最高額抵押擔(dān)保在實務(wù)中面臨的困境及解決思路
——以銀行金融債權(quán)為例

黃伊拉

（浙江禾泰律師事務(wù)所，浙江 杭州310009）

一、案例簡介

2015年6月，A公司以自有房產(chǎn)為B公司在C銀行辦理5000萬元最高額借款并提供抵押擔(dān)保。2015年7月，A公司與C銀行訂立了一份《最高額抵押合同》，抵押合同約定A公司為B公司于2015年7月至2018年7月期間在C銀行發(fā)生的債務(wù)提供最高額本金余額5000萬元的擔(dān)保。擔(dān)保的債權(quán)范圍包括公司借款本金及其利息、違約金、實現(xiàn)公司債權(quán)的費用以及對于借款人應(yīng)當(dāng)向銀行進(jìn)行支付的其他款項。之后，A與C在不動產(chǎn)登記中心辦理并取得了記載債權(quán)數(shù)額為5000萬元的他項權(quán)證證書。截至2016年3月，B公司因經(jīng)營不善，逾期歸還C銀行借款本金4900萬元、利息77萬元。另外，C銀行支出律師費200萬元，合計債權(quán)5177萬元。因B公司未履行還款義務(wù)，故C銀行訴至法院，要求B公司歸還C銀行5177萬元欠款，同時A公司應(yīng)當(dāng)對B公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。經(jīng)審理，一審法院最終判決C銀行有權(quán)對A公司的抵押財產(chǎn)拍賣、變賣、折價后在5000萬元限額內(nèi)優(yōu)先受償。C銀行對一審判決不服，上訴至二審最高人民法院，最高人民法院認(rèn)為A公司與C銀行在《最高額抵押貸款合同》有明確約定，抵押擔(dān)保限額5000萬元僅是針對本金的擔(dān)保額度，而利息及債務(wù)人逾期還款產(chǎn)生的違約金、債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的費用等相關(guān)款項仍屬于擔(dān)保范圍，在查明B公司對于借款本金數(shù)額在5000萬元以內(nèi)的情況下，最高人民法院最終判決C銀行對B公司所欠全部債務(wù)均有權(quán)在A公司的抵押財產(chǎn)拍賣、變賣或折價后優(yōu)先受償。

二、最高額抵押債權(quán)面臨的困境

從目前情況來看，我國最高額抵押擔(dān)保制度的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個不同階段：第一個重要階段是1995年頒布的《擔(dān)保法》，第一次提到最高額抵押擔(dān)保，并明確了最高額抵押擔(dān)保的定義、適用規(guī)則等內(nèi)容，但此時最高額抵押擔(dān)保仍處于起步階段，相關(guān)規(guī)定也簡單抽象；到第二階段是2000年頒布的《擔(dān)保法解釋》，對最高額抵押方式進(jìn)行了研究，并且進(jìn)一步細(xì)化；第三階段是2007年頒布的《國物權(quán)法》，進(jìn)一步擴(kuò)充了最高額抵押擔(dān)保的內(nèi)容，在如何行使最高額抵押擔(dān)保問題上提供了更加具體的指引，使得最高額抵押擔(dān)保制度更加完善。到目前為止，從這兩部法律和《擔(dān)保法解釋》中，我們可以看到最高額抵押擔(dān)保制度的發(fā)展過程，同時這些法律條文也共同支撐起了我國最高額擔(dān)保制度的基本法律框架。

經(jīng)歷三個階段的發(fā)展，及近年來司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，筆者認(rèn)為2007年《物權(quán)法》對最高額抵押擔(dān)保所作出的規(guī)定較之前而言更為成熟及有針對性，其規(guī)定了債務(wù)人或者第三人，為債務(wù)人在一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)。若債務(wù)到期后債務(wù)人未能按時足額清償?shù)?，或者發(fā)生了其他可以實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，此時抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該抵押擔(dān)保財產(chǎn)的處置所得主張優(yōu)先受償。

環(huán)顧世界各地，在法律上對最高額抵押擔(dān)保大致有兩種不同的觀點。一種是非限制主義，主要適用的國家有德國、瑞士，他們主張應(yīng)依據(jù)契約自由的原則，將確定最高額抵押擔(dān)保范圍的權(quán)利賦予當(dāng)事人，而不應(yīng)由相關(guān)法律條款加以管理規(guī)范；另一種主要適用的國家是日本采用的限制主義，認(rèn)為他們的法律制度應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保范圍限定在直接或間接因交易而產(chǎn)生的債權(quán)，至于因侵權(quán)責(zé)任行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等債權(quán)，由于不屬于最高額抵押的擔(dān)保范圍，因此不應(yīng)享有對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。[1]

