鄭國輝 張宇佳

隨著社會經(jīng)濟文化和互聯(lián)網(wǎng)時代的快速發(fā)展，越來越多應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護的新型作品正不斷呈現(xiàn)出來，由此引發(fā)針對此新型作品的著作權(quán)保護問題，不能不成為學(xué)界和司法實務(wù)界于著作權(quán)立法領(lǐng)域研究的新課題。是否對新型作品進行保護以及如何保護愈來愈成為當(dāng)前不可回避的緊迫問題。

一、著作權(quán)作品的法律內(nèi)涵分析

《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能與以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！弊髌返臉?gòu)成要件如下：一是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的；二是具有獨創(chuàng)性；三是可以某種有形形式復(fù)制；四是屬于智力成果。

首先，判斷作品是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。從文義解釋出發(fā)，“文學(xué)”一詞在字典上有2種解釋，一是以語言文字為記述工具，形象化地反映客觀現(xiàn)實的藝術(shù)，包括戲劇、詩歌、小說、散文等；二是指文才學(xué)識。①參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第1103頁。依目的解釋可知在著作權(quán)法中的“文學(xué)”應(yīng)采用第一種解釋，屬于藝術(shù)的一種表達方式?！八囆g(shù)”在詞典中有3種解釋，一是指用形象來反映現(xiàn)實但比現(xiàn)實有典型性的社會意識形態(tài)，包括文學(xué)、繪畫、雕塑、建筑、音樂、舞蹈、戲劇、電影、曲藝等；二是指富有創(chuàng)造性的方式；三是形狀獨特而美觀的。②同注①，第1255頁。從第一種文義來看，藝術(shù)包含文學(xué)作品，包括靜態(tài)作品和動態(tài)作品等。此解釋包含面最廣，可以涵蓋《著作權(quán)法》目前所規(guī)定的作品類型。隨著社會的發(fā)展，即使出現(xiàn)更多的新類型作品，也是可以被此解釋所囊括的，故可采用第一種解釋。第二種解釋類似作品中的“獨創(chuàng)性”，如果采取第二種解釋的話，可能屬于重復(fù)表達，而且文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)都屬于類型化概念，依據(jù)體系解釋，三者之間應(yīng)保持一致，故采取第一種釋義。“科學(xué)”一詞有2種釋義，一是指反映自然、社會、思維等的客觀規(guī)律的分科的知識體系；二是指合乎科學(xué)的。①參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第585頁?！翱茖W(xué)”也應(yīng)采取第一種解釋，但是科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品不要求其具有藝術(shù)性，其展示的應(yīng)是客觀現(xiàn)象的知識體系。

其次，對于“獨創(chuàng)性”的判斷。目前，我國對“獨創(chuàng)性”沒有明確定義，更多的是由法官憑借辦案經(jīng)歷和生活技能、運用法律解釋等方法來進行自由裁量。對此，我們可以借鑒相關(guān)國外立法。英國對“獨創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由原來的“額頭出汗”原則演變到須達到獨立創(chuàng)作以及投入足夠的時間，即英國著作權(quán)法強調(diào)保護的是思想的表達，而非思想本身，不要求創(chuàng)作的作品是從未出現(xiàn)過的、唯一的，只要是作者獨立創(chuàng)作，不是對他人作品的復(fù)制抄襲，就達到著作權(quán)法所規(guī)定的“獨創(chuàng)性”。早期美國與英國對“獨創(chuàng)性”采取類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)時美國出現(xiàn)了大量以電話薄為作品從而申請獲得版權(quán)法保護等類似案件，即作者通過對電話薄的簡單編輯以尋求著作權(quán)保護。故在Feist案之后，美國法院通過判例的方式重新認(rèn)定了“獨創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除要求獨立創(chuàng)作和充足的時間精力投入外，美國版權(quán)法還要求創(chuàng)作的作品需達到一定的創(chuàng)造性。②參見姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。與此不同的是屬大陸法系的德國，其對“獨創(chuàng)性”采取的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，要求在作品中必須充分體現(xiàn)作者的個性，即作者需要投入創(chuàng)造性勞動，通過作品展示其情感、智力以反映其個性，同時還需達到一定的創(chuàng)作水平。上述3個國家對“獨創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖然有差別，但其核心思想在于作品是作者智力成果的體現(xiàn)而且獨立完成，不涉及對其他作品的復(fù)制抄襲。

