■張 邁

一、域外管轄問題的引入

2020年上半年資本市場熱議的話題非瑞幸咖啡財務(wù)造假莫屬。4月3日，中國證監(jiān)會發(fā)聲強(qiáng)烈譴責(zé)瑞幸咖啡之后，市場各方主體紛紛對后續(xù)中國證監(jiān)會是否將對瑞幸咖啡進(jìn)行處罰、受損中國投資者能否在境內(nèi)法院提起訴訟進(jìn)行猜測。有媒體預(yù)測中國證監(jiān)會或首次使用新《中華人民共和國證券法》（以下簡稱新《證券法》）所賦予的“長臂管轄”權(quán)對瑞幸咖啡進(jìn)行處罰。①參見鄔川：《中國證監(jiān)會罕見譴責(zé)瑞幸造假或首次使用“長臂管轄”權(quán)》，資料來源：https：／／new.qq.com／omn／20200403／20200403A0HB1P00.html，2020年6月29日訪問。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，對于新《證券法》域外管轄權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)秉持謹(jǐn)慎態(tài)度。②參見清澄君，《瑞幸無信》，載微信公眾號“比較公司治理”，2020年6月29日。

這些爭論或許能在4月27日晚間證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問中暫告一段落。在該答記者問中，證監(jiān)會的有關(guān)負(fù)責(zé)人表示“自瑞幸自曝財務(wù)造假以來，中國證監(jiān)會第一時間對外表明嚴(yán)正立場，并就跨境監(jiān)管合作事宜與美國證監(jiān)會溝通，美國證監(jiān)會作出了積極回應(yīng)”。就27日證監(jiān)會表態(tài)來看，證監(jiān)會并不傾向采用新《證券法》所規(guī)定的域外管轄條款直接對瑞幸咖啡進(jìn)行處罰，而只是在中美跨境監(jiān)管合作框架下，對瑞幸財務(wù)造假事件進(jìn)行調(diào)查。①參見張邁：《調(diào)查瑞幸成“長臂管轄”第一單？證監(jiān)會可能不會輕易動用》，資料來源：https：／／view.inews.qq.com／a／20200428A0657G00？openid＝o04IBAMpqxLPWDKDNB4UN8liNiEE＆key＝＆version＝27000933＆devicetype＝android－24＆wuid＝oDdoCtz＿Rv1DkuiKK2g5Gn6yr9XI＆sharer＝o04IBAMpqxLPWDKDNB4UN8liNiEE＆uid＝＆shareto＝，2020年6月29日訪問。

上述討論與新《證券法》新增的域外管轄條款緊密相關(guān)。本文將域外管轄的概念界定為一國將其法律適用的范圍或者司法以及行政管轄的范圍擴(kuò)張到本國管轄領(lǐng)域之外。②李慶明：《論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應(yīng)》，載《國際法研究》2019年第3期。下文將對新《證券法》的域外管轄條款進(jìn)行分析，并借鑒美國證券法域外管轄的經(jīng)驗，討論如何解釋和適用新《證券法》中的域外管轄條款。

二、中國《證券法》 的域外管轄標(biāo)準(zhǔn)

