待婚期早就超過(guò)了6個(gè)月。待婚期的設(shè)立本旨是為了避免子女血統(tǒng)混雜，在本案中根本不存在這個(gè)問(wèn)題。在筆者看來(lái)，本案真正的問(wèn)題是莉莉占有第二個(gè)婚姻中的妻子身份不到1個(gè)月，太短！即使具有誠(chéng)信的主觀要素，能否通過(guò)這么短的身份占有取得身份？可以質(zhì)疑。

其次，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”于2007年修訂后承認(rèn)了誠(chéng)信重婚的效力。在此之前，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第985條規(guī)定：有配偶者，不得重婚。該條嚴(yán)格執(zhí)行一夫一妻制。但陳周豐誠(chéng)信重婚案促使司法院于1994年8月29日發(fā)布釋字第362號(hào)解釋，依信賴保護(hù)原則創(chuàng)立善意重婚概念。它僅要求重婚之相對(duì)人即第三人為善意，重婚人不需為善意。③參見(jiàn)楊書琴：《論善意重婚及其效力——以民法第988條第3款及第988條之1為中心》，httр://ja.lawbank.com.tw/рdf/，法源法律網(wǎng)，2019年10月14日訪問(wèn)。而上述解釋基于的案例的當(dāng)事人雙方皆為誠(chéng)信。該案的案情如下：陳周豐與蔡玉鳳于1973年2月結(jié)婚，陳周豐后提起離婚訴訟，高雄地方法院于1988年5月4日做出離婚判決。陳周豐于1988年7月與許辰月結(jié)婚。嗣后，蔡玉鳳以陳周豐知其住所但指其所在不明興訟，提起再審并勝訴，再以陳周豐重婚為理由提起宣告婚姻無(wú)效之訴。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”以1992年臺(tái)上字第1621號(hào)判決確定陳周豐的第二個(gè)婚姻無(wú)效。許辰月以民法第988條侵害其中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)憲法規(guī)定的結(jié)婚自由權(quán)請(qǐng)求司法院大法官釋憲④參見(jiàn)雷磊：《論依據(jù)一般法律原則的法律修正——以臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官會(huì)議”釋字362號(hào)為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。，催生了釋字第362號(hào)解釋。這一解釋承認(rèn)了單方善意重婚的效力，將誠(chéng)信原則貫徹于親屬法之中。但發(fā)布后遭到動(dòng)搖了一夫一妻制的質(zhì)疑，所以，2002年12月13日，司法院又發(fā)布釋字第552號(hào)解釋，補(bǔ)充釋字第362號(hào)解釋，仍維持善意重婚有效之解釋，但要求重婚的雙方皆為善意。⑤同注③。

