吳 楊

（上海師范大學 哲學與法政學院，上海200234）

在《勞動合同法》頒布之前，不符合書面勞動合同形式的勞動關系被稱為“事實勞動關系”。事實勞動關系的類型和效力曾引發(fā)激烈的討論，造成了事實勞動關系的語義混亂。為了解決勞動合同簽訂率低并且存在大量事實勞動關系的現(xiàn)象，《勞動合同法（草案）》二審稿第七條增加了用工標準①。為了解決勞動合同與“用工”不同步所產(chǎn)生的不同情形，《勞動合同法（草案）》三審稿新增第十條區(qū)分了勞動關系的建立和勞動合同的訂立②。至此，用工是建立勞動關系的唯一標志，自用工之日起到訂立勞動合同間有一個月的寬限期。事實勞動關系的概念不復存在，“用工”標準的出現(xiàn)打破了書面勞動合同的效力壁壘，使得原先未簽訂書面勞動合同但實質(zhì)存在的勞動關系正當化。但由于“用工”一詞的法律內(nèi)涵尚不確定，且作為勞動雙方權利義務主要依據(jù)的勞動合同無法產(chǎn)生建立勞動關系的法律效果，因此“用工建立勞動關系”規(guī)則所確立的“用工”標準存在很大爭議。故本文擬對勞動關系建立的實質(zhì)標準進行探究。

一、學界對勞動關系建立標準的既有討論

學界對“用工建立勞動關系”規(guī)則褒貶不一。學者們的觀點可歸納如下：一是肯定說。“用工”標準的確立解決了未簽訂勞動合同的情形，勞動合同的書面形式不再是勞動關系的效力要件，將勞動合同與勞動關系區(qū)分開來，加大了對勞動關系的實質(zhì)性保護（徐志強，2014）[1]。二是部分否定說。堅持用工為唯一標準出現(xiàn)法律體系的違反，即在同一部法律規(guī)范內(nèi)部對應作同一評價之事實未作同一評價。當事人的合意經(jīng)由法律的合法性評價理應產(chǎn)生勞動法上的權利義務，然而用工標準的確立使得勞動合同的訂立不必然產(chǎn)生勞動關系。因此需要對該規(guī)則進行目的性限縮：用工標準只適用于無勞動合同的情形（于匯，2020）[2]。三是完全否定說。用工標準的出現(xiàn)打亂了精心架構(gòu)的勞動合同體系，強調(diào)用工的事實特性的同時也壓縮了意思自治的空間。用工的事實特性無法體現(xiàn)勞動關系的具體內(nèi)容，無法與其他關系作出區(qū)分。用工和書面勞動合同都是勞動合意的載體，只是表現(xiàn)為不同的形式。因此，“用工”標志才可以被書面勞動合同吸收（趙青東，2014）[3]。

從上述爭議來看，勞動關系建立標準的分歧集中在用工事實和勞動合意之間。假設是“用工”建立了勞動關系，那么勞動合同的意義何在？假設是合意建立了勞動關系，那么為什么未用工的勞動合同不能引起勞動關系的產(chǎn)生呢？用工建立勞動關系背后的法理基礎何在？

二、勞動關系建立的語義分析

（一）“用工建立勞動關系”規(guī)則中的“勞動關系”實則勞動法律關系

在我國，勞動關系一直是勞動法領域的主要調(diào)整對象。但是“勞動關系”一詞在《勞動合同法》中的語義需要被重新審視。一是“勞動關系”本身具有學科的多義性。“勞動關系”不僅為勞動法學科之研究對象，在產(chǎn)業(yè)關系學的研究中更為成熟[4](p45)。法律視角下的勞動關系被定義為為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力同生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關系[5](p49)。勞動法調(diào)整的范圍局限于市場經(jīng)濟條件下的勞動關系[6](p72)。二是勞動法上的勞動，是一個應然性問題，不可選擇。不少學者混淆了勞動關系的有效性與勞動關系的確認，認為不合法的勞動關系并非勞動關系，而是勞務關系。其實勞動法律關系、事實勞動關系等一系列概念都是對勞動關系的價值判斷。任何法律規(guī)范本身就包含了利益評價，法律規(guī)范的適用就是作出價值判斷的過程[7](p168)。立法者在法律規(guī)范中頻頻使用這些法律概念卻沒有作出任何定義和有效區(qū)分，反而增加概念內(nèi)涵的困惑?！秳趧雍贤ǎㄕ髑笠庖姼澹吩鞒鰧趧雨P系的直接定義，最終因爭議太多而舍棄③。《勞動法》第二條同時出現(xiàn)“勞動關系”和“勞動合同關系”，此處區(qū)分二者的意義何在④？《勞動合同法（草案）》第二條第二款出現(xiàn)了“勞動合同關系”一詞，后因爭議較大刪除⑤。事實勞動關系的內(nèi)涵和類型也存在很大的爭議。

