李 晶

一、問題的提出

（一）缺少關注的區(qū)塊鏈最成熟應用：數(shù)字貨幣

區(qū)塊鏈技術自2008年被名為“中本聰”的人公布以來，經(jīng)歷了以“比特幣”為代表的數(shù)字貨幣的區(qū)塊鏈1.0時代，以“以太坊”為代表的智能合約的區(qū)塊鏈2.0時代。當前，也有人提出了以“商用分布式應用設計”（EOS）為代表的信任機制的區(qū)塊鏈3.0時代，盡管業(yè)界對此還未達成“共識”。區(qū)塊鏈技術的每一次應用、每一次變革都對社會產(chǎn)生了巨大的影響，其應用場景也從金融領域逐漸擴展到社會的方方面面。區(qū)塊鏈技術有被神話的一面，以比特幣為代表的數(shù)字貨幣的暴漲暴跌讓人們有利可尋，“區(qū)塊鏈技術+”各種項目就足以吸引眼球，被認為是繼蒸汽機、電、互聯(lián)網(wǎng)之后的新技術革命。然而，區(qū)塊鏈是基于P2P網(wǎng)絡、數(shù)字簽名、共識算法等核心技術構建的新技術組合，它的開發(fā)和應用仍然處于初級階段，其被神話的同時也暴露出種種問題。

在諸多問題中，法律規(guī)制必然是值得關注的問題之一，“代碼即是法律”在區(qū)塊鏈技術時代更是成為頻繁討論的命題之一。但對區(qū)塊鏈與法律規(guī)制關系的討論似乎都巧妙地回避了其“最初的模樣”，而這恰恰是理解區(qū)塊鏈技術不可或缺的。正如有學者所言，可以引出本文的立意：由于區(qū)塊鏈成功地應用于比特幣，使得現(xiàn)有對于區(qū)塊鏈的研究無法擺脫數(shù)字貨幣應用的限制，由此也產(chǎn)生了某些較為混亂的區(qū)塊鏈概念和提法，制約了區(qū)塊鏈在其他非數(shù)字貨幣領域的應用。①參見沈蘇彬、毛燕琴、李莉：《一種面向非數(shù)字貨幣的區(qū)塊鏈通用應用方案》，《南京郵電大學學報（自然科學版）》2019年第1期?！肮び破涫卤叵壤淦鳌?，研究區(qū)塊鏈中監(jiān)管權力與權利的關系，要從區(qū)塊鏈應用的起點開始，即從區(qū)塊鏈1.0時代的數(shù)字貨幣開始。

（二）缺少關注的“鏈幣分離”監(jiān)管策略下的“犧牲品”：數(shù)字貨幣

“鏈幣分離”首先是技術層面的問題，同時涉及金融、公共治理等領域。本文主要是從法律規(guī)制的視角探討這個問題，但是談及區(qū)塊鏈仍會涉及如上領域。關于區(qū)塊鏈技術對監(jiān)管的挑戰(zhàn)，首先，多數(shù)法律人對新興技術知之甚少，學科之間的壁壘難以打通，從法律監(jiān)管的視角難以把握區(qū)塊鏈技術對社會帶來的變革。其次，區(qū)塊鏈技術在金融領域的應用，讓人們感受到科技金融創(chuàng)新成果的同時，也遭遇到大量投機欺騙行為，讓很多人對區(qū)塊鏈、數(shù)字貨幣嗤之以鼻，認為應該對其嚴格監(jiān)管，因而還沒有成為法學研究的重要對象。最后，也有一些人認識到區(qū)塊鏈技術引發(fā)的社會變革所帶來的諸多法律問題，并對此進行研究，正如上文所說的那樣，回歸原初——對數(shù)字貨幣的法學研究并不充分。我國將比特幣等數(shù)字貨幣認定為一項可持有的虛擬商品本身就說明了數(shù)字貨幣的重要性。在監(jiān)管法律規(guī)范缺位的情況下，為確保金融安全采取“一刀切”的禁止方式，的確可以“快刀斬亂麻”。數(shù)字貨幣可在全球范圍內(nèi)流動，不同國家對數(shù)字貨幣截然相反的態(tài)度也表明，數(shù)字貨幣無論是否具有生命力，它已然引起了各主權國家的注意。雖然有人指出數(shù)字貨幣的暴漲暴跌是因為“天時地利人和”的因素，但數(shù)字貨幣的可能終結，并不代表其沒有繼續(xù)存在的價值，也不代表能否定區(qū)塊鏈等一些技術未來會有一定的作用。②參見陳東海：《比特幣等數(shù)字貨幣還有未來嗎？》，《證券時報》2018年11月28日。本文無意對數(shù)字貨幣的未來發(fā)展做出預測，只是想立足當下：雖然“鏈幣分離”在我國是既成事實，但并不意味著數(shù)字貨幣已死，從法律監(jiān)管角度進行研究仍然必要且迫切。

二、“鏈幣分離”監(jiān)管策略的原因分析與對“數(shù)字貨幣”貨幣屬性的質(zhì)疑

（一）“鏈幣分離”監(jiān)管策略的原因：鼓勵創(chuàng)新與維護安全的均衡

簡單來說，“鏈幣分離”就是數(shù)字貨幣與區(qū)塊鏈技術分別發(fā)展。數(shù)字貨幣是為維護區(qū)塊鏈生態(tài)而設計的發(fā)行和激勵機制的結果。起初在區(qū)塊鏈社區(qū)中被用作一種支付方式，因其去中心化、全球范圍內(nèi)可自由流動、交易成本低等特點而“名聲大噪”，隨后，市場上的“山寨幣”如雨后春筍般紛紛出現(xiàn)。數(shù)字貨幣的發(fā)展似乎也印證了哈耶克的“貨幣的非國家化理論”：由于數(shù)字貨幣是基于算法而被設計出來的一種“貨幣”，可以實現(xiàn)“受到類似于品牌或商標那樣的保護，未經(jīng)授權之機構不得使用”；不同的數(shù)字貨幣發(fā)行方都“競相使自己發(fā)行的鈔票盡可能便利消費者使用，從而吸引公眾使用他們的鈔票”，如繼比特幣之后出現(xiàn)的“以太幣”乃至其他數(shù)字貨幣就是很好的證明。全球發(fā)行的數(shù)字貨幣種類之繁多，“如果發(fā)鈔行不能滿足人們的預期，就有可能迅速丟失其整個發(fā)鈔業(yè)務”③參見[英]哈耶克：《貨幣的非國家化》，姚中秋譯，新星出版社2007年版，第49頁、第52頁。，從當前數(shù)字貨幣交易市場上，能夠持續(xù)保持活躍的數(shù)字貨幣也可得到證實——“劣幣已被驅(qū)逐”，而這也使得比特幣數(shù)量的“稀缺性”優(yōu)勢從可能預防通貨膨脹變成投機炒作的噱頭。