結(jié)合上述“獨創(chuàng)性”的分析、學(xué)者的論述和對我國國情的綜合判斷，我國針對一般作品中“獨創(chuàng)性”的認(rèn)定可采取以下模式：一是獨立創(chuàng)作，作者通過智力勞動將自己的所感所想表達出來，而非抄襲他人作品；二是智力投入，《著作權(quán)實施條例》第3條規(guī)定著作權(quán)法所稱的創(chuàng)作，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動，故作品是指作者智力活動的結(jié)果；三是具有一定的創(chuàng)造性，結(jié)合我國國情以及著作權(quán)立法目的來看，如果對創(chuàng)造性沒有要求，可能會引起權(quán)利的濫用，擴大著作權(quán)的適用范圍，不利于公共領(lǐng)域的發(fā)展與再利用；如果要求太高，要求作品反映作者的個性，則主觀性太強，而且不宜認(rèn)定。因為不能僅憑其作品去評價作者的個性，作品并非全是作者人格的反映。比如，金庸一生創(chuàng)作過無數(shù)武俠小說，其書中人物有的嫉惡如仇，有的陰險狡詐，無法從其作品顯示其真實個性。而且，就文字作品來說，其是作者對某事或某景的感想、描述，運用某種寫作技巧等將其情感投入于作品中，故獨創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在作品中，而非要求反映作者個性。如果要求作品有作者人格的體現(xiàn)，作品可能較難認(rèn)定，同時會不利于社會科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。故作品的獨創(chuàng)性，一般是指作者通過自己的智力勞動創(chuàng)作出具有一定創(chuàng)造性的作品，不涉及對他人作品的抄襲復(fù)制。獨創(chuàng)性要求智力創(chuàng)造結(jié)果與已有知識相比在表現(xiàn)上存在著差異性。③參見趙林青：《淺議作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《理論導(dǎo)刊》2006年第9期。同時，不同作品獨創(chuàng)性的要求有區(qū)別。科學(xué)領(lǐng)域的作品不像文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品，其創(chuàng)作受到科學(xué)性的限制，例如，在創(chuàng)作地圖時，只能按照已存在的建筑、地形進行標(biāo)注，應(yīng)具有真實性，不可以天馬行空，故其可獨創(chuàng)性的部分并不多。美術(shù)、文學(xué)作品則可以按照作者天馬行空的想法隨意進行表達，故對文學(xué)、藝術(shù)作品的創(chuàng)造性應(yīng)高于科學(xué)作品。而且，著作權(quán)法中的獨創(chuàng)性與專利法中的新穎性并不相同，新穎性是指該專利發(fā)明在申請之前未有他人就該發(fā)明獲得相關(guān)權(quán)利保護，即不屬于現(xiàn)有設(shè)計。而獨創(chuàng)性重點在于該作品是作者獨立創(chuàng)作，不是抄襲復(fù)制他人的智力成果。即使存在2份相類似的表達，也不排除其各自具有的獨創(chuàng)性。