“勞動關系”一詞在《勞動合同法》中出現(xiàn)了13次。它時而表示客觀存在的社會關系，時而與勞動法律關系的含義相類似，在勞動合同的成立或生效中體現(xiàn)法律概念的特色[8]。本文認為，用工產(chǎn)生的“勞動關系”不只是對事實狀態(tài)的認可，還表現(xiàn)為法律意義上的權利義務關系。自用工建立勞動關系始，勞動關系的雙方必須受到相關勞動法律的調(diào)整和約束。與勞動關系的事后確認不同，勞動關系的建立存在于規(guī)范的勞動體系之下，是一種已然經(jīng)過法律評價的關系。如果“用工建立勞動關系”規(guī)則中的“用工”指代單純的事實狀態(tài)，那么會對勞動關系進行擴大解釋，各種承包承攬、掛靠、外包、臨時性工作等都可以被納入勞動關系，與勞動關系的應有內(nèi)涵不符[9](p164)。所以，顯然“用工建立勞動關系”中的“勞動關系”是勞動法所特別規(guī)范的社會關系。當雙方行為符合勞動法領域提供的標準范式后，即具備了法律關系的樣式。所以當勞動雙方的行為符合了“用工”標準的要求，勞動關系就具備了法律關系的形式。此時“用工建立勞動關系”中的勞動關系與勞動法律關系合二為一[10](p22)。

綜上，“用工建立勞動關系”中的勞動關系實為勞動法律關系[11]。

（二）勞動關系建立不同于勞動關系確認

勞動關系的變化狀態(tài)可分為四種：建立、存續(xù)、變更、終止或解除[12](p101)。勞動關系的建立標志著勞動雙方開始接受勞動合同和相關勞動法律的約束[13]。由于“用工”還具有重要的始點特征：勞動關系中的工作期限、勞動報酬、社會保險等都是自“用工之日”開始起算，因此勞動關系的建立意義重大⑥。

“勞動關系的建立”與“勞動關系的產(chǎn)生”同義，但是不同于“勞動關系的確認”，厘清勞動關系的建立與確認的區(qū)別有助于完善對勞動關系建立的認知。不少學者參考《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）中對實質(zhì)勞動關系的確認要件，得出“用工建立勞動關系”中的“用工”語義，本文認為這種做法不妥。勞動關系的建立和確認分別是主動狀態(tài)和被動狀態(tài)。勞動關系建立是對法律屬性的肯定，不排除勞動雙方的主觀意愿性；而勞動關系的確認則強調(diào)了勞動關系的客觀存在，屬于司法部門和仲裁機構(gòu)的被動審查范圍，并沒有被納入到規(guī)范體系中進行過相應的價值評價。勞動者之所以會請求確認勞動關系，必然是因為勞動者的自身權益遭受損害，此時雙方的勞動意愿發(fā)生了不一致的沖突。另外，《通知》中的勞動關系的成立前提是無書面勞動合同，而《勞動合同法》中的勞動關系的建立包括書面合同情形，因此不可盲目套用《通知》中勞動關系的確認要件去推導 “用工建立勞動關系”規(guī)則中的用工內(nèi)涵。

三、法律關系理論對勞動關系建立路徑的分析

（一）法律關系分析工具的可適用性

作為一種重要的分析工具，法律關系理論可以被用來完善法學理論體系。法律關系給原本存在的社會關系披上法律的外衣，使之權利和義務合法化。薩維尼提出了“法律事實”這個一般性概念來解釋法律關系的動態(tài)發(fā)展。法律事實聯(lián)結(jié)了抽象的法律規(guī)范和具體的法律關系，法律關系的動態(tài)變化是由法律事實來完成的。法律事實在法律關系中的作用過程是：以法律規(guī)定中的效力要件與構(gòu)成要件相聯(lián)結(jié)為大前提，生活事實被評價為法律規(guī)定所規(guī)范的法律事實為小前提，此時生活事實滿足了構(gòu)成要件的具體要件，當然地發(fā)生了相應的法律效力。所以法律事實的本質(zhì)是被規(guī)范法所承認的生活事實，規(guī)范法的定義是生活事實轉(zhuǎn)向法律事實的關鍵。薩維尼的法律事實理論表明法律事實在私法體系構(gòu)建中的重要性[14]。

既然“用工建立勞動關系”規(guī)則的語境前提為勞動法律關系，勞動關系的建立作為一種勞動法律關系的動態(tài)變化，當然地適用法律關系理論。勞動法律事實能夠引發(fā)勞動關系的產(chǎn)生、變更或消滅等客觀情況，對勞動法律事實的探究有助于理清勞動關系建立的實質(zhì)標準，因此本文擬在法律關系論的視角下分析勞動關系建立的具體路徑[15](p131)。