姑且不論數(shù)字貨幣的優(yōu)劣勢如何，繁榮還是衰落，其反復拋出的一個又一個問題，無疑“刺痛著人們敏感的神經(jīng)”，如數(shù)字貨幣是貨幣嗎？數(shù)字貨幣發(fā)行和交易市場應如何規(guī)范？數(shù)字貨幣與國家主權貨幣之間的關系是什么？等等。如上看似瑣碎的問題，無不透露出數(shù)字貨幣可能具有的生命力或破壞力：它可能會對一國的憲法理論與實踐產(chǎn)生影響，從憲法角度出發(fā)，數(shù)字貨幣必然會改變現(xiàn)有的貨幣政策乃至法律；數(shù)字貨幣的發(fā)行、交易、使用也會對傳統(tǒng)的金融體系產(chǎn)生影響，各國對數(shù)字貨幣在證券法上的監(jiān)管即是明證。暫不論數(shù)字貨幣是否具有貨幣屬性，其作為一種支付手段已得到多個國家認可卻是事實。

2018年以前，我國金融市場上的數(shù)字貨幣逐漸淪為投機的對象，相關部門也通過持續(xù)出臺規(guī)范性文件以期防范數(shù)字貨幣發(fā)行、交易等活動所帶來的金融風險。如2013年12月3日，中國人民銀行等5個部門聯(lián)合發(fā)布《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱“《通知》”）指出，比特幣是一種特定的虛擬商品。2017年9月4日，中國人民銀行等7個部門聯(lián)合發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》（以下簡稱“《公告》”）明確指出，ICO代幣發(fā)行融資是一種未經(jīng)批準的非法公開融資的行為。2018年8月24日，銀保監(jiān)會等5個部門聯(lián)合發(fā)布《關于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》（以下簡稱“《提示》”）再一次對利用數(shù)字貨幣進行非法集資等違法犯罪活動予以警告和提示。與對數(shù)字貨幣的消極態(tài)度相比，我國對區(qū)塊鏈技術應用給予高度關注，如2016年12月國務院發(fā)布的《“十三五”國家信息化規(guī)劃》、2017年5月發(fā)布的《中國區(qū)塊鏈參考架構》、2019年1月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）對區(qū)塊鏈規(guī)范發(fā)展提出了明確要求。顯而易見的是，我國已成為“鏈幣分離”的典型國家。

即便如此，并不代表我國否認數(shù)字貨幣具有的潛力與價值。從2014年起，我國開始研究法定數(shù)字貨幣，原中國人民銀行數(shù)字貨幣研究所所長姚前認為，真正代表未來技術發(fā)展方向的央行數(shù)字貨幣應是基于加密貨幣技術的央行數(shù)字貨幣，即中央銀行以比特幣這種技術發(fā)行的代幣，可稱為基于代幣（Token）的央行數(shù)字貨幣（Central Bank Cryptocurrency，CBCC）。①參見姚前：《數(shù)字貨幣的前世與今生》，《中國法律評論》2018年第6期。此外，姚前在早期文章中也提出相同觀點，即“中央銀行推動發(fā)行央行數(shù)字貨幣（central bank digital currencу，簡稱CBCC）勢在必行”。雖然CBCC與CBCC兩者表述略有不同，但其實都是指央行基于加密算法而發(fā)行的數(shù)字貨幣。參見姚前：《中央銀行數(shù)字貨幣原型系統(tǒng)實驗研究》，《軟件學報》2018年第9期。筆者認為，采取“鏈幣分離”的做法，主要有4個原因：一是出于維護我國金融安全的考量，在相關監(jiān)管法律缺位的情況下，不鼓勵私人發(fā)行和交易數(shù)字貨幣；二是出于對國家貨幣主權的維護，貨幣發(fā)行主體只能是主權國家；三是區(qū)塊鏈技術除了可應用于金融領域外，在社會治理、物流等領域同樣有著旺盛的生命力，值得持續(xù)投入研發(fā)和應用；四是在我國監(jiān)管法律規(guī)范尚未完備的情況下，數(shù)字貨幣發(fā)展必然會“后患無窮”，靜觀其他國家監(jiān)管規(guī)范的檢驗后再作決定。

（二）“數(shù)字貨幣”貨幣屬性的質(zhì)疑：信用貨幣的國家主權性

正如上文所述，在比特幣等數(shù)字貨幣出現(xiàn)時，部分人認為去中心化的、非國家化的數(shù)字貨幣時代已經(jīng)到來，在網(wǎng)絡世界尋求沒有主權國家監(jiān)管的“凈土”終于出現(xiàn)，除技術自信外，哈耶克的“貨幣非國家化”理論則被他們奉為圭臬。②參見李鈞、長鋏等：《比特幣——一個虛幻而真實的金融世界》，中信出版社2014年版，第41-42頁。然而，數(shù)字貨幣能否成為法定貨幣，完全是一國的主權行為。正是因為數(shù)字貨幣所具有的去中心化、匿名性、高流動性、低成本，乃至價格的劇烈波動性等特點，許多國家對此既保持高度的警惕性，同時也意識到數(shù)字貨幣正改變著傳統(tǒng)的支付體系，甚至影響到一國的金融體系，必須對此予以回應。各國政府一方面密切關注著私人數(shù)字貨幣的發(fā)展，并給予不同程度的監(jiān)督；另一方面加緊研究央行（法定）數(shù)字貨幣，利用相關技術，依托國家信用來預防或者抵御私人數(shù)字貨幣的沖擊。如委內(nèi)瑞拉在2018年2月發(fā)行了加密數(shù)字貨幣“石油幣”，并將其作為記賬單位。根據(jù)“石油幣”的發(fā)行白皮書可知，“石油幣”發(fā)行數(shù)量有上限（1億個），采用遞減折扣的方式刺激早期投資；“石油幣”可用作支付手段，購買商品和服務，也可與法幣和其他加密數(shù)字貨幣或加密數(shù)字資產(chǎn)兌換。當然，委內(nèi)瑞拉能夠迅速發(fā)行法定數(shù)字貨幣，主要是看中了數(shù)字貨幣具有的高流動性，以期打破美國的金融封鎖，實現(xiàn)快速融資，緩解國內(nèi)經(jīng)濟困難。