第三，可復(fù)制性是否一定要求作品須被固定才能得到保護。美國版權(quán)法規(guī)定：“以任何現(xiàn)在已知的或者以后出現(xiàn)的物質(zhì)表達方式固定的獨創(chuàng)作品，依法受版權(quán)保護?！雹佟妒鳈?quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第723頁。由此可知，美國版權(quán)法要求作品必須被固定方可得到保護。在此，可否被固定成為美國版權(quán)法所規(guī)定的作品是否受到版權(quán)法保護的前提條件，而非作品的構(gòu)成要件。作品即使具有獨創(chuàng)性，但如果不能被固定同樣不能得到版權(quán)法的保護。我國《著作權(quán)法》要求作品需具有可復(fù)制性，但未明確規(guī)定可固定這一要件，即沒有明確規(guī)定可復(fù)制性等同于可固定。美國之所以明確要求可固定這一保護前提，是因為方便明確侵權(quán)證據(jù)的搜集等，固定在載體上的是作者思想的表達。由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，故只有表達出來方有受到保護的可能性。所以，與其要求作品需被固定，還不如直接明確作品最本質(zhì)的特征即為表達，將可復(fù)制性等同于表達，只有作者將其思想感情表達出來方可存在可復(fù)制性的前提。同時，因為《著作權(quán)法》第3條第2項所規(guī)定的口述作品的表現(xiàn)形式是口頭語言，這意味著如果一個人在現(xiàn)場進行公開演講，如果沒有對其演講采取錄音錄像等固定措施，該演講仍可受到著作權(quán)法保護。由此通過體系解釋可知，《著作權(quán)法》所規(guī)定的其他作品只要存在復(fù)制可能性即表達于外界可感知的狀態(tài)，不要求一定要固定下來方可被保護。但需注意的是，口述作品如果不采取固定型狀，在司法實踐中，權(quán)利人很難證明其權(quán)利存在，難以切實維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

最后，智力成果是指作品是作者腦力勞動的結(jié)果，僅僅通過體力勞動所得一般不能得到著作權(quán)法的保護。在判定作品的構(gòu)成要件之后，需判斷該非典型作品的種類。我國《著作權(quán)法》針對作品的種類并非屬于完全的列舉，除在第3條明確了需保護的作品類型外，針對未被涵蓋的可給予保護的作品，規(guī)定于該法第3條第9項，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。令人遺憾的是，此條款雖屬于兜底性條款，對新型作品看似可予以保護，但我國目前的法律、行政法規(guī)并未對此作出具體的規(guī)定，使得該條款的適用余地不大。同時，新型作品種類繁多，對其歸類需要具體問題具體分析判斷。故本文將從案例著手具體分析思考新型作品的著作權(quán)法保護問題。

二、音樂噴泉作品可版權(quán)性分析

以“北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案”為例。②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院2017京73民終第1404號民事判決書。在該案中，原告中科水景公司訴稱其針對涉案音樂噴泉作品——《傾國傾城》《風(fēng)居住的街道》享有著作權(quán)，而被告中科恒業(yè)和西湖管理處未經(jīng)其許可，在西湖音樂噴泉噴放原告享有著作權(quán)的音樂噴泉作品，屬于剽竊，應(yīng)判決兩被告立即停止侵權(quán)行為并賠償相關(guān)損失；之所以以“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”進行作品登記，主要是因為我國《著作權(quán)法》目前沒有規(guī)定“音樂噴泉”此種作品類型，所以只能選擇與之類似的作品類型進行登記保護。其本意想保護的是在各種燈光效果和水柱設(shè)計等裝置下所展現(xiàn)出的噴射表演效果，攝制只是對其展示效果的固定方式之一。其本質(zhì)是水柱隨著不同音樂作品的播放而展示出不同的噴射視覺效果。而兩被告辯稱該音樂噴泉不屬于作品保護范圍，即使屬于作品，亦非原告所享有，故不存在上述侵權(quán)行為。法院經(jīng)審理認(rèn)為，兩被告在網(wǎng)站視頻以及西湖景點所展示的音樂噴泉與涉案音樂噴泉所展示的噴射效果存在實質(zhì)性相似，而且有證據(jù)證明兩被告存在事先接觸原告作品的行為；在認(rèn)定涉案作品的屬性之后，判定兩被告侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。故結(jié)合第一部分的分析，該案的爭議焦點在于音樂噴泉是否屬于著作權(quán)法所保護的作品，以及屬于哪一種類作品。