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2007年5月23日修正民法典親屬編時(shí)，將該解釋立法化，于第988條增加了第3款規(guī)定：結(jié)婚，有下列情形之一者，無(wú)效：（1）不具備第982條第1項(xiàng)之方式者。⑥指結(jié)婚無(wú)公開儀式。（2）違反第983條或第985條之規(guī)定者。⑦指近親結(jié)婚與重婚。（3）但重婚之雙方當(dāng)事人因善意且無(wú)過(guò)失信賴一方前婚姻消滅之兩愿離婚登記或離婚確定判決而結(jié)婚者，不在此限。此款不似其他立法例以擬制的婚姻制度來(lái)解決誠(chéng)信重婚在被宣告無(wú)效后的善后問(wèn)題，而是排除宣告誠(chéng)信重婚無(wú)效的可能性，確認(rèn)它為有效婚姻，具有合法婚姻的全部效力，因而具有相當(dāng)?shù)脑瓌?chuàng)性，但立論稍有偏差。其一，把確認(rèn)這類重婚的理由說(shuō)成是保護(hù)信賴，申言之，是信賴兩愿離婚登記或確定離婚判決的公信力，不如其他立法例的保護(hù)理由，將其說(shuō)成是當(dāng)事人具有誠(chéng)信或無(wú)過(guò)失的主觀狀態(tài)。⑧參見(jiàn)徐國(guó)棟：《無(wú)效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。在事實(shí)上，信賴兩愿離婚登記或確定離婚判決的公信力是不知這2種公文書的瑕疵的反面表述，第988條第3款既說(shuō)“善意”，又說(shuō)“信賴”，未免疊床架屋，重復(fù)說(shuō)事。其二，只保護(hù)雙方誠(chéng)信。一旦明確了第988條第3款的規(guī)范意旨是保護(hù)誠(chéng)信，只保護(hù)雙方誠(chéng)信而不保護(hù)單方誠(chéng)信就說(shuō)不過(guò)去了。應(yīng)該是凡有誠(chéng)信處即有保護(hù)，在這方面《法國(guó)民法典》做得很好。其第201條考慮雙方誠(chéng)信的無(wú)效婚姻，第202條考慮單方誠(chéng)信的無(wú)效婚姻①譯文有改動(dòng)。參見(jiàn)《拿破侖法典（法國(guó)民法典）》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版，第27頁(yè)。，都賦予誠(chéng)信者應(yīng)得的好處。其三，沒(méi)有規(guī)定所要求的是初始誠(chéng)信還是始終誠(chéng)信。按照前者，只要在締結(jié)第二個(gè)婚姻時(shí)不知道有障礙就可以了，以后發(fā)現(xiàn)了障礙，不影響誠(chéng)信重婚之達(dá)成。按照后者，當(dāng)事人何時(shí)發(fā)現(xiàn)婚姻的障礙，誠(chéng)信何時(shí)破局，前者易而后者難?！兑獯罄穹ǖ洹芬笄罢撸ǔ跏颊\(chéng)信）②Cfr.Federico del Giudice,Nuovo Dizionario Giuridico,Еdizione Simone,Naрoli,1998,р.764.，《美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》要求后者（始終誠(chéng)信）。③參見(jiàn)徐國(guó)棟：《無(wú)效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。其四，沒(méi)有規(guī)定有關(guān)的重婚要持續(xù)多久才構(gòu)成善意重婚。保護(hù)誠(chéng)信重婚的根本目的，是為了避免宣告這樣的婚姻無(wú)效給當(dāng)事人本人以及可能產(chǎn)生的子女造成震蕩，如果剛剛締結(jié)就發(fā)現(xiàn)重婚事實(shí)，撤銷此等婚姻不會(huì)或只會(huì)造成很小震蕩，此時(shí)，即使是誠(chéng)信締結(jié)，撤銷它又有何妨，給誠(chéng)信者補(bǔ)償就是了。此等撤銷可維持一夫一妻原則的嚴(yán)格性。所以，承認(rèn)誠(chéng)信重婚必須同與身份占有時(shí)效取得制度結(jié)合起來(lái)適用，才能達(dá)成規(guī)范意旨。其五，雨露不均。按照中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”規(guī)定，無(wú)效婚姻的原因除重婚外，還有未舉行公開儀式（第982條第1款）、違反亂倫禁忌（第983條）和重婚（第985條）④如果算上可撤銷婚姻，還有更多。不能人道者結(jié)婚（第995條）、無(wú)意識(shí)或精神錯(cuò)亂者結(jié)婚（第996條）、因欺詐或脅迫結(jié)婚（第997條），可以在法定期間內(nèi)撤銷。，立法者為何只賦予重婚者誠(chéng)信的好處，不賦予誠(chéng)信未舉行公開的結(jié)婚儀式者和誠(chéng)信締結(jié)亂倫婚姻者這樣的好處？釋字第362號(hào)解釋未對(duì)此說(shuō)明，給人以司法院對(duì)于重婚情有獨(dú)鐘的印象。⑤1949年后海峽兩岸人民分隔，許多已婚夫婦一方在大陸，一方在臺(tái)灣，導(dǎo)致許多重婚，中國(guó)臺(tái)灣當(dāng)局不得不以立法應(yīng)對(duì)之，采取尊重事實(shí)的立場(chǎng)。例如，“臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”第64條規(guī)定：夫妻一方因在臺(tái)灣地區(qū)，一方在大陸地區(qū)，不能同居，而一方于民國(guó)74年6月4日前重婚者，利害關(guān)系人不得申請(qǐng)撤銷；其于74年6月5日以后76年11月1日以前重婚者，該后婚視為有效。前項(xiàng)情形，如夫妻雙方均重婚者，于后婚者重婚之日起，原婚姻關(guān)系視為消滅。大陸方面，最高人民法院副院長(zhǎng)馬原于1988年8月9日在最高人民法院的新聞發(fā)布會(huì)上說(shuō)：“對(duì)于雙方分離后未辦離婚手續(xù)，一方或者雙方分別在大陸和臺(tái)灣再婚的，對(duì)這種由于特殊原因形成的婚姻關(guān)系，我們不以重婚對(duì)待，當(dāng)事人不告訴，人民法院不主動(dòng)干預(yù)”。要指出的是，上引第64條中所言“民國(guó)74年6月4日”，是中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修訂其民法典第985條，增加第2款“一人不得同時(shí)與兩人以上結(jié)婚”之日，此前對(duì)重婚無(wú)明文禁止，以包容納妾舊習(xí)。所言“民國(guó)76年11月1日”，是兩岸開放探親往來(lái)之日。此日之后，“國(guó)家遭遇重大變故”的容忍重婚的理由消除。