一國發(fā)行或正在研究的法定數(shù)字貨幣是對私人數(shù)字貨幣發(fā)展予以的正面回應。法定數(shù)字貨幣較私人數(shù)字貨幣最明顯的特點就是由國家信用背書，這種先天的合法性優(yōu)勢是私人數(shù)字貨幣望塵莫及的。不過，私人數(shù)字貨幣仍可在“夾縫中求生存”。無論是對法定（數(shù)字）貨幣的累積，還是對私人數(shù)字貨幣的追逐，都讓我們看到了“活蹦亂跳的貨幣”①參見林繼肯：《手中的貨幣與腦中的貨幣》，《中國金融》2018年第19期。，亦即貨幣的生命力在于交易。

具體而言，根據(jù)馬克思對貨幣職能的劃分，現(xiàn)今世界上的數(shù)字貨幣是具有一定的貨幣屬性的。一是在價值尺度上，比特幣等數(shù)字貨幣可以把商品的價值表現(xiàn)為一定的價格。只不過因為比特幣等數(shù)字貨幣的價格頻繁波動，目前其通過與法定貨幣掛鉤而間接表現(xiàn)為一定的價格。二是在流通手段上，比特幣等數(shù)字貨幣具有在商品流通中充當交換媒介以實現(xiàn)價值的職能。雖然數(shù)字貨幣不同于法定貨幣，它表現(xiàn)為網(wǎng)絡上的字符串，但通過“公鑰”和“私鑰”可以使得數(shù)字貨幣的所有者發(fā)生變化。三是在貯藏手段上，比特幣等數(shù)字貨幣還有很長的一段路要走。雖然比特幣等數(shù)字貨幣可以通過“冷錢包”等方式保存，即使所有者忘記自己的私鑰，數(shù)字貨幣一般也不會消失。此外，因為各國對比特幣等數(shù)字貨幣的態(tài)度不同，比特幣等數(shù)字貨幣還不能方便地與其他商品進行交換。雖然也有人“貯藏”比特幣等數(shù)字貨幣，但不乏有投機的動機，不可與傳統(tǒng)貯藏手段同日而語。

至于支付手段和世界貨幣兩個功能，比特幣等數(shù)字貨幣在一定程度上已經(jīng)實現(xiàn)了。使用數(shù)字貨幣作為支付手段早已不是新鮮事，如日本于2016年5月在《資金結算法修正案》中正式承認比特幣的法律地位；2017年7月允許數(shù)字貨幣作為一種支付手段和方式。自比特幣誕生后，“癡迷者”希望比特幣可以充當世界貨幣，“要求貨幣有一種便利性，以一種可預測的匯率在海外易于被接受，而且要求在售貨和賬目終結之間的過程中購買力不能減小”②參見[美]約翰·肯尼斯·加爾布雷思：《貨幣簡史》，蘇世軍、蘇京東譯，上海財經(jīng)大學出版社2010年版，第42頁。，數(shù)字貨幣剛好可以實現(xiàn)這樣的便利性。

但是，當前的比特幣因為價格極不穩(wěn)定，所有者在交易時，往往需要支付并不低廉的手續(xù)費，只有“當比特幣的價值足夠大時，才適用于日常交易、儲值使用”③參見《吳忌寒：比特幣價值足夠大時才能適用于日常交易》，httр://www.qkl315.cn/10163.html，區(qū)塊鏈315網(wǎng)，2019年6月20日訪問。。比特幣等數(shù)字貨幣的生成需要巨大的算力，意味著“挖礦”需要越來越多的電力，電力成本的增加可能將“打碎”比特幣等數(shù)字貨幣所標榜的低成本神話。

三、數(shù)字貨幣監(jiān)管過程中權力與權利的關系分析

“鏈幣分離”監(jiān)管策略在鼓勵區(qū)塊鏈技術發(fā)展和嚴格監(jiān)管數(shù)字貨幣的多個法律文件中得以體現(xiàn)，是國家監(jiān)管部門監(jiān)管數(shù)字貨幣的態(tài)度表達。從2013年的《通知》到2017年的《公告》和2018年的《提示》，以及2019年的《規(guī)定》中，可以看出我國對數(shù)字貨幣的監(jiān)管措施經(jīng)歷了“沒有明確監(jiān)管—有專門監(jiān)管—強監(jiān)管”的歷程；相應地，數(shù)字貨幣的發(fā)展則經(jīng)歷了斷崖式的“從有到無”。從2013年《通知》的規(guī)定可知，我國對比特幣登記、交易等服務的互聯(lián)網(wǎng)站進行“登記管理”，而到2017年《公告》時，則不存在“登記管理”一說，直接禁止登記、交易等服務，如果違反相關規(guī)定，將會面臨失去營業(yè)主體資格等不利后果。

即便如此，仍可通過分析我國專門監(jiān)管數(shù)字貨幣相關行為的規(guī)范性文件，了解國家在監(jiān)管過程中行使的權力與數(shù)字貨幣相關主體權利之間的關系。尤其是，在國家行政權力強勢進入數(shù)字貨幣領域后，不加甄別地禁止企業(yè)的數(shù)字貨幣相關活動，是否真的達到了維護穩(wěn)定與鼓勵創(chuàng)新之間的平衡？是否達到了保護公眾權益和市場參與主體權益的目的？筆者將從監(jiān)管目標實現(xiàn)、內(nèi)容規(guī)定和手段使用3個方面，對監(jiān)管數(shù)字貨幣過程中權力和權利的關系進行分析。