第一，就其是否屬于作品來說，本案涉及的音樂噴泉是設(shè)計師通過運用燈光、聲音、色彩等多種元素營造出具有藝術(shù)美感的噴射效果；通過背景音樂節(jié)奏、節(jié)拍的不同而展示出對應(yīng)的噴射效果，水流伴隨著音樂搖擺起伏，加上燈光效果給人以視覺上的震撼和聽覺上的洗禮。同時“噴泉”一詞在字典中的釋義是指向外噴灑的泉，也指為美化環(huán)境而設(shè)的噴水裝置。①參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2017年版，第786頁。噴泉是為美化環(huán)境而設(shè)置的，故其本身就具有一定美感。所以，涉案音樂噴泉應(yīng)屬于“文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的”。其次，該音樂噴泉是設(shè)計師獨立創(chuàng)作完成，不涉及對他人作品的抄襲復(fù)制。涉及的音樂作品亦經(jīng)過其著作權(quán)人的許可。而且，就其獨創(chuàng)性而言，該音樂噴泉所呈現(xiàn)的效果是設(shè)計師智力活動的成果，是其通過不斷取舍，選擇不同的燈光設(shè)置、色彩搭配，以及結(jié)合多變的音樂節(jié)奏而與噴泉水型形成美感搭配，使得噴泉水型在不同燈光、色彩的變幻下隨著音樂情感的變化而變化。跟以往簡單的噴泉效果相比，其噴射效果具有較大的獨創(chuàng)性，是設(shè)計師先通過自己對音樂的理解，然后運用相關(guān)設(shè)置軟件，從而通過不同水柱的舞動呈現(xiàn)出不同的美感畫面。最后，該音樂噴泉的噴射效果是設(shè)計師通過編程等技術(shù)手段所呈現(xiàn)的，故通過控制相關(guān)程序完全可以實現(xiàn)對該音樂噴泉的再現(xiàn)，符合可復(fù)制性。而且，該音樂噴泉是隨著2首不同的音樂而呈現(xiàn)出不同的噴射效果，其噴射效果屬于設(shè)計師對該2首音樂作品理解的表達。故應(yīng)認(rèn)定該音樂噴泉屬于著作權(quán)法所保護的作品。

第二，在認(rèn)定屬于作品之后，應(yīng)確定其具體保護的作品類型。首先，該案原告訴稱因為在《著作權(quán)法》中并未規(guī)定音樂噴泉作品這一類別，所以申請的是“電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。”《著作權(quán)法實施條例》第4條第11項規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”雖然該案音樂噴泉是由有伴音的畫面組成，但上述法條還規(guī)定該作品需攝制在一定介質(zhì)上。電影作品是通過攝制在膠卷等介質(zhì)上，通過介質(zhì)不斷重復(fù)播放已制作好的作品，其效果是每次播放時不需要電影中的人物進行現(xiàn)場表演。但對于噴泉作品來說，攝制只是其傳播的方式之一，更多的展示方式在于現(xiàn)場演繹。除了對其進行錄制復(fù)制外，其并不會儲存在任何介質(zhì)上，每次播放完畢即消失。故其不屬于電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。其次，該音樂噴泉可否納入美術(shù)作品加以保護。《著作權(quán)法實施條例》第4條第8項規(guī)定：“美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！痹摲l中的“等”字表明其還可以包括其他未列舉但同樣具有藝術(shù)性的作品。但就“等”字的理解，一般按照文義解釋應(yīng)是指未列舉的事物應(yīng)與前述列舉的事物具有同等性。因為繪畫、書法、雕塑最終呈現(xiàn)效果都屬于靜態(tài)，所以“等”字所包含的作品應(yīng)該也是靜態(tài)呈現(xiàn)。但是，從其立法本意來看，美術(shù)作品實質(zhì)保護的是那些以線條、色彩等其他方式構(gòu)成的具有審美意義的藝術(shù)作品，“等”字只是對現(xiàn)有藝術(shù)作品的不完全列舉，并不排除其他具有藝術(shù)性的動態(tài)作品。所以對“等”字的理解，可以擴大解釋為包括動態(tài)呈現(xiàn)的藝術(shù)作品。同樣，其呈現(xiàn)方式就是法條中的“其他方式”，即運用燈光、色彩、音樂等表達手段動態(tài)呈現(xiàn)其藝術(shù)性，同時該呈現(xiàn)內(nèi)容亦屬于線條、色彩等的構(gòu)成。所以，通過擴大解釋可以將音樂噴泉作品劃分到美術(shù)作品進而得到保護。除此，涉案作品可否通過戲劇、曲藝、舞蹈、作品進行保護。戲劇作品的主要展示方式是“供舞臺演出”，是指演員通過舞臺表演展示作品內(nèi)容。音樂噴泉一般只是具有觀賞性的設(shè)計，不涉及演員表演，而且戲劇作品依據(jù)立法本意來看，保護的是中國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，所以涉案音樂噴泉不適合歸類于戲劇作品。曲藝作品同樣是針對傳統(tǒng)藝術(shù)文化的保護，其表達方式是表演者通過“說唱”展示作品，亦不適合將音樂噴泉作品納入其中。舞蹈作品是通過一系列的肢體動作、表情等方式表達某種思想感情，而音樂噴泉保護的客體是噴射效果，即在燈光、色彩、音樂作用下水流所呈現(xiàn)的噴射效果，與舞蹈作品的表達方式相比存在較大差別。