（一）《證券法》域外管轄條款

1998年的《證券法》第二條第一款規(guī)定了該法的管轄范圍，按照當(dāng)時的條文規(guī)定，中國《證券法》遵守嚴(yán)格的屬地管轄原則，只能管轄中國境內(nèi)的證券發(fā)行和交易行為。③孫南申：《跨國證券投資法律適用規(guī)則與發(fā)展》，載《社會科學(xué)》2011年第12期。但在金融全球化的背景下，金融活動開始走出國門，跨國金融交易成為金融市場的常態(tài)。④See Chung H.Lee，F(xiàn)inancial Deregulation and Integration in East Asia，7 Journey of Asian Economics 785（1996），p.785.證券欺詐活動同跨境證券交易“掛鉤”的可能性大大增加，投資者更易受到境外證券欺詐行為的侵害。⑤See Choi，Stephen J.＆Guzman，Andrew T.，National Laws，International Money：Regulation in a Global Capital Market，65 Fordham Law Review 1855（1997），p.1857.同時，金融全球化使得各國金融市場成為一個整體，各國金融聯(lián)系更加密切且具有同步性，一國金融市場的不穩(wěn)定很容易波及全球金融市場，證券市場的“外部性”⑥外部性（externality）是指在缺乏任何相關(guān)交易的情況下，一方所承受的由另一方所導(dǎo)致的后果。資本市場同樣具有外部性。如證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)倒閉將可能影響整個交易機(jī)制的正常運(yùn)行，引起整個證券市場、金融市場的危機(jī)，并通過貨幣信用緊縮破壞經(jīng)濟(jì)增長的基礎(chǔ)。參見郭鋒主編：《全球化時代的金融監(jiān)管與證券法治——近年來金融與證券法的理論研究與學(xué)術(shù)爭鳴概覽》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第25－26頁。更為凸顯。在此背景之下，仍將一國證券法管轄范圍限縮在本國境內(nèi)的做法已無法滿足保護(hù)境內(nèi)投資者和維護(hù)本國證券市場秩序的需求。事實上，美國、英國、澳大利亞、德國、芬蘭等國家均已主張本國證券法可以進(jìn)行域外管轄。⑦參見周振春：《論美國證券法的域外適用及其必然性》，載《中北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第2期。

2015年，中國開啟了新一輪的證券法修訂工作。關(guān)于是否在立法中增加有關(guān)證券法域外管轄的內(nèi)容，立法機(jī)關(guān)的態(tài)度一直反復(fù)不定。在《證券法（一審稿）》中，立法者增設(shè)了有關(guān)證券法域外管轄的內(nèi)容，主張當(dāng)中國的國家利益、社會公眾利益和境內(nèi)投資者的權(quán)益受到損害時，中國證券法將得以進(jìn)行域外管轄。①《中華人民共和國證券法（修訂草案）》第二條第二款：在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易行為，損害中華人民共和國國家利益、社會公共利益和境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，適用本法。而在2019年4月提交審議的《證券法（三審稿）》中，有關(guān)證券法域外管轄的規(guī)定已經(jīng)難覓蹤影，中國證券法的管轄理念重新回歸到嚴(yán)格的屬地管轄上。

2019年底，新《證券法》正式頒布，在爭論已久的證券法域外管轄問題上，新法一錘定音，在第二條增加有關(guān)域外管轄的內(nèi)容：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任?！敝链?，中國《證券法》進(jìn)行域外管轄有了法律上的依據(jù)。

（二）新《證券法》域外管轄尚待回應(yīng)的兩個問題

雖說新《證券法》明確了其具有域外效力，規(guī)定了域外管轄權(quán)的有關(guān)內(nèi)容，但仍存在兩個尚待回應(yīng)的問題。

其一，僅以“效果原則”作為確定我國《證券法》進(jìn)行域外管轄的標(biāo)準(zhǔn)是否能夠滿足目前跨境監(jiān)管的需求，有無必要引入其他標(biāo)準(zhǔn)。之所以說這個問題有待回應(yīng)，是因為自1997年開始，就有不少學(xué)者對《證券法》域外管轄問題建言獻(xiàn)策：1997年，學(xué)者周洪鈞認(rèn)為為完善我國證券法體系，有必要建立證券法規(guī)的域外管轄制度，提出《證券法》的域外管轄并非是無限制的，主張只有域外證券欺詐行為針對中國且對我國造成危險性后果時，中國《證券法》才有適用空間。②參見周洪鈞：《論我國證券法規(guī)的域外適用》，載《政治與法律》1997年第1期。學(xué)者石佳友認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留《證券法》中無域外適用的推定，將行為地點作為判定管轄權(quán)行使的基點，同時輔以“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行判定，對雖發(fā)生在中國境外，但對境內(nèi)有直接影響的證券行為，中國《證券法》有權(quán)進(jìn)行管轄。③參見石佳友：《我國證券法的域外效力研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第5期。學(xué)者楊峰認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“合理原則”和“效果原則”為確立中國《證券法》域外管轄的依據(jù)。④參見楊峰：《我國證券法域外適用制度的構(gòu)建》，載《法商研究》2016年第1期。而學(xué)者劉遠(yuǎn)志則認(rèn)為中國在《證券法》域外管轄的立法技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)以“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”為基本原則，并將“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”作為對前者進(jìn)行強(qiáng)化和完善的補(bǔ)充工具。⑤參見劉遠(yuǎn)志著：《跨境證券交易法律監(jiān)管研究》，法律出版社2019年版，第115頁?！靶袨闇y試標(biāo)準(zhǔn)”是目前美國證券法域外管轄的適用標(biāo)準(zhǔn)之一，今后中國《證券法》是否有必要引入該標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的討論價值。