（一）權力與權利關系在監(jiān)管目標實現(xiàn)上失衡：對數(shù)字貨幣相關企業(yè)權利保護的缺位

2013年的《通知》提出了監(jiān)管比特幣相關活動的目標是：“保護社會公眾的財產(chǎn)權益，保障人民幣的法定貨幣地位，防范洗錢風險，維護金融穩(wěn)定?！?017年的《公告》規(guī)定監(jiān)管數(shù)字貨幣相關活動的目標是：“貫徹落實全國金融工作會議精神，保護投資者合法權益，防范化解金融風險。”2019年的《規(guī)定》明確對區(qū)塊鏈信息服務進行管理的目標是：“規(guī)范區(qū)塊鏈信息服務活動，維護國家安全和社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進區(qū)塊鏈技術及相關服務的健康發(fā)展?！庇纱丝梢?，我國監(jiān)管部門為實現(xiàn)“鏈幣分離”，其監(jiān)管目標也在發(fā)生改變。

第一階段，即2013年《通知》頒布時期，我國監(jiān)管部門的監(jiān)管目標體現(xiàn)在4個方面：一是從公民權利保護的角度，針對比特幣市場不規(guī)范發(fā)展給公民財產(chǎn)權益造成了嚴重侵害所提出的財產(chǎn)權益保護；二是從國家權力保護的角度，針對將比特幣視為一種新型貨幣而發(fā)生的支付、流通等行為，可能對我國主權貨幣所產(chǎn)生的不利影響，提出了捍衛(wèi)貨幣主權的目標；三是從社會安全保護的角度出發(fā)，針對利用比特幣從事非法交易、洗錢、腐敗、資助恐怖主義等違法犯罪行為，給社會安全帶來了潛在的威脅，提出要防范相關風險；四是從市場穩(wěn)定維護的角度，針對比特幣相關活動對我國金融市場秩序、安全帶來的巨大沖擊與變革，提出要維護金融穩(wěn)定。這也在2017年公布的《中國金融穩(wěn)定報告》“比特幣等特定虛擬商品吸引投資者跟風炒作也存在一定風險”①參見中國人民銀行金融穩(wěn)定分析小組：《2017年中國金融穩(wěn)定報告》，中國金融出版社2017年版，第39頁。的提法中得到反映。無論是從公民權利的保護與國家權力的保障上，還是從政府對社會和市場的干預上，2013年的《通知》都沒有從鼓勵數(shù)字貨幣相關企業(yè)良性競爭、規(guī)范發(fā)展的角度，明確提出要對相關企業(yè)的權利進行保護。

第二階段，即2017年《公告》頒布時期，監(jiān)管目標仍然從4個方面體現(xiàn)：一是從國家行政權力的貫徹執(zhí)行上，將2017年7月15日召開的全國金融工作會議作為貫徹執(zhí)行監(jiān)管數(shù)字貨幣權力的精神。習近平主席在該會議上提出，“要對金融風險的隱蔽性、復雜性、突發(fā)性、危害性有充分認識和高度警惕，把主動防范化解系統(tǒng)性金融風險放在更加重要的位置”②參見新華社評論員：《做好金融工作，服務經(jīng)濟發(fā)展——學習貫徹習近平總書記在全國金融工作會議上的重要講話》，httр://www.хinhuanet.com//2017-07/15/c_1121324935.htm，新華社網(wǎng)，2019年6月21日訪問。；二是從保護公民權利的角度，針對數(shù)字貨幣非法活動給投資者帶來的巨大財產(chǎn)損失，提出了保護投資者合法權益；三是從市場穩(wěn)定的角度，針對數(shù)字貨幣發(fā)行和交易所帶來的金融風險，提出了防范金融風險的目標；四是從市場安全的角度，發(fā)現(xiàn)和防范數(shù)字貨幣帶來的金融風險仍然只能體現(xiàn)行政機關的事前和事中監(jiān)管，但在金融風險發(fā)生后所為的事后監(jiān)管措施，也是行政機關執(zhí)政能力的體現(xiàn)。然而，全國金融工作會議和《公告》所提出的防范化解金融風險的目標，在具體執(zhí)行中變成了禁止性監(jiān)管，成為化解金融風險的唯一方式。在監(jiān)管部門怠于行使行政自由裁量權的背后，反映出監(jiān)管部門對數(shù)字貨幣相關企業(yè)權利保護的“冷漠”。

第三階段，即2019年《規(guī)定》頒布時期，也就是在我國實行“鏈幣分離”后，監(jiān)管部門對區(qū)塊鏈信息服務的監(jiān)督。從這份法律文件可以看出，我國監(jiān)管部門對于區(qū)塊鏈技術的監(jiān)管實現(xiàn)了國家利益、社會利益、公民利益和區(qū)塊鏈信息服務者利益的均衡。與上述兩個階段不同的是，《規(guī)定》通過規(guī)范區(qū)塊鏈信息服務者的行為來達到區(qū)塊鏈信息服務的健康發(fā)展，即，有了明確的規(guī)范指引后，區(qū)塊鏈信息服務技術也有了合法發(fā)展的依據(jù)。

經(jīng)過以上幾個階段的監(jiān)管措施，與數(shù)字貨幣相關的發(fā)行和交易等活動在我國已經(jīng)“銷聲匿跡”，而區(qū)塊鏈技術則取得了進一步發(fā)展。國家權力、社會權利、公民權利與數(shù)字貨幣相關企業(yè)權利關系之間的弱平衡關系是建立在犧牲數(shù)字貨幣相關企業(yè)權利的基礎之上的，即通過國家強監(jiān)管的形式將數(shù)字貨幣相關主體排除在市場參與者之外。這種路徑選擇必然會對科技金融的未來發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)性影響，難免會讓潛在市場參與者形成“無法可依”時進入與“有法可依”時禁入的心理預期。