一般來說，法律事實可分為人的行為和自然事實。林嘉（2016）認為，勞動法律事實特指勞動雙方當事人簽訂合同的合意行為[16]p54；王全興（2004）認為，勞動法律事實可以是行為或事件，此種行為既可以是勞動合同的訂立，也可以是計劃經(jīng)濟時代的人事安排行為，而事件也表現(xiàn)為不可抗力、勞動者的人身傷殘等[5](p87)；董保華（2004）認為，勞動法律事實由勞動基準法、集體合同和勞動合同書所規(guī)定，表現(xiàn)為勞動合同的訂立行為，同時勞動法律事實具有復合性，可能由事件和行為組合而成。計劃經(jīng)濟時代的行政管理行為已經(jīng)不能建立勞動關系，因而不再是勞動法律事實?？梢妼W界對于勞動法律事實的認知各異。

那么在勞動關系的建立中，勞動合同和“用工”分別如何發(fā)揮作用？“用工”引起勞動關系產(chǎn)生的實質(zhì)原因是什么？勞動合同無法引起勞動關系的原因是什么？下文將逐一分析。

（二）勞動關系建立路徑一：勞動合同的作用機制

1．勞動合同的訂立或生效都無法引起勞動關系的建立

勞動合同是勞動雙方達成合意、確立關系的重要依據(jù)，勞動合同依法訂立即產(chǎn)生拘束力。不少學者將書面勞動合同的訂立看做是形成勞動關系的標準行為模式。雙方合意訂立勞動合同的行為是引起法律效果的勞動法律事實[17]?！秳趧雍贤ǎú莅福返谑畻l也支持了此種觀點：“未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立?！笨梢苑赐瞥鰟趧雨P系一般依書面形式訂立勞動合同而成立。然而該款在二審稿中即被刪除，現(xiàn)行法的第十條徹底否認了勞動合同路徑的可能性。

除了勞動合同的訂立具有建立勞動關系的可能性，勞動合同的生效包含著法律的價值判斷，理應產(chǎn)生一定的意義，因此有學者主張勞動合同生效則勞動關系建立。用工標準的確立使得生效時點與勞動關系建立時點相分離，首先需要厘清勞動合同的生效時點。一般來說，無效力限制之情形如附始期或附條件，勞動合同成立即生效。但存在反對意見：一是上班與合同的生效普遍存在時間差，所以勞動合同本身就是附始期的；二是有學者將“用工”理解為書面或口頭勞動合同的履行行為，將“用工”理解為勞動合同的生效要件，認為勞動合同是一種實踐合同。

本文認為這兩種觀點都是錯誤的。《勞動合同法》第十六條規(guī)定勞動合同自簽字或蓋章即生效，將附生效條件或期限的合同排除在外，用工標準恰好彌補了這一不足[16]p41。從保護勞動者的立法目的出發(fā)，附始期合同和實踐合同提高了勞動合同生效的要求，勞動者需單方承受勞動合同生效不能的風險?！秳趧雍贤ǎú莅福范徃逶?guī)定 “勞動合同自用工之日起生效”，但隨后刪除，這說明立法者早已舍棄了勞動合同是一種實踐合同的做法。勞動合同履行的義務不單單只有提供勞動，還包括主給付義務和附屬給付義務。用工標準的確立語境不必然存在勞動合同，因此“用工”與勞動合同的履行行為不能等同。只有當先前存在勞動合同時，用工在行為效果上等同于履行行為的一部分。因此如無特殊約定，勞動合同成立即生效，勞動合同的生效與勞動關系的建立并無必然聯(lián)系。既然沒有相應的法規(guī)范支撐，那么勞動合同的訂立或生效都無法引起勞動關系變動。雖然勞動合同路徑是規(guī)范的建立模式，但該行為本身無法發(fā)生勞動法意義上的法律效果。

2．未履行的生效勞動合同的拘束力

由于勞動合同的生效與“用工”標志存在時間間隔，所以常常出現(xiàn)已用工但未簽合同和已簽合同但未用工兩類情形。對于前者，《勞動合同法》已采取了二倍工資的懲罰措施；而對于后者，需要思考的問題是：既然勞動合同生效不能引起勞動關系，那么勞動合同自生效至用工前的拘束力何在?已生效合同未得到如期履行的違約方需要承擔何種法律責任?上述問題的解決也可以對“用工架空勞動合同體系”的觀點予以駁斥。

一般而言，勞動合同的拘束力表現(xiàn)為：（1）不得擅自變更或解除勞動合同，變更或解除勞動合同必須符合勞動合同法規(guī)定的程序和要件，否則需要承擔過錯解雇的后果；（2）雙方當事人在合同中約定的權利義務受法律保護；（3）雙方當事人應當全面履行合同義務[18]。勞動關系的特性使得勞動合同的拘束力減弱，但是勞動合同仍有一定的形式拘束力。如果訂立勞動合同而未履行，應當承擔相應的賠償責任。關于賠償責任的性質(zhì)存有爭議：一為違約責任，二為締約過失責任。兩者的區(qū)別在于：（1）從產(chǎn)生時間來看，違約責任發(fā)生在合同生效訂立后，締約過失責任發(fā)生在合同未生效的締結(jié)階段，勞動合同既已有效成立，原先的勞動合同的效力在于可以要求對方按時建立勞動關系，否則即需承擔違約責任。（2）從違反義務來看，違約責任違反了合同義務，除誠信原則所補充之合同義務外皆為約定義務；而締約過失責任所違反的是先合同義務。由于合意機制在人身屬性合同上的局限性，勞動合同上的合同義務不具有強制執(zhí)行力。自勞動合同生效至用工之日可認為是勞動關系預建立期間，當事人雙方應當承擔為實現(xiàn)用工而合作的義務[5](p47)。（3）從賠償范圍來看，違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，可以作為實際履行的替代方法；而締約過失責任保護的是雙方的信賴利益，既包括既有利益的損失，也包括信賴利益的損失[19](p106)。