他山之石可以攻玉，我們看到，秦加山所處情勢(shì)正好符合釋字第362號(hào)解釋的條件，即信賴確定離婚判決與鮑傳紅開展事實(shí)婚，但不符合第552號(hào)解釋的條件，即只有秦加山具有誠(chéng)信的主觀狀態(tài)，鮑傳紅不具有。但筆者認(rèn)為，在重婚問(wèn)題領(lǐng)域，也應(yīng)承認(rèn)單方誠(chéng)信的效力，才能把誠(chéng)信原則貫徹到底。但令人遺憾的是，盱眙縣人民法院方也好，秦加山和植順宏的律師也好，都未看到本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于秦加山的誠(chéng)信⑥雙方的爭(zhēng)點(diǎn)是：鮑傳紅與秦加山的登記結(jié)婚行為是否構(gòu)成重婚？如果構(gòu)成重婚，能否根據(jù)《婚姻法》第10條宣告婚姻無(wú)效；鮑傳紅死亡的事實(shí)是否導(dǎo)致重婚情形消失？沒(méi)有人注意到秦加山的誠(chéng)信問(wèn)題。，更談不上以此為依據(jù)判決或進(jìn)行辯護(hù)。

四、因重婚請(qǐng)求婚姻無(wú)效之訴的時(shí)效限制

在植順宏訴秦加山案中，植順宏在從1993年秦加山和鮑傳紅開始同居起算的26年后提起宣告婚姻無(wú)效之訴并獲得法院的接受，可謂奇葩！鑒于流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，因重婚請(qǐng)求婚姻無(wú)效之訴的，不受時(shí)效限制①參見(jiàn)李洪祥：《我國(guó)民法典親屬編立法構(gòu)建研究》，吉林大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第99頁(yè)。，進(jìn)而言之，有人說(shuō)《民法總則》規(guī)定的時(shí)效制度不適用于人身法。②張民安說(shuō)：訴訟時(shí)效和除斥期間制度無(wú)法在家庭法和繼承法中適用，也無(wú)法在物權(quán)法和擔(dān)保法中適用，只適用于債法。參見(jiàn)張民安：《〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的創(chuàng)新與不足》，《法治研究》2016年第5期。所以，本文未把時(shí)效已過(guò)作為認(rèn)定盱眙縣人民法院民初558號(hào)判決為錯(cuò)判的理由，只把它當(dāng)作應(yīng)受質(zhì)疑的事實(shí)。