而我國目前對于最高額抵押擔(dān)保的擔(dān)保范圍亦未在法律制度中多加限制，充分保證了當(dāng)事人的意思自治權(quán)利。從我國《物權(quán)法》貫徹意思自治原則來看，其主要通過排除法律的規(guī)定和當(dāng)事人約定，通過彈性條款或者其他法實現(xiàn)物的價值等方式體現(xiàn)。[2]

但是現(xiàn)實中，在抵押物的不動產(chǎn)登記中對擔(dān)保范圍的無法登記卻導(dǎo)致了一些問題的產(chǎn)生。

（一）最高額抵押債權(quán)在不動產(chǎn)登記中面臨困境

我國不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在不同時期、不同地區(qū)針對辦理最高額抵押登記手續(xù)時存在不同的做法：有的登記機(jī)關(guān)可以在登記簿上錄入擔(dān)保范圍，而有的登記機(jī)關(guān)要求辦理人必須明確一個固定的最高額抵押擔(dān)保金額，不允許另外填寫擔(dān)保范圍，使得出現(xiàn)了登記范圍與當(dāng)事人合同約定不一致的情形。

我國《物權(quán)法》第173條對擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍進(jìn)行了規(guī)定，列舉了一些擔(dān)保范圍可以包括的項目，如主債權(quán)及其利息、損害賠償金、違約金、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所產(chǎn)生的費用和保管擔(dān)保財產(chǎn)所產(chǎn)生的費用。但如果當(dāng)事人另有約定的，擔(dān)保范圍應(yīng)當(dāng)按照約定確定。按照以上規(guī)定，登記機(jī)關(guān)在登記時應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的約定為優(yōu)先，但是有些地區(qū)的登記機(jī)關(guān)在登記時僅允許當(dāng)事人填寫一個固定的最高限額，而不允許填寫擔(dān)保范圍。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第61條規(guī)定，如果不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對于抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，還是應(yīng)以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。所以一旦出現(xiàn)不一致的情形，如上的不規(guī)范登記手續(xù)將會給抵押權(quán)人帶來難以預(yù)估的損失。

（二）最高額抵押債權(quán)在實踐中面臨困境

我國《擔(dān)保法解釋》第83條規(guī)定，抵押權(quán)人當(dāng)需要行使最高額抵押權(quán)時，在最終結(jié)算后，發(fā)現(xiàn)實際發(fā)生的債權(quán)余額低于合同約定的最高限額時，優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限；最終結(jié)算后，發(fā)現(xiàn)實際發(fā)生的債權(quán)余額高于約定的最高限額的，那么優(yōu)先受償?shù)姆秶鷦t應(yīng)以約定的最高限額為限，至于超過部分不再具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。由此可見，最高限額的確定對實現(xiàn)債權(quán)尤為重要。

所以“最高限額”究竟具體包含什么款項，我國法律目前并沒有明確規(guī)定，這就導(dǎo)致理論界存在兩種不同的看法：第一種學(xué)說為債權(quán)最高限額說，第二種學(xué)說為本金最高限額說。債權(quán)最高限額說認(rèn)為，最高限額的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所產(chǎn)生的費用和保管擔(dān)保財產(chǎn)所產(chǎn)生的費用；本金最高限額說認(rèn)為，最高額限額范圍僅包括債權(quán)本金。[3]因此在實務(wù)中，不同銀行的抵押擔(dān)保合同也存在不同的約定，有的約定為“本合同所擔(dān)保的最高債權(quán)余額為×××元”，有的約定為“本合同所擔(dān)保的債權(quán)最高本金為×××元”。究竟何種約定更有利于銀行業(yè)金融債權(quán)的實現(xiàn)，需要從法院的實際判例中加以歸納。

（三）案例分析

上文的案例充分體現(xiàn)了最高額抵押債權(quán)目前所面臨的困境。一審判決認(rèn)為C銀行取得的他項權(quán)證證書中記載的債權(quán)數(shù)額為5000萬元，因此判決C銀行有權(quán)在5000萬元限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。其實擔(dān)保合同中雙方對于擔(dān)保范圍是有約定的，而且也約定了最高額本金余額為5000萬元，但僅僅是因為不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)難以按照擔(dān)保合同的約定進(jìn)行詳盡登記，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記的內(nèi)容事實上與當(dāng)事人的意志相違背，最后卻導(dǎo)致了抵押權(quán)人的損失。從二審法院的判決中可以看出法院判決的依據(jù)還是合同雙方的約定是否符合法律規(guī)定，是否具有可操性，因此法院并不會對當(dāng)事人的真實合意多加干涉，最終的判決自然還是會遵循雙方合同的約定。