審判實踐中多采用締約過失責任的賠償路徑，將單純反悔未實際履行勞動合同的行為作為惡意磋商和合法解約之間的中間情形[20]。地方性的立法條例如《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》和《合肥市勞動用工條例》對此種特殊情形作了規(guī)定。勞動合同的賠償數(shù)額按照勞動者的有無過錯為區(qū)分：如果勞動者存在過錯，那么用人單位無需支付額外的賠償金；如果勞動者無過錯，則勞動者有履行合同的請求權，強制性的單方解除方需要支付一個月的賠償金。但是無論勞動者有無過錯，用人單位的單方解除行為都需要賠償勞動者為訂立和準備履行勞動合同而支出的必要費用，這顯然是對勞動者信賴利益的保護。

本文認為，違約責任和締約過失責任這兩種賠償路徑都是可行的，可以交由合同當事人自行選擇。一方面，雖然《勞動合同法》確立了全面履行原則，但是強制履行不是勞動合同的救濟手段之一，損害賠償、違約金和合同解除等傳統(tǒng)救濟手段在勞動合同中也適用。如果當事人已經(jīng)在勞動合同中約定了違約金，出于尊重當事人意思自治，應當肯定這種約定效力。勞動合同中未約定合同違約金的，當事人可以依據(jù)《違反〈勞動法〉有關合同規(guī)定的賠償辦法》第二條請求合同賠償。另一方面，如果當事人選擇了締約過失責任的賠償路徑，則可以參考信賴利益之損失來計算賠償金額⑦。締約過失責任是對勞動合同先合同義務的違反。由于勞動合同的生效無法產(chǎn)生建立勞動關系的效果，所以先合同義務的終點是勞動關系的建立時點——“用工”之日。如違反該義務導致勞動關系沒有建立，則可以采取締約過失責任給予違約方相應懲罰。

那么在裁判依據(jù)上，應當適用《勞動合同法》還是《合同法》？有學者認為，《勞動合同法》本質(zhì)上是一部勞動關系調(diào)整法，合同賠償責任的前提是勞動關系成立，因此不應適用《勞動合同法》的規(guī)定。此種觀點實難茍同?！秳趧雍贤ā反嬖趯π刨嚴娴脑瓌t性保護規(guī)定，如《勞動合同法》第二十六條和第八十六條，《勞動合同法》第三條對誠實信用原則也有原則性規(guī)定。因此可以援引勞動合同法的原則性條款來保護當事人的利益。當然，由于勞動法律法規(guī)相較民法體系還不夠成熟完備，民法所規(guī)定之原理并非民法獨有，可資援引，因此在該種情形下如有需要也可以參照適用《合同法》[21]。

3．勞動合同在勞動關系調(diào)整中的功能定位

雖然勞動合同具有形式拘束力，但是它真正的功能在于調(diào)整勞動關系。“用工建立勞動關系”規(guī)則使得勞動合同面臨著無法調(diào)整勞動關系的危機?！秳趧雍贤ā分荚谄占昂贤问絹韺崿F(xiàn)勞動關系的規(guī)范化，擯棄主流合同框架不可能也不可取。因此學者們要么將用工納入原有的勞動合同體系，將用工視為勞動合同的履行行為或生效要件，要么以目的性限縮解釋限定用工標準只在無勞動合同的情形下發(fā)揮替代合意的作用?！坝霉ぁ睒藴实某霈F(xiàn)恰恰是重新認識勞動合同在勞動關系調(diào)整中功能定位的契機，對功能定位的探究也可以解釋勞動合同無法建立勞動關系的原因。