第三，可以通過《著作權(quán)法》第3條第9項的兜底性條款進行保護，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。此處的法律屬于狹義上的法律，是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律。行政法規(guī)一般是由國務(wù)院制定。檢索目前相關(guān)法律、法規(guī)，只有《著作權(quán)法實施條例》是由國務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)，該法第2條定義了何為作品。而《著作權(quán)法》兜底性條款規(guī)定的只是作品，而非具體的作品類型，所以，是否只要符合作品的構(gòu)成要件，即可受到著作權(quán)法的保護？其實不然，因為不同作品受保護的內(nèi)容、程度均有所不同，在一般情況下，需要明確其具體作品類型才能得到充分保護。而兜底性條款只是規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品可受到保護，對其他作品的保護方式內(nèi)容等目前并沒有作出具體規(guī)定。所以，在判定該音樂噴泉構(gòu)成作品時，還需明確其可保護的類型。但是，需明確的是法官只是司法的運用者、守護者和審判者而非制定者。所以，二審法院在判決書中糾正了一審法院的錯誤。因為我國目前并未在相關(guān)法律、行政法規(guī)中針對具體新型作品作出規(guī)定。故針對新型作品其受到的保護范圍不明確，易存在相關(guān)爭議。綜上，針對新型作品的保護目前還是需要通過具體分析，運用法律解釋方法將其歸納到著作權(quán)法保護類型中。