（二）權力與權利關系在監(jiān)管內(nèi)容規(guī)定上失衡：以對數(shù)字貨幣相關企業(yè)義務規(guī)定為主要內(nèi)容

從《通知》和《公告》二個規(guī)范性文件來看，監(jiān)管部門對數(shù)字貨幣相關企業(yè)的監(jiān)管以義務性規(guī)定為主要內(nèi)容。為了保證數(shù)字貨幣相關企業(yè)能夠履行義務，還規(guī)定了相應的懲罰措施。從義務性規(guī)定的性質(zhì)來看，《通知》中是禁止性義務與限制性義務規(guī)定，而到了《公告》階段，則全部是禁止性義務規(guī)定。

在禁止性義務規(guī)定上，《通知》對兩類主體的義務作出了規(guī)定：一是，對公眾的義務規(guī)定，要求公眾不能且不應將比特幣作為貨幣在市場上流通使用?！豆妗穼Υ艘沧隽送瑯拥囊?guī)定，將范圍擴大到所有數(shù)字貨幣。這個規(guī)定的目的是保證國家的貨幣主權地位不動搖。二是，對金融機構和支付機構的禁止性義務規(guī)定，要求金融機構與支付機構不得以比特幣定價、買賣比特幣，不得從事違背其他行業(yè)準入性規(guī)定的服務。對這兩類主體的禁止性義務規(guī)定，完全將與比特幣相關的應用場景禁止了?！豆妗分袑⒙男薪剐粤x務的主體進一步擴大，包括：（1）任何個人和組織，都不得通過發(fā)行數(shù)字貨幣進行融資，將數(shù)字貨幣發(fā)行融資活動定性為非法；（2）數(shù)字貨幣融資交易平臺不得從事兌換、買賣、定價數(shù)字貨幣等相關服務，與《通知》不同的是，違法違規(guī)的網(wǎng)站平臺，將面臨被關閉和吊銷營業(yè)執(zhí)照的不利后果；（3）各金融機構和非銀行支付機構不得開展發(fā)行數(shù)字貨幣融資交易的相關業(yè)務，這一點與《通知》的理念相同。

在限制性義務規(guī)定上，《通知》要求比特幣互聯(lián)網(wǎng)站要履行備案義務。這個限制性義務在一定條件下以禁止性義務的形式體現(xiàn)，即不得違背其他相關管理部門的規(guī)定。比特幣互聯(lián)網(wǎng)站的在先行為如若違法，將會面臨被電信管理機構關閉網(wǎng)站的不利后果。此外，比特幣登記、交易等服務機構也要遵守反洗錢監(jiān)管規(guī)定的要求。

從如上規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，除了對公眾進行風險提示和相關部門做好防范措施外，其余內(nèi)容都是數(shù)字貨幣相關企業(yè)要履行的義務，這種義務與監(jiān)管部門的嚴格監(jiān)管權力相對應。從《通知》到《公告》，數(shù)字貨幣相關企業(yè)履行義務的機會“只有一次”，即不履行相關退出義務，將被視為違法活動，要受到懲罰；不及時（“及時”指的是《公告》當天）停止發(fā)行融資活動，將被視為違反監(jiān)管規(guī)定的行為，要受到懲罰；履行退出義務，但沒有妥善保護平臺上投資者權益的，同樣也要受到懲罰。數(shù)字貨幣相關企業(yè)一旦妥善完成停止活動和退出活動之后，便不需再履行相關義務，因為數(shù)字貨幣發(fā)行和交易等活動在我國已成“昨日黃花”。

（三）權力與權利關系在監(jiān)管手段使用上失衡：數(shù)字貨幣相關企業(yè)從“許可”準入到禁止準入

《通知》規(guī)定：“提供比特幣登記、交易等服務的互聯(lián)網(wǎng)站應當在電信管理機構備案。”從該規(guī)定看，在市場準入模式上，對從事比特幣服務的互聯(lián)網(wǎng)站實行備案制，是一種事實行為，“而不產(chǎn)生特定的法律效果”，這也是“行政備案與行政許可等行政法律行為的最大區(qū)別”①參見王宏宇、劉刊：《證券公司行政備案監(jiān)管的權責及邊界研究》，《金融監(jiān)管研究》2018年第5期。。但要求比特幣服務網(wǎng)站進行備案的法律依據(jù)是《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）?！掇k法》第4條對從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務的主體實行不同的準入模式：經(jīng)營性的主體采用許可制度，而非經(jīng)營性的主體實行備案制度?！锻ㄖ芬?guī)定的備案制不免讓人心生疑惑：從事比特幣服務的互聯(lián)網(wǎng)站往往都是經(jīng)營性的，根據(jù)該規(guī)定應該采取許可制。

進一步考察《辦法》第4條第2款的規(guī)定，“未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務”。2005年公布的《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》第5條也規(guī)定了相同的內(nèi)容。②參見《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》第5條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)提供非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，應當依法履行備案手續(xù)。未經(jīng)備案，不得在中華人民共和國境內(nèi)從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務?！眰浒赋蔀閺氖禄ヂ?lián)網(wǎng)信息服務的前置條件，即不備案，將會產(chǎn)生不利后果。有學者指出，各國采用行政備案的管理手段主要是為了實現(xiàn)以下功能：獲得市場主體信息、對當事人的信息服務行為進行公示讓他人知曉、保護公眾利益、及時采取救濟措施。③參見朱寶麗：《行政備案制度的實踐偏差及其矯正》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期。顯然，此處規(guī)定的備案功能遠不止如上內(nèi)容。

即便是《通知》中規(guī)定了從事比特幣服務的互聯(lián)網(wǎng)站需要進行備案，但從《辦法》和《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》的規(guī)定看，總會發(fā)現(xiàn)“名為備案，實則許可”的影子。如《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案管理辦法》第11條規(guī)定，從事特定領域的互聯(lián)網(wǎng)信息服務時，“在履行備案手續(xù)時，還應向其住所所在地省通信管理局提交相關主管部門審核同意的文件”；第16條規(guī)定，“非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當保證所提供的信息內(nèi)容合法”；第20-21條規(guī)定，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者要履行年度審核手續(xù)，等等。