合同的拘束力來源于雙方合意。雖然合意機制是合同調(diào)整的核心，但是合意機制在勞動合同中不可避免地出現(xiàn)了“失靈”。一方面，從古典契約法中互惠約因交易理論的衰落到20世紀麥克尼爾所提出的關系契約理論，拘泥于單發(fā)性契約的合意機制已表現(xiàn)出不足。關系契約理論擯棄了契約內(nèi)容全部包含于合意之中的前提，此時契約的拘束力不再局限于意思表示，還可以從信賴原理、契約背后的社會關系和共同體規(guī)范中去尋找。因此，麥克尼爾提出政府的干預立法影響雇傭契約中的權利和相互性來實現(xiàn)真正的公平[22](p80)。同時由于勞動合同屬于固有的繼續(xù)性合同，勞動合意會隨著實際履行而不斷修正，這種動態(tài)性的變化可以用“關系性合意”來概括。另一方面，除了合意機制自身的缺陷外，勞動合同擁有著人身合同的特性：勞動者所提供的勞動力給付具有不可收回性，而用人單位所提供的對價不受控制。僅僅依靠當事人的合意無法形成相互信賴的交易秩序，合意機制在這種特殊語境下失去了強制功能[23]。勞動過程需要勞動力來支撐才能維持勞動的持續(xù)性，因此勞動合同需保障勞動條件的實現(xiàn)，但是由用人單位作為對價提供的勞動條件不受合同機制的約束，所以勞動基準和勞動監(jiān)察作為國家干預的手段被引入到勞動關系中。政策性文件肯定了強制性基準條款對于和諧勞動關系的意義，這也印證了麥克尼爾提出的國家干預的必需性。正是公法干預所引入的勞動關系的“善良風俗”矯正了合意理論，使它更好地在勞動關系中適用。立法者也注意到了勞動合同與勞動關系的區(qū)分性?！秳趧雍贤ā返诙l中同時出現(xiàn)“勞動關系建立”與“訂立勞動合同”，依據(jù)概念不得重復的立法技術，說明二者存在差別。《勞動合同法》第十條明確了勞動關系建立與勞動合同的成立相分離：前者以勞動力使用和被使用為標志，后者以合意為成立標志。

那么勞動合同存在的作用和意義是什么呢？雖然勞動合同無法引起勞動關系的產(chǎn)生，但是它具有重要的表征作用和平臺作用。其一，勞動合同以書面的形式將勞動合意確認下來，形成了對于勞動關系的預設，在發(fā)生爭議時起到確定當事人的權利和義務的證據(jù)作用。其二，雖然勞動合同無法依賴合意對雙方當事人產(chǎn)生實質(zhì)拘束，但是可以為勞動過程運行中持續(xù)不斷發(fā)生的勞動條件提供談判自由的空間，便于當事人自主選擇勞動關系的進入或退出。正是因為勞動法律關系超越給付交換的維度和特殊的人身屬性的特征，勞動合同和勞動關系只有在完全按照標準范式——勞動合同訂立并履行之后才發(fā)生相應重疊[24](p132)。勞動合同是最為理想和規(guī)范的路徑，為了發(fā)揮勞動合同的規(guī)范價值，《勞動合同法》也采取了敦促用人單位訂立勞動合同的多項措施：將書面形式、必備條款上升為勞動合同重要的構(gòu)成要件，加大對勞動合同規(guī)范的督促和檢查力度，要求用人單位承擔訂立勞動合同的舉證責任等等。

綜上，合意機制在勞動合同中發(fā)揮的拘束力是有局限的，勞動合同在勞動關系的調(diào)整中主要發(fā)揮著規(guī)范作用和證據(jù)作用。勞動合同的生效不能引起勞動關系的產(chǎn)生，除非依賴勞動合同當事人的全面履約[25](p74)。

（三）勞動關系建立路徑二：用工的作用機制

1．“用工”概念的確定化

依概念的內(nèi)涵和外延是否確定，可將法律概念分為確定型和不確定型。不確定概念需要達到相當程度的抽象性和概括性[26](p499)?！坝霉ぁ币辉~在《勞動合同法》中被廣泛使用，如第二章的“用工之日”、第五章的“用工單位”“非全日制用工”等。不過“用工”一詞一般與勞動關系相區(qū)分：用工關系不等于勞動關系，用工主體責任不等于成立勞動關系，勞務派遣中的用工單位不同于用人單位⑧。“用工建立勞動關系”打破了此種區(qū)分，將用工與勞動關系直接聯(lián)系在了一起。因而此處的“用工”具有語義上的獨立性和不確定性，應當對“用工”這一不確定概念進行價值補充。

類型化是對不確定概念的重要解釋路徑，即“基于一定的目的，按照一定的標準，列舉不確定概念的典型情況”[16](p502)。價值補充不能超過不確定概念的邊緣文義，因此先著眼于用工的表明字義?！坝霉ぁ笨梢越忉尀檎惺展と嘶蚴褂霉と薣27](p22)。根據(jù)《勞動合同法（草案）》第十條可以得出，用工即勞動者實際提供勞動。再者把握立法者制定用工標準的立法目的。將“用工”取代“訂立勞動合同”成為勞動法律事實是為了更大程度地保障勞動者的權益，將實質(zhì)性的勞動關系納入保護范圍。