故在現(xiàn)有著作法體系下，涉案音樂噴泉具有較高的藝術(shù)觀賞價值，將其認(rèn)定為美術(shù)作品不失為一種較妥當(dāng)?shù)霓k法。同時也有學(xué)者認(rèn)為，可以從專利法上的外觀設(shè)計進行保護。其認(rèn)為從現(xiàn)有的外觀設(shè)計專利法律規(guī)范看，對于噴泉的保護并不存在法律適用障礙，即并不排斥其作為保護客體。①參見王川：《外觀設(shè)計專利視角下的城市品牌文化——噴泉的法律糾紛》，《品牌研究》2019年第1期?！秾＠ā分械耐庥^設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者相互結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。首先，需要甄別外觀設(shè)計與美術(shù)作品。其不同之處在于如果該作品的藝術(shù)性能夠與其實用性相分離，并可獨立存在，則可作為美術(shù)作品獲得保護；如果該作品在分離其藝術(shù)性之后，實用功能受到影響，由于著作權(quán)法不保護實用性功能，故可在滿足特定條件下，由專利法進行保護。而將涉案音樂噴泉具有美感藝術(shù)性的設(shè)計去除后，其實用功能亦不受到影響，即其單純的噴射效果仍具有美化環(huán)境的功能，仍可發(fā)揮其實用性。其藝術(shù)設(shè)計所展示的噴射效果對于其實用功能來說屬于“錦上添花”，其設(shè)計目的很大程度上是為了吸引更多的觀賞量，帶來更大的經(jīng)濟效益。其次，“工業(yè)應(yīng)用”的判斷在于是否存在批量生產(chǎn)的可能性。涉案音樂噴泉經(jīng)過相關(guān)造型設(shè)計之后通過軟件編程等電子手段可實現(xiàn)預(yù)期播放，所以只要有該設(shè)計程序即可實現(xiàn)批量生產(chǎn)，可在其他地方再現(xiàn)其噴射效果。除此，認(rèn)定關(guān)鍵在于“該音樂噴泉”是否屬于“工業(yè)產(chǎn)品”，目前，我國還未出現(xiàn)針對噴泉的外觀設(shè)計申請，但是，為了適應(yīng)社會發(fā)展，實現(xiàn)對非典型作品的保護，可以借鑒國外對此相關(guān)判決。在Inre Hruby案中，針對該噴泉是否屬于外觀設(shè)計中的“產(chǎn)品”時，法院針對該詞采取最廣義的理解，使得“產(chǎn)品”一詞幾乎涵蓋了除自然物之外的一切物品。法官認(rèn)為，整個噴泉構(gòu)造在固定系統(tǒng)的操作下呈現(xiàn)出穩(wěn)定的狀態(tài)，即使會出現(xiàn)細微的變化，但是該變化不是審查的重點，同時該噴泉的形狀具有裝飾作用，因此屬于外觀設(shè)計的客體。①參見王川：《外觀設(shè)計專利視角下的城市品牌文化——噴泉的法律糾紛》，《品牌研究》2019年第1期。其他類似作品如煙花的噴射效果，因其同樣具有裝飾作用，也可以依據(jù)專利法中的外觀設(shè)計進行保護。

三、比較法下著作權(quán)客體保護之?dāng)U張研究

通過上述分析可發(fā)現(xiàn)，非典型作品在被認(rèn)定為作品后，因為“兜底性條款”形同虛設(shè)，使得法官不得不運用法律解釋方法將其歸類至已存在的作品類型中。上述案例二審判決正是法官通過運用擴張解釋方法對新型作品進行歸類保護，此涉及到著作權(quán)客體擴張是否合法合理的問題。通過著作權(quán)客體擴張對其進行保護是否可能使得私人權(quán)利與公共權(quán)益存在沖突。