其二，如何理解新《證券法》域外管轄條款的適用條件。就目前新《證券法》關(guān)于域外管轄的規(guī)定來看，所有境外的證券發(fā)行和交易行為只要在境內(nèi)產(chǎn)生的影響構(gòu)成擾亂市場秩序、損害境內(nèi)投資者權(quán)益，均有可能受到中國法律的約束。這樣籠統(tǒng)且寬泛的域外管轄規(guī)定更具包容性和彈性，能夠賦予司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，以應(yīng)對實踐中可能發(fā)生的各類情形。但同時也正是這樣籠統(tǒng)且寬泛的規(guī)定，加之缺乏具體的可操作標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中可能會面臨域外管轄權(quán)過度擴(kuò)張的問題。基于避免引發(fā)管轄權(quán)沖突和過度浪費(fèi)司法、執(zhí)法資源的角度，中國《證券法》在具體行使域外管轄過程中需要設(shè)置相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以排除對缺乏實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的案件的管轄。

證券法的域外管轄制度在中國落地時間較短，尚未有相應(yīng)的實踐操作，因此可以參考、借鑒其他國家的制度與經(jīng)驗。作為擁有全球最大且最為成熟證券市場的美國，其證券法律、規(guī)章相對完備，美國在證券法域外管轄問題上，無論是立法還是執(zhí)法措施抑或是司法實踐，相比其他國家都走得更遠(yuǎn)、更具代表性，甚至更遭人憤恨。①參見劉遠(yuǎn)志著：《跨境證券交易法律監(jiān)管研究》，法律出版社2019年版，第84頁。因此，深入了解美國證券法域外管轄的邏輯，對完善我國證券法域外管轄制度有著重要意義。

三、美國證券法域外管轄標(biāo)準(zhǔn)及其適用條件

（一）美國證券法域外管轄標(biāo)準(zhǔn)

1.證券法的失語與巡回法院的摸索。美國證券法緊密圍繞信息披露和反欺詐展開。②See David L.Ratner，Securities Regulation in a Nutshell，Seattle：West Group，1996，p.237.遺憾的是，《1934年證券交易法》第10（b）條款的用語并沒有明確顯示出國會是否有意將該規(guī)定的適用范圍由國內(nèi)投資者基于國內(nèi)證券市場交易提起的訴訟，拓展到投資者基于在美國境外證券市場交易提起的訴訟中去。③See Julie B.Rubenstein，F(xiàn)raud on the Global Market：U.S.Courts Don't Buy It；Subject－Matter Jurisdiction in F－Cubed Securities Class Actions，95 Cornell Law Review 627（2010），p.636.

在法律失語的情形下，美國各巡回上訴法院開始進(jìn)行探索，證券法的域外管轄標(biāo)準(zhǔn)也通過司法判例不斷發(fā)展和完善。在具體司法實踐中，法院遵循著這樣的邏輯：先通過各類測試標(biāo)準(zhǔn)確定法院對涉外證券欺詐案件是否享有事務(wù)管轄權(quán)，若通過測試確認(rèn)法院享有審理案件的權(quán)限，則將直接適用美國證券法，賦予證券法域外管轄的權(quán)利。④參見孫南申：《跨國證券投資法律適用規(guī)則與發(fā)展》，載《社會科學(xué)》2011年第12期。實踐中，發(fā)展出了“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”等不同的評判指標(biāo)以確定法院是否享有事務(wù)管轄權(quán)。前者重在關(guān)注對美國市場以及對美國投資者的影響，美國法院有權(quán)管轄欺詐行為雖發(fā)生在國外，但對國內(nèi)證券市場和投資者造成損害影響的案件；⑤See Schoenbaum v.Firstbrook，405F.2d 204，205（2d Cir.1968）.而后者則著眼于證券欺詐行為的發(fā)生地，賦予美國法院管轄發(fā)生在美國境內(nèi)的證券欺詐行為的權(quán)利。⑥See Leasco Data Processing Equip.Corp.v.Maxwell，468 F.2d 1321－1332（2d Cir.1972）.美國法院甚至一度將兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行混合和結(jié)合以審視域外管轄是否成立。⑦See Itoba Ltd.v.Lep Group PLC，54 F.3d 118，122（2d Cir.1995）.