接下來，本文嘗試從不同維度對用工加以定性，以總結(jié)“用工”的應有內(nèi)涵。（1）用工是行為還是狀態(tài)？學界對用工的解讀存在“控制說”和“使用說”，前者強調(diào)有權使用，后者以實際給付勞動為標準。這兩種學說本質(zhì)上是行為和狀態(tài)的分歧。有權使用的范圍過于寬泛，權利控制需要達到怎樣的程度需要加以定性，否則即使是形式上的勞動合同也具有一定的預設力，那么自勞動合同簽訂即有權使用，即建立勞動關系。顯然這不符合立法本意。在勞動關系建立前，“使用說”側(cè)重于生產(chǎn)資料和勞動力的結(jié)合，突出勞動關系的實質(zhì)內(nèi)容，關注實際履行，因此以“使用說”為準。（2）用工是單方行為還是雙向行為？毫無疑問，勞動者提供勞動作為用工行為的應有之義，但也不能忽視用人單位的接受行為的作用?！坝霉ぁ本褪菑钠髽I(yè)角度去描述勞動雙方的關系[28](p84)。王全興（2004）從事實和法律兩個層面去理解用工：一方面，勞動者主動提供勞動，另一方面，用人單位將提供的勞動消耗[4](p46)。（3）用工行為是否需要滿足合法性？答案自然是肯定的。非法用工與勞動合同法的主旨——促進和諧穩(wěn)定勞動關系相悖，應當被排除在外。法律還給予了雙方一個月訂立勞動合同的時限，這說明用工之時需具備簽訂勞動合同的條件，顯然需要滿足合法性要件。（4）用工是否需要滿足從屬性標準？此主張是因為既然“用工行為”可以形成勞動關系，則必須滿足勞動關系的核心特征——從屬性，否則難以區(qū)分其他勞務提供類合同。但本文認為，建立勞動關系前的用工側(cè)重于行為而非事實狀態(tài)，不可能滿足從屬性的要求，且從屬性標準的內(nèi)涵值得討論，從屬性無法作為確定性的標準來衡量用工。但是從屬性理論仍具有一定的參考價值。《勞動合同法》規(guī)定，用人單位必須在用工的同時保證職工名冊的建立，此項義務比勞動合同的訂立要求更高。《勞動合同法實施條例》第八條和第三十三條對職工名冊義務進行了具體化落實。參考德國學界的加入理論，基于勞動者加入工廠的事實，勞動關系才具有共同體的特征，勞動關系才得以建立。職工名冊之所以可以作為勞動關系存在的證據(jù)，是因為將職工納入職工手冊符合了加入理論所主張的事實上成為用人單位的職員，也就是組織從屬性所強調(diào)的納入單位的生產(chǎn)經(jīng)營體系。審判實踐中普遍認可的“報到”作為用工行為的標志也可以印證這一觀點?！渡轿魇趧雍贤瑮l例》第八條規(guī)定，用工之日即勞動者到用人單位報到之日。王林清法官認為，“用工之日”是指用人單位招用后直接安排勞動者進入實際的工作狀態(tài)的日期29](p44)。這說明勞動者被實際納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營體系的重要性。

因此，“用工”必須滿足如下要件：其一，勞動雙方的行為都需要滿足合法性要件，既包括當事人的適格，也包括勞動關系具體內(nèi)容的合法性；其二，“用工”行為不需要完全滿足從屬性的要件，但是應該被用人單位納入生產(chǎn)經(jīng)營體系中；其三，對用工標志存在爭議時，應當引入偏向勞動者利益的“有利原則”加以判斷。有利原則是指運用利益衡量的方法向勞動者進行傾斜以實現(xiàn)矯正的正義，《勞動合同法（草案）》就將此原則參照判斷勞動關系的存在⑨。由上可以將“用工”定義為：勞動者向用人單位提供勞動，而用人單位接受了該種勞動給付并將勞動者納入生產(chǎn)組織體系的一種雙向合法行為。

2.事實合同理論的衰微

我國“事實勞動關系”的稱謂最早來源于德國，其理論基礎是豪普特教授提出的事實合同理論[30](p124)。由于德國發(fā)達的雇傭產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景，勞動契約關系與個別勞動關系無需區(qū)分，所以勞動關系上的事實契約直接被稱為“事實勞動關系”。事實合同理論是指單純依照事實行為即可訂立契約，適用的類型包括加入共同體關系的事實契約。事實合同理論與事實行為不同，事實行為可能包含目的意思，而事實合同中只依靠行為發(fā)生關系，不包括任何目的意思。事實契約通過事實過程締結(jié)，確定的內(nèi)容就是實際履行的內(nèi)容，直接反映了雙方之間的合意。而事實合同理論絕對地顛覆了傳統(tǒng)契約框架，事實行為則仍然隸屬于其中。

事實上的合同介于意定債務關系和法定債務關系之間。盡管這種合同不是有效的法律行為，但是應當發(fā)生合同的法律效果。有學者依據(jù)事實契約關系理論，來證明基于團體關系所生之事實也可以成立勞動關系，為用工建立勞動關系提供了理論基礎。那么事實合同理論對于解釋用工機制的作用是否有參考意義？