至于《公告》，則直接取消了相關主體從事數(shù)字貨幣發(fā)行和交易等活動的市場準入資格。無論是備案制還是許可制，在《公告》一經(jīng)發(fā)布，已經(jīng)再無爭執(zhí)的必要。綜上，從《通知》到《公告》，數(shù)字貨幣相關主體作為金融市場的一方參與主體，其具有的權利范圍和內(nèi)容一直被不斷壓縮，最終被迫在金融市場上“除名”，數(shù)字貨幣在我國的時代似乎也結束了。

如上，在對數(shù)字貨幣進行監(jiān)管時，從監(jiān)管目標實現(xiàn)上看，公民權利、國家權力和社會權利都是被保護的對象，唯獨缺失對數(shù)字貨幣相關企業(yè)權利的保護，這樣的權力與權利關系失衡值得深思。從監(jiān)管內(nèi)容規(guī)定上看，數(shù)字貨幣相關企業(yè)卻是義務的主要承擔主體，且義務多為禁止性義務，導致監(jiān)管數(shù)字貨幣的權力和權利關系進一步失衡。從監(jiān)管手段使用上看，監(jiān)管部門對數(shù)字貨幣相關主體從設定“許可型”備案到禁止性準入，直接讓數(shù)字貨幣相關主體的權利“跌落冰點”。

綜上，我國監(jiān)管部門從監(jiān)管目標、監(jiān)管內(nèi)容和監(jiān)管手段上，一步步打破監(jiān)管過程中權力與權利之間的平衡。通過對數(shù)字貨幣相關活動的全面禁止實現(xiàn)“鏈幣分離”，在一定程度上實現(xiàn)了維護穩(wěn)定的目標，但是也在鼓勵創(chuàng)新上打了折扣，尤其對那些渴望借助金融科技大展宏圖的優(yōu)質(zhì)企業(yè)來說，這樣的結果不免讓人略顯失望。在維護穩(wěn)定的前提下，創(chuàng)造條件為數(shù)字貨幣相關主體提供一個創(chuàng)新的場所，是一個實現(xiàn)監(jiān)管權力與權利關系平衡的方法。

四、“監(jiān)管沙盒”在實現(xiàn)數(shù)字貨幣監(jiān)管權力與權利關系均衡上的運用

從2013年開始，我國對數(shù)字貨幣開始進行了專門監(jiān)管。尤其在與數(shù)字貨幣相關的亂象頻頻發(fā)生后，我國轉(zhuǎn)而采取了禁止性監(jiān)管的方式，監(jiān)管結果以“鏈幣分離”為直接體現(xiàn)，而“鏈幣分離”實則也是我國監(jiān)管數(shù)字貨幣的策略。在維護穩(wěn)定與鼓勵創(chuàng)新之間的關系上，國家監(jiān)管部門將維護金融穩(wěn)定與安全放在首位，即便是鼓勵金融創(chuàng)新，也將這個機會留給了“無幣”區(qū)塊鏈。對數(shù)字貨幣進行禁止性監(jiān)管的直接后果必然是遏制了相關金融領域的創(chuàng)新發(fā)展。不可否認的是，數(shù)字貨幣所帶來的巨大的經(jīng)濟泡沫、違法犯罪行為給社會帶來巨大的危害，迅速、果決的監(jiān)管措施同樣十分必要。但數(shù)字貨幣作為區(qū)塊鏈技術最為成熟的應用，即便是禁止其發(fā)展，但如何抵擋Libra（“臉書”發(fā)行的“天秤幣”）這樣具有強大國際背景的、跨國流通的數(shù)字貨幣，同樣是個監(jiān)管難題。因此，實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新與維護穩(wěn)定同樣重要，不可或缺，需要在監(jiān)管過程中實現(xiàn)權力與權利關系的平衡。通過考察監(jiān)管過程中權力與權利關系是否均衡，還可檢驗是否實現(xiàn)了鼓勵創(chuàng)新與維護穩(wěn)定。筆者認為，運用“監(jiān)管沙盒”解決這一問題不失為一個好思路。

（一）“監(jiān)管沙盒”運用的基本原理

“監(jiān)管沙盒”這一概念最早是由英國市場行為監(jiān)管局在2016年提出的?！氨O(jiān)管沙盒”是監(jiān)管部門為科技創(chuàng)新公司提供的一個“實驗”場地，讓其能夠在規(guī)定的時間和特定領域內(nèi)完成一定的創(chuàng)新活動，同時接受監(jiān)管部門的監(jiān)管以及相關主體的測試，以確保風險被控制在一定范圍內(nèi)，不會對公眾帶來危害。英國“監(jiān)管沙盒”在運營一年后取得了可喜成績，即“分布式分類賬技術是最受申請者青睞的技術，且初步證據(jù)顯示，‘沙盒’這一創(chuàng)舉收效顯著”①參見[英]凱倫·楊：《區(qū)塊鏈監(jiān)管：“法律”與“自律”之爭》，林少偉譯，《東方法學》2019年第3期。?！氨O(jiān)管沙盒”的產(chǎn)生是對區(qū)塊鏈技術或者說是分布式賬本技術所具有的金融創(chuàng)新所帶來的金融風險與維護穩(wěn)定所要采取的監(jiān)管措施的一種靈活回應。數(shù)字貨幣作為一項新生事物，其去中心化、匿名性、跨境流通等特性決定了一旦放任其自由發(fā)展極有可能會帶來巨大的金融風險，對不特定的公眾產(chǎn)生不利影響。傳統(tǒng)的監(jiān)管模式即便可以后知后覺地確定其具有的金融風險，但往往也只能通過犧牲相關主體權利的形式來達到維護金融安全的需要。而金融科技又迫切希望能夠合規(guī)發(fā)展，傳統(tǒng)的監(jiān)管模式難以發(fā)揮行政效能。