2.Morrison案引發(fā)的“交易標(biāo)準(zhǔn)”革命。在前期對證券法域外管轄問題的探討中，各地巡回上訴法院是最終的裁決者。直到美國聯(lián)邦最高法院在2010年審理Morrison案時才首次參與對該問題的探討。

美國聯(lián)邦最高法院在判決書中直言要糾正之前各巡回法院在案件審理中的起點錯誤，即對法律的域外適用和法院的事務(wù)管轄權(quán)之間的差別作出區(qū)分。美國聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)，《1934年證券交易法》是否具有域外效力本質(zhì)上是一個事實問題（a merits question），并非法院能否聽審某一案件的事務(wù)管轄權(quán)問題。根據(jù)《1934年證券交易法》第27條的規(guī)定，美國聯(lián)邦法院當(dāng)然享有審理證券違法行為的事務(wù)管轄權(quán)。①15 U.S.C.§78aa.而在證券法域外效力的問題上，美國聯(lián)邦最高法院重申了“反域外管轄推定原則”，即國會通常只會針對國內(nèi)事件立法，而非國外事件。除非國會有明顯的意圖賦予某一規(guī)則以域外效力，否則只能推定該規(guī)則僅與國內(nèi)事項有關(guān)，并不具有域外適用效力。

Morrison案中，美國聯(lián)邦最高法院摒棄了已然長期使用的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”和“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”，并首創(chuàng)了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。法院認(rèn)為，證券法所關(guān)注的重點并非欺詐行為來源于何處，而是在美國境內(nèi)購買和銷售證券行為的合法性。因而，《1934年證券交易法》第10（b）條款并不是要管轄所有證券欺詐行為，而是僅管轄以下兩類交易：一是涉及在美國境內(nèi)證券交易所上市的證券的交易行為；二是未進(jìn)行登記的其他證券的國內(nèi)交易行為。②See Morrison v.National Australia Bank LTD.，130 S.Ct.2869.（U.S.2010）.相較于之前的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”和“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”而言，“交易標(biāo)準(zhǔn)”的適用更為清晰、明確，只需要對交易的發(fā)生地進(jìn)行確定即可。

3.《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（以下簡稱《多德—弗蘭克法案》）帶來的沖擊。頗具戲劇性的一幕就這樣發(fā)生，Morrison案的判決公布還不足24小時，美國國會就通過了《多德—弗蘭克法案》，這也是自“大蕭條”時期以來美國所進(jìn)行的最全面的金融改革。其中，該法案所涵蓋的證券法域外管轄內(nèi)容，被視為對Morrison案判決的回應(yīng)性立法。名為“證券法反欺詐條款的域外管轄權(quán)”的第929P（b）條款規(guī)定，對于證券交易委員會或者聯(lián)邦政府針對涉嫌違反《1933年證券法》第17（a）條、《1934年證券法》（本編反欺詐條款）、《1940年投資顧問法》第206條，并涉及以下行為的涉案人提起的訴訟或者程序，聯(lián)邦地區(qū)法院和任何州的聯(lián)邦法院均具有管轄權(quán)：（1）在美國境內(nèi)發(fā)生的行為，且該行為屬于促成上述違法行為發(fā)生的關(guān)鍵因素（significant steps in furtherance of the violation），即使證券交易發(fā)生在美國境外且僅涉及境外投資者；（2）在美國境外發(fā)生的行為對美國境內(nèi)產(chǎn)生過可預(yù)見重大影響（foreseeable substantial）的結(jié)果。①15 USCA§929P（b）.參見中國證券監(jiān)督管理委員會組織編譯：《美國多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》（中英文對照本下冊），法律出版社2014年版，第94－97頁。