自1941年豪普特提出事實契約說至今，事實契約理論表現(xiàn)出衰落的趨勢。不僅僅因為事實契約理論限制了私法自治，大有專制獨權、極端的國家主義之風險，還因為事實合同所致力于解決的無效或可撤銷問題也有其他解決路徑，因此不必打亂傳統(tǒng)民事法律行為體系。社會接觸成立的事實契約可以被締約過失所替代。支持社會典型行為的拉倫茨在他的再版通論中已經(jīng)放棄了他的觀點，提出了意思實現(xiàn)導致契約訂立。而事實勞動契約理論可以有兩種取代路徑：第一種解決路徑是主張限制合同無效或可撤銷向后的溯及力使得已付不可返還之勞動獲得相應報酬，德國聯(lián)邦法院對此有相應判決。第二種解決路徑是借助信賴及誠信原則來處理[31](p114)。德國民法已經(jīng)基于合理信賴的保護衍生出了 “無效處理有效化”的做法。由于勞務和合伙的給付不可返還特性和繼續(xù)性特性，即使在訂約時產(chǎn)生了一定的瑕疵，但仍應發(fā)生一定的法律效果[32](p53)。只要無效勞動合同得到履行，就可以得到最低限度的勞動保護。除非無效原因也涉及履行，否則合同相對地發(fā)生效力[33](p141)。正如王澤鑒（2013）所言，單純地被納入企業(yè)組織不足以作為契約成立的規(guī)范基礎，因此需要修正民法法律行為的學說以適應勞動關系的特性[34](p215)。因此，事實合同理論無法被用來解釋用工的作用機制。

3.“用工”行為的法律定性

既然用工行為是可以引起勞動關系產(chǎn)生的勞動法律事實，那么它屬于法律行為、準法律行為還是事實行為？這三者的根本區(qū)別在于：法律效果取決于外在的效果意思還是法律規(guī)定。探究用工行為的法律屬性在于明確建立勞動關系是由雙方合意還是法律規(guī)定所產(chǎn)生的效力，首先需要判斷用工行為中是否包含勞動合意。

勞動合意分為明示的合意、默示的合意和擬制的合意。明示合意以書面或口頭的方式達成，用人單位不可能完全不知情地接受了勞動者的勞務給付，用工行為前雙方可以存在口頭形式的合同約定。默示合意基于履行行為而形成。黃越欽教授認為，原則上意思表示不必為明示,得為一定行為表達。例如，一方提供勞務而他方受領,此時契約即成立。我國民法中已確立了履行治愈規(guī)則，合同的履行可以彌補合同形式上的缺陷⑩。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條支持了以實際履行變更口頭合同的效力，因此用人單位對勞動者提供給付的接受可以解釋為推定行為的意思表示[11]。除了存在默示合意之外，用工行為還可能具有擬制合意。《勞動合同法》第十四條將超過用工之日一年的未訂立合同擬制為無固定期限合同。依據(jù)擬制法條之理由不同，可分為表見擬制、推定擬制和引用擬制[35](p195)。從主觀狀態(tài)上看，可以有“同意”的擬制、“邀請”的擬制、“知道”的擬制等。《勞動合同法》第十四條中的“擬制”屬于推定的“同意”擬制。用人單位未為意思表示或不明確之意思表示，法律擬制其存在意思表示。用人單位連短期合同都不愿意簽訂，何談長期的合同呢？擬制的立法技巧體現(xiàn)了法律意志對于事實的虛構(gòu)性[30](p150)。在此，法律意志所追求的是書面勞動合同的普及化，擬制手段是對于未規(guī)范用工的用人單位的一種懲罰措施[36](p119)。

既然“用工”行為和勞動合同都包含勞動合意，那么勞動合意可否被解釋為引起勞動關系產(chǎn)生的核心事實？本文認為不可以。誠然，勞動合意在勞動關系中必不可少，但缺乏勞動合意的強迫用工不但與保護勞動者的立法宗旨相悖，還嚴重違反人權。1993年勞動部《關于建立社會主義體制時期勞動體制改革總體設想》明確了以勞動合同為基本方式建立勞動關系，合同自由與私法自治占據(jù)了勞動關系調(diào)整的核心地位，勞動合同的書面形式要求正是合意論的極端化體現(xiàn)。勞動關系的存在必須要有勞動合意。但是需要強調(diào)，合意能否引發(fā)勞動關系與其必要性無關。不能為了使勞動合同產(chǎn)生建立勞動關系的效果，而強行將用工行為與勞動合同的共性——勞動合意解釋為勞動關系建立的核心要素。

“用工”行為和勞動合同的訂立行為都包含了勞動合意，但是前者可以建立勞動關系而后者不能，恰恰不是因為二者的共性——勞動合意在起作用，而是用工行為中的實踐行為產(chǎn)生了法律后果。劉?。?007）在討論事實勞動關系時強調(diào)了“勞動事實”的重要性，“勞動事實”是勞動合同與其他合同的根本區(qū)別?！皠趧踊顒印边@一事實決定了勞動關系的成立。不同于法律行為的意思表示調(diào)整路徑，事實行為采取了法定主義的調(diào)整路徑。用工行為依據(jù)《勞動合同法》第七條產(chǎn)生了相應效果。既然“用工”行為中發(fā)揮法律效果的是法律規(guī)定而非意思表示，那么可以將用工行為理解為事實行為。因此德國學者曾斷言：勞動關系是由法律的直接規(guī)定加以認定的法律關系。這種結(jié)論看似荒誕，但從法律行為論的角度分析完全合理[25]（p74）。