質(zhì)疑之一來(lái)自刑法處理與民法處理的比較。眾所周知，重婚既是民法問(wèn)題，也是刑法問(wèn)題。按照我國(guó)《刑法》第258條的規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪是自訴罪，按照《刑法》第87條的規(guī)定，法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，追訴時(shí)效是5年。換言之，從1993年秦加山與鮑傳紅同居開始到1999年，植順宏即喪失刑事追究秦鮑兩人重婚罪的權(quán)利。③有些人認(rèn)為，重婚屬于繼續(xù)犯，重婚未結(jié)束即時(shí)效不起算。我認(rèn)為此說(shuō)不利于打擊重婚，等于讓重婚罪的訴追不受時(shí)效限制。我認(rèn)為重婚屬于狀態(tài)犯，只要當(dāng)事人事實(shí)或法律重婚，時(shí)效即開始起算。之所以要為自訴人的訴權(quán)設(shè)定時(shí)限，是督促他及時(shí)行使，否則，其潛在訴追對(duì)象的生活會(huì)過(guò)于不安定，而且會(huì)導(dǎo)致其子女的生活過(guò)于不安定，因?yàn)榛橐鰰?huì)產(chǎn)生后代，所以，有權(quán)不及時(shí)行使、突然行使造成的震蕩要大于其他的權(quán)利不行使行為。既然刑事訴權(quán)都必須及時(shí)行使，相應(yīng)的民事訴權(quán)的行使卻沒(méi)有時(shí)間限制，這是不可思議的，因?yàn)槊袷略V權(quán)的不及時(shí)行使同樣會(huì)造成潛在被告及其可能子女生活的不安定。例如，因?yàn)榍丶由脚c鮑傳紅的婚姻被宣告無(wú)效，秦倩倩的助學(xué)貸款都要被取消，因?yàn)樗幕A(chǔ)事實(shí)有問(wèn)題。

質(zhì)疑之二來(lái)自我國(guó)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋廣泛設(shè)立除斥期間的事實(shí)?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起1年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起1年內(nèi)提出。第46條規(guī)定，因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屢弧返?0條規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請(qǐng)求，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟；無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時(shí)，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。兩個(gè)規(guī)范性文件都要求基于婚姻關(guān)系的訴訟請(qǐng)求必須與損害賠償之訴同時(shí)或在1年內(nèi)提出。這是因?yàn)榇说仍V訟請(qǐng)求具有外部性：導(dǎo)致私生子，所以除斥期間最多1年，這是孕育一個(gè)孩子的充分時(shí)間。

與大陸地區(qū)的“因重婚請(qǐng)求婚姻無(wú)效之訴的，不受時(shí)效限制”說(shuō)法呼應(yīng)的是中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典曾一度對(duì)重婚撤銷權(quán)不設(shè)除斥期間，但這一做法遭到了鄧元貞重婚案的挑戰(zhàn)，案情如下。

鄧元貞與陳鸞香于1940年在福建省龍巖市結(jié)為夫妻，生有2個(gè)孩子。1949年，鄧元貞隨國(guó)民黨軍去中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，從此2人天各一方，音訊全無(wú)。1960年，鄧元貞在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)又與吳秀琴結(jié)婚，育有3子2孫。陳鸞香得知鄧元貞在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)再婚后，于1986年8月委托律師向中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)中地方法院訴請(qǐng)撤銷鄧元貞在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的婚姻。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)中地方法院認(rèn)定鄧元貞構(gòu)成重婚，撤銷鄧與吳在臺(tái)婚姻。鄧元貞不服，向中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)中高級(jí)分院提出上訴。二審依然維持一審判決。鄧元貞又上訴到中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最高法院。1988年12月，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最高法院做出終審判決，駁回鄧元貞的上訴，維持原判。鄧元貞以本案及類似情形案件適用不設(shè)除斥期間的重婚撤銷權(quán)條文不符合中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“憲法”保障婚姻權(quán)與家庭倫理關(guān)系的法律精神為由，請(qǐng)求中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”釋憲。該院于1989年6月做出釋字第242號(hào)解釋。謂：于國(guó)家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無(wú)期之情況下發(fā)生之重婚事件，與一般重婚事件不同，對(duì)于此種有長(zhǎng)期實(shí)際共同生活事實(shí)之后婚姻關(guān)系，如仍適用重婚撤銷權(quán)規(guī)則，與后婚當(dāng)事人自由及權(quán)利之憲法保護(hù)相抵觸。由此認(rèn)定了退臺(tái)人士的重婚具有法律效力。然而，該解釋并不認(rèn)為對(duì)重婚撤銷權(quán)不設(shè)除斥期間違法。但劉鐵錚大法官持異議，謂：為保護(hù)身份行為安定性，應(yīng)對(duì)重婚撤銷權(quán)設(shè)合理除斥期間，以免破壞長(zhǎng)期存在的現(xiàn)存秩序，何況對(duì)于重婚罪的刑事追訴還有10年的時(shí)效限制呢?、賲⒁?jiàn)彭燕：《關(guān)于臺(tái)灣司法院釋字第242號(hào)意見(jiàn)書的分析和思考》，httрs://wenku.baidu.com/view/70cef9f0f61fb7360b4c650a.html，百度文庫(kù)網(wǎng)，2019年10月17日訪問(wèn)?？梢哉f(shuō)，鄧元貞重婚案的意義之一是提出了重婚撤銷權(quán)的時(shí)間限制問(wèn)題。當(dāng)然，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”未考慮以身份占有時(shí)效取得制度解決本案。事實(shí)上，鄧元貞與吳秀琴彼此占有夫妻身份26年，完全可以認(rèn)為他們已取得此等身份，而且吳秀琴屬于誠(chéng)信，她不知鄧元貞已結(jié)婚而與之結(jié)婚。②參見(jiàn)楊主福：《從三個(gè)案例看正確處理去臺(tái)人員重婚問(wèn)題》，《法學(xué)》1989年第8期。