“監(jiān)管沙盒”的本質(zhì)就是為科技金融提供一塊“試驗田”，“通過對創(chuàng)新區(qū)塊鏈應用進行監(jiān)督測試，監(jiān)管機構可以避免‘法律’和‘自律’從相互懷疑轉(zhuǎn)變成明面的相互對立，防止區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者效仿硅谷無視法度，在未征求傳統(tǒng)法律制定者或執(zhí)法者意見的情況下向公眾推行技術創(chuàng)新”②同注①。。具體包含3個層面的含義：一是在“監(jiān)管沙盒”內(nèi)運行的科技創(chuàng)新企業(yè)要接受監(jiān)管部門的專門監(jiān)管，“監(jiān)管沙盒”并不是“法外之地”；二是科技創(chuàng)新企業(yè)的創(chuàng)新成果需要接受相關主體的檢驗，以確保該創(chuàng)新活動能夠推廣使用；三是科技創(chuàng)新企業(yè)的創(chuàng)新活動所帶來的風險可以被控制在一定范圍。運用“監(jiān)管沙盒”促進監(jiān)管數(shù)字貨幣權力與權利關系平衡的原理如下。

第一，監(jiān)管部門的監(jiān)管能力隨著監(jiān)管科技創(chuàng)新企業(yè)活動而不斷提高。在“監(jiān)管沙盒”內(nèi)運行的企業(yè)可能代表了科技金融企業(yè)的最新發(fā)展，將其放在“監(jiān)管沙盒”外，傳統(tǒng)且滯后的監(jiān)管措施難以對科技金融作出有效回應，既對科技創(chuàng)新產(chǎn)生了來自國家權力的阻礙，也讓監(jiān)管部門的監(jiān)管能力遭到質(zhì)疑。運用“監(jiān)管沙盒”，監(jiān)管部門的監(jiān)管能力是隨著科技創(chuàng)新企業(yè)而不斷增強，有效避免了因不了解科技金融最新發(fā)展而任意監(jiān)管的尷尬。通過及時觀察、發(fā)現(xiàn)、了解、分析發(fā)展過程中出現(xiàn)的金融風險，提出金融風險的應對路徑。

第二，科技創(chuàng)新企業(yè)可以在較寬松的監(jiān)管環(huán)境下，進行科技金融創(chuàng)新。經(jīng)測試合格后的科創(chuàng)企業(yè)將在金融市場上具有更強的競爭力?？萍紕?chuàng)新企業(yè)的創(chuàng)新性往往會沖擊當前的監(jiān)管體制，但是“監(jiān)管沙盒”為其開放了創(chuàng)新實驗的窗口，在滿足既定監(jiān)管條件下，一定時間內(nèi)完成特定的任務。這既能鼓勵科技創(chuàng)新企業(yè)運用技術進行創(chuàng)新，也使其承擔一定的壓力，能夠在監(jiān)管部門與自我發(fā)展雙重壓力下實現(xiàn)最初的目標。這也是科技創(chuàng)新企業(yè)為取得合規(guī)發(fā)展的較為理想途徑，也為后入場的企業(yè)提供了發(fā)展經(jīng)驗。

第三，“監(jiān)管沙盒”另一主要目的就是在鼓勵創(chuàng)新的同時，也能夠?qū)⒔鹑陲L險控制在一定范圍之內(nèi)。對科技金融進行強監(jiān)管的最主要目的，就是為了防范其帶來的金融風險，但實踐中往往事倍功半。在“監(jiān)管沙盒”內(nèi)，除了可以將可能發(fā)生的金融風險局限在特定領域，還可以運用科技對該特定領域的金融風險進行監(jiān)控，輔助監(jiān)管部門分析、應對金融風險。除了為科技創(chuàng)新公司提供創(chuàng)新的實驗場所外，“監(jiān)管沙盒”也為監(jiān)管部門提供了一個提高監(jiān)管能力的“監(jiān)管培訓場所”，有助于建立一個動態(tài)、靈活的監(jiān)管生態(tài)，實現(xiàn)監(jiān)管權力與權利關系的平衡。

（二）“監(jiān)管沙盒”的具體運用

有學者將經(jīng)濟法中的國家干預劃分為調(diào)控和規(guī)制，規(guī)制主要針對微觀經(jīng)濟領域，筆者提出的對數(shù)字貨幣市場進行的監(jiān)管就是規(guī)制的具體表現(xiàn)形式。在現(xiàn)代意義上，無論是調(diào)控還是規(guī)制，均在其傳統(tǒng)手段之外發(fā)展了激勵、引導、促進等措施。①參見盧代富：《經(jīng)濟法中的國家干預解讀》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期?！氨O(jiān)管沙盒”是國家監(jiān)管部門行使監(jiān)管權力，利用多種科學技術，為科技創(chuàng)新公司提供的創(chuàng)新發(fā)展場所，實現(xiàn)了激勵、引導和促進等功能。具體而言，“監(jiān)管沙盒”在促進數(shù)字貨幣監(jiān)管權力與權利關系平衡上的作用主要體現(xiàn)在如下幾點。

第一，運用科技金融手段促進監(jiān)管部門提高行政執(zhí)法能力，實現(xiàn)行政職能的轉(zhuǎn)變?！氨O(jiān)管沙盒”內(nèi)的金融創(chuàng)新活動也倒逼監(jiān)管部門監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)換與監(jiān)管能力的提升。在傳統(tǒng)的行政監(jiān)管模式中，監(jiān)管部門往往都是“強勢”的一方，因為擔心金融風險而被動進行強監(jiān)管，但是“監(jiān)管沙盒”為監(jiān)管部門近距離了解被監(jiān)管主體提供了一個“臺階”。因此，監(jiān)管部門需要制定政策，建立維持市場的補充條件——金融穩(wěn)定、公司改革、各種形式的保險和減少風險的機構，以及提高參與者接受市場結果的安全性和透明度水平。此外，私人和公共機構必須培養(yǎng)信任、效力和合法性的準則。②Ralрh Chami,ConnelFullenkamр&Sunil Sharma,A Framework for Financial Мa(chǎn)rket Develoрment,Journal of Economic Policy Reform,Vol.13,2010,рр.107-135.不可否認的是，數(shù)字貨幣相關活動的確對我國金融市場造成了沖擊，也讓不特定的公眾遭受財產(chǎn)損失。但反觀我國監(jiān)管部門的監(jiān)管理念與路徑，除了行使強監(jiān)管權力外，并沒有考慮到同樣遭到侵犯的數(shù)字貨幣相關主體的權利?！氨O(jiān)管沙盒”的運用，既能讓監(jiān)管部門運用科學技術建立實時監(jiān)控的監(jiān)督系統(tǒng)，將科技創(chuàng)新企業(yè)直接納入監(jiān)督系統(tǒng)，運用技術預測和監(jiān)測風險、了解和分析企業(yè)行為，還能在這個監(jiān)督平臺上與企業(yè)進行互動，提出應對風險、規(guī)范行為的監(jiān)管措施。監(jiān)管部門的監(jiān)管權力不僅不會因為“監(jiān)管沙盒”的使用受到擠壓，反而會讓監(jiān)管權力的行使效能呈現(xiàn)“更新迭代”，實現(xiàn)對科技創(chuàng)新企業(yè)進行有效監(jiān)督，以及為“監(jiān)管沙盒”外的企業(yè)提供新的監(jiān)管路徑。