雖然事實行為中既沒有效果意思也沒有表示意思，但是事實行為中仍然可能存在意思表示，如無因管理中的管理意思、從物認定中的經(jīng)濟目的。因此，事實行為可以被分為有目的意思的事實行為和無目的意思的事實行為?；趧趧雍弦庠谟霉ば袨橹械牡匚唬梢詫⒂霉ば袨槎ㄐ詾橐环N具有目的意思的事實行為。目的意思與實踐行為的關系有助于理解勞動合意與用工事實的關系。目的意思是實踐行為的基礎和證明，基于常識或習慣可從實踐行為中提取出目的意思，實踐行為的上升需要目的意思做通道[37]。在用工行為中，用工事實作為實質(zhì)性的勞動活動，是引起勞動關系產(chǎn)生的主要事實；勞動合意就是一種目的意思，勞動合意也為勞動關系雙方提供了自治的契機，在用工行為中同樣不可或缺。

立法對有瑕疵的勞動關系和特殊的勞務派遣模式的態(tài)度，可以進一步驗證勞動合意在用工行為中所發(fā)揮的作用。當合意存在瑕疵，而用工事實已然存在時，可以依據(jù)《勞動合同法》第二十六條否定勞動合同的效力，此時勞動合同得到了否定性的法律評價。刑法中的強迫勞動罪、勞動行政部門的監(jiān)管處罰也可以對勞動合意的瑕疵進行矯正，這說明立法要求勞動合同的雙方必須存在真實的勞動合意。但由于用工事實客觀存在，所以不能因為合同的瑕疵直接否定已然履行的勞動關系。在勞務派遣模式中，用工與雇傭相分離，合意與用工分離，這是對“用工建立勞動關系”規(guī)則的嚴重偏離。最終法律尊重了勞務派遣單位、要派單位和勞動者的意思自治，勞動合同法在第五章中進行了特別規(guī)定，采取了多種規(guī)制手段包括對勞務派遣單位進行嚴苛的行政許可審核，所以派遣協(xié)議才可以從形式上替代原本的要派單位與勞動者的勞動關系。

綜上，在缺乏勞動合意或合意瑕疵的情況下，立法會給予勞動合同以否定的法律評價，但是法律仍然調(diào)整存在客觀用工事實的勞動關系；在缺乏用工事實的情況下，僅憑勞動合意是不能建立勞動關系的，必須要得到法律的特別規(guī)定才能引起勞動關系的產(chǎn)生?！秳趧雍贤ā芬呀?jīng)明確了用工行為的核心性，只有用工行為才能建立勞動關系，而用工事實在用工行為中起到了關鍵作用。

四、結(jié)論

“用工建立勞動關系”規(guī)則中的“勞動關系”已然經(jīng)歷了相應的價值判斷，實為勞動法律關系。勞動合同的特性導致了合意機制在勞動合同中的失靈，勞資雙方無法依賴合意形成相互信賴的交易機制，因此勞動合同路徑無法建立勞動關系。勞動關系建立的實質(zhì)標準不是勞動合意，而是用工行為。用工行為是一種包含了勞動合意的事實行為。在用工行為中，用工事實與勞動合意相輔相成，缺一不可。如果缺乏用工事實，那么勞動關系無法成立，除非法律對此有著特別規(guī)定；如果缺乏勞動合意，那么這種用工事實只能建立“有瑕疵的勞動關系”。而用工行為之所以能夠建立勞動關系，并不取決于當事人之間的合意，而是法律的客觀規(guī)定所賦予的法律效果。勞動關系體系的建立不再完全依附勞動合同，這也是對勞動者提供了最大限度的保護。

注釋

①《勞動合同法（草案）》二審稿第七條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當辦理用工手續(xù)，訂立勞動合同。”

②《勞動合同法（草案）》三審稿第十條：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當在用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”

③《勞動合同法（征求意見稿）》第三條規(guī)定：“本法所稱的勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權利義務關系?！?/p>

④《勞動法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個人經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”

⑤《勞動合同法（草案）》第二條第二款：“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！?/p>

⑥《社會保險法》第五十八條：“用人單位應當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記?！?/p>

⑦勞動部《關于發(fā)布違反＜勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法>的通知》第二條：“用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應賠償勞動者損失：（一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的；（二）由于用人單位的原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的；（三）用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權益的；（四）用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同的?！?/p>

⑧《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！?/p>

⑨《勞動合同法（草案）》第十條第六款：“用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明外，以有利于勞動者的理解為準?！?/p>

⑩《合同法》第三十六條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二條：“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的‘其他形式’訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

[11]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！?/p>