除斥期間是不變期間，沒(méi)有中止、中斷問(wèn)題，督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利的意旨更強(qiáng)。所以，既然我國(guó)《婚姻法》以及相關(guān)的司法解釋就人身性請(qǐng)求權(quán)的行使廣泛規(guī)定了除斥期間，沒(méi)有理由認(rèn)為植順宏的宣告婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)可以無(wú)限期地隨時(shí)行使，去碾碎他人的家庭生活。在既有的規(guī)范條件下，不妨用除斥期間限制他的宣告無(wú)效請(qǐng)求權(quán)的行使，也就是必須在1年內(nèi)行使。換言之，到了1994年，他就不再能行使這樣的訴權(quán)。

五、對(duì)法的不知是否構(gòu)成婚姻法中的誠(chéng)信

植順宏訴秦加山案涉及的是基于對(duì)事實(shí)的不知的誠(chéng)信問(wèn)題，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第988條第3款處理的也是這種類型的誠(chéng)信重婚，但在我國(guó)司法實(shí)踐中，也發(fā)生了基于對(duì)法的不知的誠(chéng)信重婚案例。它就是2014年3月24日江蘇省沭陽(yáng)縣人民法院判決的汪之英訴沈玉翠婚姻無(wú)效案。案情如下。

宋士漢與汪之英于1950年代結(jié)婚，后因感情不合，經(jīng)親友調(diào)解于1967年私下“解除婚姻關(guān)系”。1974年，宋士漢又與沈玉翠結(jié)婚，同居30年后，雙方于2004年12月6日到沭陽(yáng)縣民政部門補(bǔ)辦了結(jié)婚證。2014年初宋士漢去世，1月10日，汪之英向法院起訴，請(qǐng)求判決宋士漢與沈玉翠的婚姻無(wú)效。汪之英訴稱，她與宋士漢于1967年經(jīng)親友協(xié)調(diào)的私下“離婚”不能作數(shù)。

沈玉翠則辯稱，自己與宋士漢一起生活了40年，生育了3個(gè)子女，宋士漢年老生病都由她來(lái)照顧，且已到民政部門補(bǔ)領(lǐng)了結(jié)婚證，自己與宋士漢的婚姻應(yīng)當(dāng)有效。

法院審理認(rèn)為，汪之英與宋士漢于20世紀(jì)50年代結(jié)婚，雙方形成了婚姻關(guān)系，雖經(jīng)他人調(diào)解分居，但未經(jīng)法律規(guī)定的民政部門或人民法院解除婚姻關(guān)系，其婚姻關(guān)系一直存在。在此種情形下，宋士漢與沈玉翠雖以夫妻名義共同生活40年，且后來(lái)又補(bǔ)辦了結(jié)婚登記手續(xù)，仍構(gòu)成重婚，遂判決其婚姻無(wú)效。③參見(jiàn)杜強(qiáng)強(qiáng)：《善意重婚、共同生活與重婚無(wú)效規(guī)則的再塑》，《法律適用》2016年第3期；李金寶：《明媒正娶四十年，不料竟是“第三者”》，《民主與法制》2014年第11期。