對于《多德—弗蘭克法案》的內(nèi)容是否推翻了美國聯(lián)邦最高法院對Morrison案所創(chuàng)設(shè)的“交易標(biāo)準(zhǔn)”，各界并沒有形成統(tǒng)一觀點。支持者認(rèn)為，《多德—弗蘭克法案》確實推翻了Morrison案所設(shè)定的“交易標(biāo)準(zhǔn)”。原因在于，從該條款的標(biāo)題中即可以讀出，其意在授權(quán)美國法院管轄發(fā)生在境外的證券欺詐行為，這同時也賦予了美國證券法得以在域外進(jìn)行適用的效力。②See Richard W.Painter；Douglas，Dunham；Ellen，Quackenbos，When Courts and Congress Don't'Say What They Mean：Initial Reactions to Morrison v.National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provision of the Dodd－Frank Act，20 Minnesota Journal of International Law 1（2011），p.1.美國眾議院發(fā)言人，《多德—弗蘭克法案》起草者之一的Paul Kanjorski曾明確指出，該法案關(guān)于域外管轄的規(guī)定其實旨在推翻Morrison案中所設(shè)定的“交易標(biāo)準(zhǔn)”，打破“反域外管轄推定”，在由美國證券交易委員會和司法部提起的訴訟案件中，賦予證券法進(jìn)行域外管轄的權(quán)力。③See 156 Cong.Rec.H5237（daily ed.June30，2010）；See Kara，Baquizal，The Extraterritorial Reach of Section 10（B）：Revisiting Morrison in Light of Dodd－Frank，34 Fordham International Law Journal 1544（2011），p.1551.并且，根據(jù)該條的文義表述可以得知，傳統(tǒng)的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”和“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)恢復(fù)使用，這也意味著之前由美國聯(lián)邦最高法院所確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”被推翻。④See Lea Brilmayer，The New extraterritoriality：Morrison v.National Australia Bank，legislative supremacy，and the presumption against extraterritorial application of American law，40 Southwestern Law Review 655（2011），p.655.

而另一方觀點則認(rèn)為，由于法案條文中使用了“管轄權(quán)”的措辭，因此該法只是賦予美國法院審理涉外證券訴訟案件的事務(wù)管轄權(quán)，在Morrison案中法院已經(jīng)對法律的域外效力和法院的事務(wù)管轄權(quán)進(jìn)行了區(qū)分，聯(lián)邦法院享有審理涉外證券訴訟案件的權(quán)力是無疑義的。⑤參見杜濤：《美國證券法域外管轄權(quán)：終結(jié)還是復(fù)活？》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2012年第4期。并且，僅就文字表述來看，《多德—弗蘭克法案》的規(guī)定只針對由美國司法部和證券交易委員會提起的訴訟，并不涉及私人訴訟。美國證券交易委員會曾就《多德—弗蘭克法案》中規(guī)定的“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”和“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”能否適用于私人訴訟進(jìn)行過調(diào)研，并于2012年4月發(fā)表了相應(yīng)研究報告。但遺憾的是，該報告并沒有給出明確結(jié)論。⑥See SEC，Study on the Cross－Border Scope of the Private Right of Action Under Section 10（b）of the Securities Exchange Act of 1934，sec.gov，https：／／www.sec.gov／reportspubs／special－studies／newsstudies2012929y－study－cross－border－private－rightspdf.html，last visited 2020－03－26.

4.美國證券法域外管轄的“二分”路徑。本文認(rèn)為，從《多德—弗蘭克法案》第929P（b）條的立法本意來看，其確實試圖推翻美國聯(lián)邦最高法院所主張的“反域外管轄推定”和“交易標(biāo)準(zhǔn)”，重新賦予美國證券法進(jìn)行域外管轄的效力。這點可以通過該條款的標(biāo)題以及Kanjorski議員的發(fā)言推知。但同時該條的標(biāo)題“域外管轄權(quán)”（extraterritorial jurisdiction）也給反對者們提供了爭辯的空間，域外管轄權(quán)究竟是指向法院的事務(wù)管轄權(quán)，還是通過立法的方式賦予法律以域外適用的效力，本身并不明晰，學(xué)界也因此爭論不休。①See Born，Gary B.and Rutledge，Peter B.，International Civil Litigation in United States Courts，3rd edn.，New York：Kluwer Law International（1996），p.491.不過，或許一個最新的案件可以暫時解答這個疑惑。