第二，“監(jiān)管沙盒”可以為數(shù)字貨幣相關主體提供一個相對自由的特定活動場所。即便要局限在特定領域內(nèi)、一定時間內(nèi)完成，但至少確認數(shù)字貨幣相關主體可以享有如下權利：（1）數(shù)字貨幣相關主體在“監(jiān)管沙盒”內(nèi)進行創(chuàng)新的“特定領域”就是其有機會進入的“市場”，即數(shù)字貨幣相關主體有機會獲得“特定領域”的市場準入資格；（2）數(shù)字貨幣相關主體在明確的監(jiān)管規(guī)范的指引下，開展具體的金融活動，實現(xiàn)了企業(yè)的經(jīng)營權。根據(jù)我國《民法總則》第77條和第78條規(guī)定①根據(jù)2019年12月公布的《民法典》草案第1260條規(guī)定，《民法總則》將在《民法典》施行后廢止。，我國的營利法人要依法登記設立，由登記機關頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。而營利法人的營業(yè)范圍以營業(yè)執(zhí)照上記錄的為準。根據(jù)國家《國家經(jīng)濟行業(yè)分類》標準（標準號GB/T4754-2017）規(guī)定的行業(yè)類別，數(shù)字貨幣相關主體的營業(yè)范圍主要對應“I類信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)”和“J類金融業(yè)”兩大類別。顯然，數(shù)字貨幣相關主體無法在當前的市場中開展營業(yè)活動，而“監(jiān)管沙盒”可以部分滿足其經(jīng)營權的需求；（3）數(shù)字貨幣相關主體在“監(jiān)管沙盒”內(nèi)有試錯的權利，并以監(jiān)管部門較為寬松的監(jiān)管環(huán)境為保障。產(chǎn)品創(chuàng)新與金融中介基礎設施演進之間的沖突是不可避免的，但政府的行為可以減輕或加劇其破壞性影響。例如，颶風是不可避免的，但政府的政策既可以通過建立預警系統(tǒng)來減少颶風的破壞效應，也可以因為鼓勵在特別容易遭受颶風襲擊的地區(qū)建造住房從而加劇了颶風的破壞后果。②Robert C.Мerton,A Functional Рersрective of Financial Intermediation,Financial Management,Vol.24,1995,рр.20-21.如此一來，數(shù)字貨幣相關主體在具有包容性的“監(jiān)管沙盒”內(nèi)可以實現(xiàn)更多的權利，且權利的實現(xiàn)以監(jiān)管部門的保障為前提?！氨O(jiān)管沙盒”有助于實現(xiàn)數(shù)字貨幣監(jiān)管中權力與權利關系的均衡。

第三，“監(jiān)管沙盒”內(nèi)數(shù)字貨幣相關主體的創(chuàng)新經(jīng)驗和監(jiān)管部門的監(jiān)管經(jīng)驗都將成為特定領域的明確性監(jiān)管規(guī)范的來源。監(jiān)管部門制定監(jiān)管規(guī)范不再局限于禁止性規(guī)定，導致過多地規(guī)定數(shù)字貨幣相關主體的義務，而是具備了在監(jiān)管規(guī)范中，對數(shù)字貨幣相關主體的經(jīng)營主體地位予以保證的執(zhí)政能力。即便因為行業(yè)的特殊性，對數(shù)字貨幣相關主體仍以限制性的規(guī)定為主，但也是為了滿足監(jiān)管和維護金融安全需要的前提下，對數(shù)字貨幣相關主體的行為賦予相對更大的空間。待數(shù)字貨幣相關市場愈加成熟與規(guī)范時，逐漸擴大市場的參與主體，并將享受更多的國家政策支持，如稅收上的優(yōu)惠、準入程序上的精簡等，在監(jiān)管規(guī)范中也不再是受禁止性監(jiān)管的弱勢一方。不難看出，“監(jiān)管沙盒”可以在監(jiān)管數(shù)字貨幣權力與權利關系的平衡方面做出更為深遠的貢獻。

五、結語

我國監(jiān)管部門發(fā)布多個對數(shù)字貨幣監(jiān)管的規(guī)范性文件后，人們“談幣色變。對數(shù)字貨幣采取強監(jiān)管模式，的確維護了金融市場的安全與穩(wěn)定，但同時也讓我國在數(shù)字貨幣市場上失去了“游戲規(guī)則的制定權”、對數(shù)字貨幣的定價權、對數(shù)字貨幣及相關活動的征稅權。③李晶，《“區(qū)塊鏈+通證經(jīng)濟”的風險管控與對策建議》，《電子政務》2019年11期。目前，我國對數(shù)字貨幣的態(tài)度正在悄然發(fā)生改變，例如，《新華日報》刊發(fā)的一篇文章中指出，“比特幣完全誕生于現(xiàn)代科技互聯(lián)網(wǎng)時代，是區(qū)塊鏈技術首個成功應用”④耿強、羅禹涵：《比特比：區(qū)塊鏈技術首個成功應用》，《新華日報》2019年11月11日。。技術的發(fā)展必然將人們引向更為廣闊的數(shù)字世界，數(shù)字貨幣可能就是進入數(shù)字世界的“通行證”。