筆者認(rèn)為，此判錯(cuò)誤，理由有三。其一，在重婚持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、產(chǎn)生的子女多的情形下，應(yīng)承認(rèn)對(duì)法的不知也構(gòu)成誠(chéng)信。在本案中，宋士漢與汪之英錯(cuò)誤地認(rèn)為離婚可以不經(jīng)過(guò)婚姻登記機(jī)關(guān)或法院判決，而通過(guò)親友調(diào)解私下辦理。這種錯(cuò)誤是基于對(duì)法的不知而產(chǎn)生的。對(duì)法的不知通常不能作為抗辯理由①例如，《智利民法典》第8條規(guī)定：法律一經(jīng)生效，任何人不得主張不知法律。參見(jiàn)《智利共和國(guó)民法典》，徐滌宇譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第2頁(yè)。，但在“不法”婚姻持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、產(chǎn)生的子女多的情形下可以作為抗辯理由。對(duì)此，有如下古羅馬判例為證，即著名的弗拉維婭亂倫案。馬爾庫(kù)斯·奧勒留及其兄弟對(duì)此案的判詞被保留下來(lái)：“我們?yōu)檫@些事情震動(dòng)：一是你長(zhǎng)時(shí)間在不知法律的情況下與你的舅舅過(guò)婚姻生活，二是你締結(jié)這樣的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女眾多，考慮到這些情況，茲決定：你從這個(gè)持續(xù)了40年的婚姻所出的子女是婚生子女?！雹贑fr.Iustiniani Augusti Digesta seu Рandectae,Тesto e Тraduzione,IV,20-27,A cura di Sandro Schiрani,Мilano,Giuffrè,2011,р.175.可見(jiàn)，敕答的接受人弗拉維婭與其舅舅結(jié)婚，他們的婚姻持續(xù)了40年，構(gòu)成紅寶石婚。而且他們生養(yǎng)了眾多子女。盡管在馬爾庫(kù)斯·奧勒留的時(shí)代，弗拉維婭與其舅舅的婚姻構(gòu)成市民法上的亂倫，要受死刑或放逐小島的處罰，但為了社會(huì)穩(wěn)定，馬爾庫(kù)斯兄弟皇帝承認(rèn)了這種婚姻對(duì)于子女的效力。

其二，汪之英的宣告婚姻無(wú)效權(quán)應(yīng)受時(shí)效限制，如杜強(qiáng)強(qiáng)所言：惟若利害關(guān)系人可以在重婚關(guān)系持續(xù)的任何時(shí)間內(nèi)請(qǐng)求宣告后婚無(wú)效，而不論重婚者是否為善意，也不論后婚當(dāng)事人共同生活的長(zhǎng)久，則不符合憲法保護(hù)婚姻生活穩(wěn)定的意旨。③參見(jiàn)杜強(qiáng)強(qiáng)：《善意重婚、共同生活與重婚無(wú)效規(guī)則的再塑》，《法律適用》2016年第3期。

其三，40年的身份占有可導(dǎo)致配偶身份的取得。按照阿納斯塔修斯皇帝的敕答，一個(gè)明知自己的真實(shí)身份冒充自由人行事的奴隸如此40年的，也可取得自由人身份。④C.7,39,4.按照我國(guó)刑法，最長(zhǎng)的追訴時(shí)效為20年，換言之，一個(gè)犯了重罪的人，只要犯罪后公安機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)并追究，而且在這20年內(nèi)沒(méi)有實(shí)施其他任何犯罪行為，他就由于長(zhǎng)期占有了“好人”身份而成為“好人”。而一個(gè)占有配偶身份40年的人當(dāng)然可取得配偶身份，不然法律過(guò)于不尊重事實(shí)，過(guò)于背離人情。

無(wú)獨(dú)有偶，盱眙縣人民法院也做出了一個(gè)涉及對(duì)法的不知的重婚案判決（該案被2019年11月7日的中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》節(jié)目以《重婚的繼母》為標(biāo)題進(jìn)行了報(bào)道）。被告張運(yùn)珍是貴州人，1972年嫁給同村的楊福華，育有4個(gè)子女，但屢受家暴，一次差點(diǎn)被打死，在村干部的勸說(shuō)下逃出（有村委會(huì)的證明為據(jù)），來(lái)到盱眙縣當(dāng)保姆。2010年與退休教師陳宏春結(jié)婚。2018年，陳宏春去世，欲繼承陳宏春的房屋及其他遺產(chǎn)，遭到陳宏春子女的反對(duì)，甚至被趕出家門。后來(lái)，陳宏春的子女發(fā)現(xiàn)張運(yùn)珍的丈夫健在，沒(méi)有與張運(yùn)珍離婚，子女之一陳誠(chéng)于2019年1月將張運(yùn)珍告上法庭，請(qǐng)求宣告張運(yùn)珍與乃父的婚姻無(wú)效。2019年4月23日，盱眙縣人民法院判決張運(yùn)珍與陳宏春的婚姻無(wú)效。⑤參見(jiàn)（2019）蘇0830民初508號(hào)判決書。