2019年1月，美國第十巡回上訴法院在審理SEC v.Scoville案時認(rèn)為，只要能通過《多德—弗蘭克法案》第929P（b）條所設(shè)置的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”或“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”，美國證券法的反欺詐條款將能夠在由證券交易委員會（SEC）提起的訴訟中具有域外效力。這也被視為第一個采用《多德—弗蘭克法案》第929P（b）條解決證券法域外管轄問題的案例。②See SECv.Scoville，No.17－4059，2019 U.S.App.LEXIS 2316（10th Cir.Jan.24，2019）.通過該案可以窺知，美國司法實踐中也傾向于認(rèn)為第929P（b）條款是在立法上賦予證券法域外管轄效力，而并非僅是一項有關(guān)法院事務(wù)管轄權(quán)的規(guī)定。不過，囿于該條款的文義表述，其適用范圍僅限于由美國證券交易委員會和司法部提起的訴訟案件。

對于私人提起的涉外證券訴訟案件，就目前司法實踐來看，Morrison案所確定的“交易標(biāo)準(zhǔn)”仍在適用，并未受到《多德—弗蘭克法案》的過多影響。如在“阿爾斯通”案件中，法院就采納了“交易標(biāo)準(zhǔn)”，駁回了原告所提起的證券集團(tuán)訴訟。③See In re Alstom SA Sec.Litig.，No.03 Civ.6595（VM）（S.D.N.Y.Sept.13，2010）.2018年美國第二巡回上訴法院在審理Giunta案、第九巡回上訴法院在審理“東芝案”時也沿用了Morrison案的思路，采用了“交易標(biāo)準(zhǔn)”。④See Giunta v.Dingman，893 F.3d 73（2d Cir.2018），Auto Industries Pension Trust Fund v.Toshiba Corp.，No.16－56058（9th Cir.2018）.

因而，在美國證券法能否進(jìn)行域外管轄問題上，出現(xiàn)了“二分”的現(xiàn)象：若訴訟由美國證券交易委員會或司法部提起，則只需要通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”或“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”就可以使證券法進(jìn)行域外管轄；若訴訟由私人提起，則仍需遵守Morrison案中所確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”，證券法只管轄發(fā)生在美國境內(nèi)的證券交易行為，而不具有進(jìn)行域外管轄的效力。未來私人訴訟和公共執(zhí)法中證券法管轄標(biāo)準(zhǔn)能否走向統(tǒng)一，仍然需要美國國會作出進(jìn)一步解釋。

（二）對美國證券法域外管轄各標(biāo)準(zhǔn)的評價

1.“交易標(biāo)準(zhǔn)”引發(fā)的討論。Morrison案判決一出，各方支持和反對的觀點隨之而來。支持者直言，美國證券法的域外管轄是對國際禮讓原則的違反，容易與他國的證券法產(chǎn)生法律沖突，甚至構(gòu)成對他國國家主權(quán)的過度干涉。⑤See Gregory K.Matson，Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud，79 Georgetown Law Journal 141（1990），pp.169－171.此外，早前的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”和“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”本身的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置并不明確，各個法院的適用存在差異，具有很大的不確定性，外國證券發(fā)行人難以進(jìn)行有效預(yù)測，但卻不得不應(yīng)對可能引發(fā)的各種集團(tuán)訴訟。面對程序復(fù)雜和賠償金額巨大的集團(tuán)訴訟，外國上市公司可能會對美國證券市場敬而遠(yuǎn)之。①See Erez Reuveni，Extraterritoriality as Standing：A Standing Theory of Extraterritoriality Application of the Securities Laws，43 University of California Law Review 1071（2010），p.1133.而“交易標(biāo)準(zhǔn)”則明顯具有確定性，能夠使外國證券發(fā)行人充分預(yù)測到自身行為存在的可能性風(fēng)險。因為當(dāng)一家外國公司決定在美國境內(nèi)注冊并上市交易時，不僅表明其有意遵守證券交易委員會關(guān)于注冊和信息披露的要求，也意味著其承認(rèn)將完全服從于美國獨特的私人和公共執(zhí)法系統(tǒng)。②See John C.Coffee，Jr.，Law and the Market：The Impact of Enforcement，156 University of Pennsylvania Law Review 229（2007），pp.229－230.還有觀點認(rèn)為，若美國證券法一味主張進(jìn)行域外管轄，美國法院為與美國關(guān)聯(lián)性不大的外國原告提供司法救濟(jì)，不僅會引發(fā)訴訟泛濫的現(xiàn)象，也會造成對美國司法資源的浪費(fèi)。③See SEC，Letters from U.S.Chamber of Commerce，sec.gov，https：／／www.sec.gov／comments／4－617／4－617.shtml，last visited 2020－03－04.Morrison案確定“交易標(biāo)準(zhǔn)”之后，美國法院審理涉外證券訴訟案件的壓力將在極大程度上被減輕。