《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品?！逼浔硎鰧儆趯χ鳈?quán)保護客體的兜底性規(guī)定；其提供的是著作權(quán)保護的最低要求，為各成員國構(gòu)建一個彈性框架，使各成員國可以在《伯爾尼公約》的基礎(chǔ)上，依據(jù)本國國情制定著作權(quán)客體的保護內(nèi)容。英國采取“封閉式”的立法模式，僅規(guī)定8種類型作品受到保護，超過此范圍外的獨創(chuàng)性表達想要得到版權(quán)保護存在一定困難。②參見[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權(quán)法之未來》，徐紅菊譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第36頁。雖然其明確具體保護作品內(nèi)容，但是，隨著時代的發(fā)展，其在新型作品保護上必然會存在法律保護之缺位，需要法律解釋來填補相應(yīng)法律缺失，這又會引發(fā)如著作權(quán)客體的擴張等很多問題。荷蘭、美國、法國等國家采取“開放式”的立法模式。例如，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，確定某項表達是否構(gòu)成著作權(quán)客體時，不應(yīng)加入價值或?qū)徝琅袛?，也無關(guān)于創(chuàng)作目的，其版權(quán)保護不受上述條件的影響。③同注②，第39頁。這種模式具有很大的靈活性，對新型作品的保護具有很大的包容性。但即使是開放式國家，其針對新型作品的保護也會采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。比如，針對瑜伽動作是否應(yīng)受到版權(quán)法保護，美國版權(quán)局和法院都給予了否定回答，原因之一在于即使其編排選擇具有獨創(chuàng)性，但是，版權(quán)法保護的是表達而非觀念思想。比如，有人寫了一本如何練習(xí)瑜伽的書，該作者有權(quán)禁止他人進行復(fù)制、發(fā)行、出版等侵犯該書著作權(quán)的行為，但是，無權(quán)禁止他人按照該書進行學(xué)習(xí)演練。其次，在于瑜伽動作具有促進人體身心健康的功能，而版權(quán)法不保護具有功能性的方法。至于花園設(shè)計是否應(yīng)受到保護，美國法院同樣給予了否定回答。在 Kelley v.Chicago Park District 一案中，美國第七巡回上訴法院認(rèn)為花園設(shè)計不屬于版權(quán)保護客體，即使花園設(shè)計相比人工合成 DNA排列和瑜伽動作編排而言，看似更富于審美表達。④參見劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴張——兼評音樂噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。其理由在于：一是從古至今從未有人提出對此進行保護；二是花園創(chuàng)作雖包含了人為設(shè)計的成分，但植物自然生長對創(chuàng)作的形成貢獻更為突出。①參見[英]埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權(quán)法之未來》，徐紅菊譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第39頁。。由此可以發(fā)現(xiàn)，即使美國采取開放式保護模式，但其對新型作品的保護更愿意從立法目的入手，揣摩立法本意，同時進行利益衡量，從而將調(diào)整版權(quán)客體范圍的重任留給立法機關(guān)。他們只是法律的運用者而非制定者。與此相反，同樣是采取開放模式的法國在類似案件中采取了更為激進的態(tài)度。例如，關(guān)于香水味是否應(yīng)受到版權(quán)法保護。2006年6月，法國最高法院在Bsiri-Barbir v.Haarman&Reimer 案中，否認(rèn)了香水香味受著作權(quán)法保護，主要理由是香水香味純粹是運用科技知識獲得的產(chǎn)物，因此缺少了作品與創(chuàng)作者個性特征之間可識別的關(guān)聯(lián)性。②參見劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴張——兼評音樂噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。但是，在之后的上訴法院判決中否認(rèn)這一觀點，認(rèn)為香水味應(yīng)納入到版權(quán)法保護體系，其體現(xiàn)和承載了作者的個人人格。但筆者認(rèn)為，即使香水味的設(shè)計具有獨創(chuàng)性，屬于設(shè)計者情感的表達，但從整個知識產(chǎn)權(quán)法體系來看，針對香水的保護當(dāng)前立法已經(jīng)在商標(biāo)法、商業(yè)秘密法或?qū)＠ǖ戎羞M行了充分的保護。在香水味是否由著作權(quán)法保護存在爭議時仍選擇適用該法對其保護，一方面可能容易造成相關(guān)行業(yè)的壟斷，不利于市場的發(fā)展；另一方面，如果對香水味進行版權(quán)法保護，就會引起更多不必要的爭議，比如，針對一切有氣味的表達是否都要進行保護。

綜合上述，從各國相關(guān)案件判決結(jié)果可知，在非典型作品符合《著作權(quán)法》所規(guī)定的構(gòu)成要件后，是否納入現(xiàn)有保護類型，還需要結(jié)合本國國情、立法體系和立法目的等來綜合判斷，其是否列入著作權(quán)法調(diào)整、保護和規(guī)制的客體已刻不容緩，值得學(xué)界和司法界作深入的研究。