本案與汪之英訴沈玉翠婚姻無(wú)效案相似，其一，張運(yùn)珍為誠(chéng)信重婚，基于對(duì)法的不知，她相信村干部勸她出逃具有終止她的初婚的效力，所以放心大膽地與陳宏春結(jié)婚；其二，張運(yùn)珍占有配偶身份達(dá)9年，盡管不如汪之英訴沈玉翠婚姻無(wú)效案中的40年身份占有長(zhǎng)，也未達(dá)到本文為基于對(duì)法的不知的身份占有必須持續(xù)20年才能取得的要求，張運(yùn)珍至少應(yīng)可獲得擬制的婚姻的好處。但盱眙縣人民法院完全無(wú)視張運(yùn)珍誠(chéng)信的主觀狀態(tài)和長(zhǎng)期的身份占有的事實(shí)，做出了不利于她的判決，此判應(yīng)為錯(cuò)判。

六、結(jié)論

婚姻家庭法是主觀誠(chéng)信進(jìn)入較晚的一個(gè)領(lǐng)域。事實(shí)上，本文援引的馬爾庫(kù)斯兄弟皇帝對(duì)弗拉維婭亂倫案的處理是筆者找到的第一個(gè)做這樣引入的案例，但它只把誠(chéng)信的好處賦予長(zhǎng)期持續(xù)的無(wú)效婚姻產(chǎn)生的子女，并不賦予無(wú)效婚姻當(dāng)事人。馬爾庫(kù)斯兄弟皇帝敕答經(jīng)后人發(fā)展，形成擬制的婚姻制度，該制度更進(jìn)一步，同時(shí)把誠(chéng)信的好處賦予無(wú)效婚姻的當(dāng)事人及其子女。擬制的婚姻制度一經(jīng)創(chuàng)立，在兩岸四地的范圍內(nèi)，先后為我國(guó)香港地區(qū)和澳門地區(qū)的法律繼受①香港《婚生地位條例》第11-12條、《澳門民法典》第1519-1520條規(guī)定了這一制度。，也被筆者呼吁大陸地區(qū)繼受。②參見(jiàn)徐國(guó)棟：《無(wú)效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。然而，擬制的婚姻制度是要破毀無(wú)效婚姻的，基于當(dāng)事人的誠(chéng)信保留婚姻的部分效力，尤其是財(cái)產(chǎn)法方面的效力。但是，如果誠(chéng)信締結(jié)的無(wú)效婚姻持續(xù)的時(shí)間很長(zhǎng)，產(chǎn)生的子女眾多，破毀這樣的婚姻仍顯不公，所以，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第988條第3款干脆承認(rèn)誠(chéng)信締結(jié)的重婚有效，把對(duì)誠(chéng)信的保護(hù)提升到了一個(gè)新階段。作為兩岸四地中沒(méi)有繼受過(guò)擬制的婚姻制度的地區(qū)，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的此舉具有跨級(jí)發(fā)展的意義，也留下了只考慮誠(chéng)信重婚，不考慮其他誠(chéng)信締結(jié)的無(wú)效婚姻的漏洞。