當(dāng)然，“交易標(biāo)準(zhǔn)”的反對者也不在少數(shù)。反對者們認(rèn)為，“交易標(biāo)準(zhǔn)”過于僵化，難以迎合金融交易全球化背景下的投資者保護(hù)需求，與證券法的立法宗旨相違背。Stevens大法官舉了這樣的例子：假設(shè)一位美國投資者購買了一家僅在外國注冊和交易的公司的股票，該公司最為重要的子公司位于紐約，后者策劃并實施了大量的證券欺詐行為，若是要嚴(yán)格執(zhí)行“交易標(biāo)準(zhǔn)”的話，該名投資者將無法以該公司行為違反美國《1934年證券交易法》第10（b）條款為由在美國提起訴訟?！敖灰讟?biāo)準(zhǔn)”使得第10（b）條款的適用范圍變窄到了一個令人驚訝和震驚的程度。④See Morrison v.National Australia Bank LTD.，130 S.Ct.2869，2895（U.S.2010）（Stevens，J.，concurring）.

2.仍存爭議的“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”?！靶袨闇y試標(biāo)準(zhǔn)”的理論依據(jù)源于主觀屬地管轄原則，由于行為在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生，一國因而享有管轄權(quán)。⑤See Stephen J.Choi＆Andrew T.Guzman，The Dangerous Extraterritoriality of American Securities Law，17 Northwestern Journal of International Law＆Business 207（1996），p.208.有學(xué)者認(rèn)為，較“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”而言，“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”賦予美國司法機(jī)關(guān)更多管轄跨境證券交易的權(quán)力。即便是缺乏對美國投資者或證券市場的影響，只要是美國境內(nèi)發(fā)生促成證券欺詐的行為，法院也將享有管轄權(quán)。⑥See Joshua G.Urquhart，Transnational Securities Fraud Regulation：Problems and Solutions，1 Chicago Journal of International Law 471（2000）p.475.不過，并不是所有與跨境證券欺詐有關(guān)的行為都會引發(fā)美國的域外管轄?！白屆绹ㄔ壕砣氪蟛糠中袨榘l(fā)生在境外且與外國投資者保護(hù)相關(guān)的案件之中，將有違于司法經(jīng)濟(jì)的考量?！雹逽ee IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001，1016（2d Cir.1975）.因此，發(fā)生在美國境內(nèi)的行為不能僅是“純粹預(yù)備性”（merely preparatory）的行為，該行為需要在整個欺詐環(huán)節(jié)具有相當(dāng)?shù)闹匾匚?，且能夠?gòu)成因果關(guān)系論證中的“實質(zhì)性鏈接”。①See Bersch v.Drexel Firestone，Inc.，519 F.2d 974，992（2d Cir.1975）.

早期，美國法院之所以主張通過“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”確定法院的管轄權(quán)，主要是基于以下考量：其一，若法院拒絕行使管轄權(quán)，則可能會變相鼓勵證券欺詐者和操縱者將美國當(dāng)作他們的“行動基地”，美國則成為他們的“安全港”與“避難天堂”。法院認(rèn)為，國會也斷然不會允許美國成為炮制并輸出證券欺詐行為的國家，即便是欺詐行為只針對非美國投資者。若一國面對境內(nèi)的證券欺詐行為無動于衷，甚至將欺詐行為輸出境外的話，這樣的國家肯定會受到懷疑和指責(zé)。②See IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001（2d Cir.1975）.其二，美國法院通過“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行域外管轄也是基于互惠的考量。法院認(rèn)為，如果美國拒絕行使對此類案件的管轄，則當(dāng)發(fā)生在其他國家的證券欺詐行為損害美國投資者權(quán)利時，他們也會怠于執(zhí)行本國的證券法。③See SEC v.Kasser，548 F.2d 109，116（3d Cir.1977）.其三，法院在懲罰證券欺詐行為的同時，也能夠鼓勵證券行業(yè)提升自身道德水平④See SECv.Kasser，548 F.2d 109，116（3d Cir.1977）.，形成高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)道德，對一國證券市場發(fā)展也是有益的。⑤See Grunenthal GmbH v.Hotz，712 F.2d 421，424－425（9th Cir.1983）.