三、最高額抵押債權(quán)困境的解決思路

（一）針對不動產(chǎn)登記困境的解決思路

根據(jù)我國《關(guān)于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》的規(guī)定，自2015年3月1日起，全國的不動產(chǎn)登記簿采用國家規(guī)定的統(tǒng)一樣式，自此終結(jié)各地登記方式混亂的情況。登記簿中關(guān)于抵押權(quán)信息中列明了一欄“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”，未列明擔(dān)保范圍項。不過我們在《不動產(chǎn)登記簿的式樣、使用和填寫說明》中對于登記簿中的“附記”該如何填寫是這樣規(guī)定的：可填寫對不動產(chǎn)權(quán)利及其他事項登記內(nèi)容進(jìn)一步說明的信息，如抵押合同的編號等內(nèi)容。因此，對于最高額抵押擔(dān)保在登記時未將擔(dān)保范圍登記在內(nèi)的，抵押權(quán)人可以借此要求登記機(jī)關(guān)在附記中對抵押合同進(jìn)行記載，以確保抵押登記的內(nèi)容和抵押合同保持統(tǒng)一性。

筆者認(rèn)為，統(tǒng)一后的不動產(chǎn)登記簿更加注重的是合同各方的意思自治，因此在主債權(quán)本金已合法登記在不動產(chǎn)登記簿的情況下，根據(jù)抵押合同的約定，如擔(dān)保范圍包含利息、違約金以及實現(xiàn)債權(quán)的相關(guān)費用，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在合同約定的范圍內(nèi)對抵押物處置后享有優(yōu)先受償權(quán)。

另外，對于最高院《擔(dān)保法解釋》第61條的規(guī)定，適用該條規(guī)定的前提和條件應(yīng)該是抵押登記記載的內(nèi)容與合同約定內(nèi)容指向同一對象，但在統(tǒng)一不動產(chǎn)登記前，他項權(quán)證中只記載了債權(quán)數(shù)額而未記載抵押擔(dān)保范圍，則不應(yīng)認(rèn)為屬于《擔(dān)保法解釋》所規(guī)定的抵押物不動產(chǎn)登記記載的內(nèi)容與抵押合同中約定的內(nèi)容不一致的情形，此時并不能當(dāng)然得出要以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)的結(jié)論。

（二）有助于金融債權(quán)實現(xiàn)的合同約定方式

針對以上案例，可以看出法律是允許銀行在抵押合同中約定最高限額為“本金最高額”的，并且其最終的判決結(jié)果對銀行亦是有利的。尤其是在實務(wù)中，銀行若在合同中將最高限額約定為“債權(quán)最高額”，那么合同中擔(dān)保范圍約定的利息、違約金、律師費等費用大多數(shù)情況會超過約定的最高限額，只有將最高限額明確約定成“本金最高額”的模式才能最終擺脫債權(quán)脫保的風(fēng)險，保障抵押權(quán)人的權(quán)益。

最高人民法院既往的判例，為銀行在最高額抵押業(yè)務(wù)方面指明了方向，但是在適用“本金最高額”模式時還是應(yīng)該具備一定的前提條件。首先，在最高額抵押合同中，合同雙方需要明確最高限額是指最高本金限額而非最高債權(quán)限額；其次，在最高額抵押合同中，還應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說明抵押擔(dān)保范圍。可能包含借款本金、利息、違約金、律師費、訴訟費等其他費用；最后，在履行抵押合同時，應(yīng)確保最終借款本金余額未超過約定的最高本金限額。[4]

四、結(jié)語

銀行作為金融機(jī)構(gòu)中重要的組成部分，每天都在進(jìn)行著大量的金融交易活動，其中最高額抵押因其獨到的特性而廣泛運用于銀行金融交易中。然而我國目前的最高額抵押權(quán)法律尚有諸多不完善之處，因此如何規(guī)范最高額抵押權(quán)的使用，目前只能從實踐中尋找出路。同時亦希望最高額抵押制度隨著我國社會的進(jìn)步能夠進(jìn)一步完善，以期達(dá)到既能確保該制度在金融領(lǐng)域發(fā)揮融資償債功能，又能夠確保交易安全進(jìn)行，同時更能夠適應(yīng)實踐的運用。