我國(guó)《婚姻法》既未確立擬制的婚姻制度，也未確立誠(chéng)信重婚有效制度，后者的闕如至少造成了江蘇3個(gè)案件、廣西1個(gè)案件的錯(cuò)判，目前，我國(guó)已正式頒布《中華人民共和國(guó)民法典》（草案），仍維持了《婚姻法》的“兩無(wú)”③“兩無(wú)”，即是指一無(wú)主觀誠(chéng)信的適用，二無(wú)擬制婚姻之承認(rèn)。狀態(tài)。筆者仍堅(jiān)持婚姻家庭編應(yīng)增加擬制的婚姻制度的立法建議，而且，基于本文研究的4個(gè)重婚案明顯錯(cuò)判的教訓(xùn)，還應(yīng)增加長(zhǎng)期持續(xù)的誠(chéng)信重婚有效制度。但考慮到在我國(guó)民法典婚姻家庭編相關(guān)規(guī)定的另外2個(gè)婚姻無(wú)效事由④《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》第1051條還規(guī)定亂倫婚和未達(dá)法定婚齡婚無(wú)效。中的當(dāng)事人也可能誠(chéng)信且長(zhǎng)期占有配偶身份，例如，由于離散，夫妻不知彼此處在禁婚親等中，待發(fā)現(xiàn)時(shí)已締結(jié)婚姻多年并產(chǎn)生子女；又如，雙方當(dāng)事人未達(dá)婚齡通過(guò)使用兄弟姐妹的身份證登記結(jié)婚，待發(fā)現(xiàn)身份造假事實(shí)時(shí)已占有配偶身份多年并育有子女，這3種情形中的誠(chéng)信且長(zhǎng)期占有配偶身份的人也應(yīng)能擺脫婚姻無(wú)效的打擊，如此可收舉一反三之效。

具體而言，筆者認(rèn)為，我國(guó)《民法典》（草案）第1051條中應(yīng)增加3個(gè)但書。

該條現(xiàn)在是這樣子：有下列情形之一的，婚姻無(wú)效：（1）重婚；（2）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系；（3）未到法定婚齡……。

應(yīng)加的第一個(gè)但書是：但重婚之當(dāng)事人之一方或雙方誠(chéng)信相信前婚姻已因兩愿離婚登記或離婚確定判決消滅者，不在此限。顯然可見(jiàn)，這個(gè)但書與中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第988條第3款不同，不要求雙方誠(chéng)信，一方誠(chéng)信也可導(dǎo)致誠(chéng)信重婚之成立。

需要增加的第二個(gè)但書是：（2）（3）情形中的當(dāng)事人誠(chéng)信且長(zhǎng)期占有配偶身份的，其婚姻也免于無(wú)效。

需要增加的第三個(gè)但書是：前兩款中所言誠(chéng)信，在法院認(rèn)定的情形，包括對(duì)法的不知。按照此款，并非一切對(duì)法的不知都構(gòu)成誠(chéng)信，只有經(jīng)法院認(rèn)定的如此。法院如何認(rèn)定？主要考慮2個(gè)因素為之。第一個(gè)因素是身份占有的時(shí)間超過(guò)20年；第二個(gè)因素是當(dāng)事人的結(jié)合產(chǎn)生了2個(gè)以上的子女。

那么，擬制婚姻與誠(chéng)信締結(jié)的無(wú)效婚姻有效的界限如何劃分？筆者認(rèn)為，在1年的時(shí)效期間完成前被撤銷的誠(chéng)信締結(jié)的無(wú)效婚姻按擬制婚姻處理。1年時(shí)效期間完成后的誠(chéng)信（對(duì)事實(shí)的不知）締結(jié)的無(wú)效婚姻按有效婚姻處理，但基于對(duì)法的不知締結(jié)的無(wú)效婚姻的身份取得時(shí)效期間為20年，惡信占有身份的取得時(shí)效為30年。

與此相應(yīng)，未來(lái)民法典婚姻家庭編要明確訴訟時(shí)效制度可適用于宣告婚姻無(wú)效請(qǐng)求權(quán)，避免懸劍。規(guī)定配偶請(qǐng)求宣告重婚的配偶婚姻無(wú)效的時(shí)效期間為1年，從發(fā)現(xiàn)重婚事實(shí)開始起算，如此可避免過(guò)大的震蕩。筆者為宣告重婚無(wú)效之訴設(shè)計(jì)的時(shí)間限制是時(shí)效而非除斥期間，如此，可以有終止、中斷和延長(zhǎng)等事由幫助確有障礙而不能按時(shí)行使訴權(quán)的權(quán)利人，限制比較柔軟。

當(dāng)然，確認(rèn)身份占有時(shí)效取得制度之后，《婚姻登記管理?xiàng)l例》對(duì)1994年2月1日后產(chǎn)生的事實(shí)婚一概不承認(rèn)的規(guī)定失去了意義，應(yīng)廢除之。