四、非典型作品保護模式的立法思考

隨著越來越多“非典型”作品的出現(xiàn)，現(xiàn)有《著作權(quán)法》針對其保護存在一定的缺失。主要原因在于我國《著作權(quán)法》針對作品的保護屬于不完全列舉，使得非典型作品未被涵蓋其中。即使《著作權(quán)法》第3條第9項采取的是兜底性條款，但是更多的人認(rèn)為，我國目前的法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定其他的作品類型而使得該條款無法適用。筆者認(rèn)為，可以通過擴大解釋來適用該條款，因為該條款規(guī)定的內(nèi)容是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，礙于目前法律未就具體的作品類型進行規(guī)定，而《著作權(quán)法實施條例》恰好是由國務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)，其在該法第2條規(guī)定了作品的定義特征，所以，可以通過擴大解釋來認(rèn)定1項“非典型作品”只要符合該法所規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，即可認(rèn)定為屬于《著作權(quán)法》第3條第9項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。同時，依據(jù)《伯爾尼公約》第2條可知，其保護的“文學(xué)藝術(shù)作品”是指科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，條文之后的敘述屬于舉例列舉，其保護范圍并不局限在列舉范圍內(nèi)。只要該作品屬于科學(xué)、藝術(shù)和文學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品即受到該法保護，即使不包含在列舉范圍內(nèi)。而我國屬于保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約成員國之一，其著作權(quán)的保護程度應(yīng)滿足《伯爾尼公約》的最低保護要求，所以針對非典型作品的保護只要其滿足作品的構(gòu)成要件即屬于受著作權(quán)法保護的作品。同時值得注意的是，關(guān)于《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中已將兜底性條款設(shè)置為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”；也將原來的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，取消了需要攝制在一定介質(zhì)上這一限制，只要是一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面所組成的即可。如果該送審稿通過，符合作品構(gòu)成要件的音樂噴泉即可無須通過解釋而受到《著作權(quán)法》的保護，同時可依據(jù)案件事實將其歸類至美術(shù)作品或者視聽作品。

但依據(jù)現(xiàn)行法律適用來看，通過解釋將其認(rèn)定屬于《著作權(quán)法》應(yīng)保護的作品之后，又由于《著作權(quán)法》第3條屬于不完全列舉，其規(guī)定不同的作品類型受到的保護程度和構(gòu)成要求不一樣，所以“非典型作品”應(yīng)采取哪種作品類型進行保護，成為新的需要思考的問題。一是可以通過運用解釋學(xué)來對新型作品進行涵蓋，通過解釋將其納入已列舉的作品類型中，從而得到保護；二是將作品的定義進行修改，去掉不必要的限制，使其涵蓋范圍擴大。比如，前文所說的類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，其構(gòu)成要件之一是存在攝制行為；而現(xiàn)在更多的作品可能不存在攝制行為，比如，游戲畫面或者通過計算機編輯出來的動畫，電影等。由此可見，電影作品和以類似攝制電影的方法所創(chuàng)造的作品的實質(zhì)是“存在連續(xù)的畫面”。同時，由于作品的“可復(fù)制性”在實務(wù)界的適用存在較多爭議，建議將其修改為“以能夠被客觀感知的外在表達”①參見金松：《論作品的“可復(fù)制性”要件》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期。。

針對上述案件的綜合分析，我國針對非典型作品的保護模式應(yīng)采取三步法判斷，一是判定是否符合作品的構(gòu)成要件，即是否是作者獨立腦力活動同時又具有一定的創(chuàng)造性，還要鑒別不同作品的創(chuàng)造性要求之不一樣性；二是加強立法或者擴大解釋，使得《著作權(quán)法》第3條第9項的兜底性條款可以適用，即只要滿足作品的構(gòu)成要件即可受到著作權(quán)法保護。之后可運用法律解釋方法合理分析從而將其劃分到已規(guī)定的作品中?；蛘哚槍δ壳耙岩?guī)定的作品定義概念進行修改，保留最本質(zhì)的法律特征。需注意的是，運用解釋方法進行解釋時，應(yīng)考慮著作權(quán)法的立法目的，立法體系，價值衡量，并融入相關(guān)社會背景等全方位考察分析。法院在法律適用時，應(yīng)充分尊重立法本意，不宜輕易依賴兜底條款將著作權(quán)客體擴張至新作品類型②參見劉文琦：《論著作權(quán)客體的擴張——兼評音樂噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。；三是如果目前還未進行相關(guān)立法補充或者該新型作品無法劃分到任何一類作品中，可考慮是否尋求其他相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律進行交叉而復(fù)合性歸類客體保護。筆者認(rèn)為，只有如此，才能從本質(zhì)上解決非典型作品客體保護以及著作權(quán)作品客體延伸的相應(yīng)法律界定與法律規(guī)制問題。