避免美國淪為證券欺詐者的港灣，防止對外輸出證券欺詐行為，這個理由一度極具說服力，成為法院適用“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行域外管轄的基礎(chǔ)理論。但后來，有學(xué)者認(rèn)為，這種觀點是具有誤導(dǎo)性的。假使是美國境內(nèi)發(fā)生的行為有意向國外輸出證券欺詐，那么在跨境證券交易中受到欺詐的國家較美國而言享有更大的利益行使管轄權(quán)。如果證券欺詐的“輸入國”在其境內(nèi)采取行動去懲治該欺詐行為，美國自然也不會成為證券欺詐者的“天堂”。而如果連證券欺詐的“輸入國”都認(rèn)為沒有必要或者不期望對該行為采取行動的話，美國應(yīng)當(dāng)遵守該決定，而不是再去處罰這樣的行為。⑥See Rochelle G.，Kauffman，Secrecy and Blocking Laws：A Growing Problem as the Internationalization of the Securities Markets Continues，18 Vanderbilt Journal of Transnational Law 809（1985），pp.809，815－816.美國行使證券法域外管轄的另一個基點則是互惠考量，防止其他國家不利的反應(yīng)，鼓勵國際社會開展有效的反欺詐執(zhí)法。這其實也誤讀了國際社會對美國強(qiáng)制性行使域外管轄權(quán)的態(tài)度。法院認(rèn)為國際社會希望美國能夠加強(qiáng)國際證券執(zhí)法是沒有任何依據(jù)的，國際社會的種種行徑也時常證明其反對美國將證券法的管轄范圍延伸至域外。⑦See Gregory K.Matson，Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud，79 Georgetown Law Journal 141（1990），pp.169－171.即便是在證券市場國際化的背景之下，有必要加強(qiáng)證券執(zhí)法、打擊跨境證券違法行為，也應(yīng)當(dāng)通過簽訂雙邊或多邊條約等跨境監(jiān)管合作的方式展開，而不是像美國這樣直接單方面地擴(kuò)張本國反欺詐條款的管轄范圍。①See Note，Predictability and Comity：Toward Common Principles of Extraterritorial Jurisdiction，98 Harvard Law Review 1310（1985），p.1320.

3.對“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”的評價?！靶Ч麥y試標(biāo)準(zhǔn)”重點關(guān)注在國外發(fā)生的行為是否會對一國利益造成可預(yù)見的實質(zhì)性損害，該標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)在于，立法機(jī)關(guān)通常希望能夠保護(hù)國內(nèi)市場和國內(nèi)投資者免受外國不正當(dāng)交易的影響。②See Tamari v.Bache＆Co.S.A.L.，730 F.2d 1103，1108（7th Cir.1984）.即便是認(rèn)為無法從客觀屬地原則中直接推導(dǎo)出“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”，國內(nèi)影響也足以將主張行使管轄權(quán)的國家和跨境證券欺詐行為之間建立起“真正聯(lián)系”，“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”是具有一定的國際法理論依據(jù)的。美國學(xué)者們也認(rèn)同“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”更符合證券法的立法本意，應(yīng)當(dāng)成為證券法進(jìn)行域外管轄的首要原則。③See Gregory K.Matson，Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud，79 Georgetown Law Journal 141（1990），pp.169－171.但同時，“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”并不是沒有任何缺陷。模糊的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、難以統(tǒng)一的司法實踐也成為Morrison案中最高法院指責(zé)該標(biāo)準(zhǔn)的主要原因。由于何種程度的境內(nèi)影響將引發(fā)證券法域外管轄權(quán)的行使并不明晰，跨國證券交易的參與者們難以有效預(yù)測自身的行為結(jié)果，這無疑加大了他們的交易成本。④See John D.Kelly，Let There Be Fraud（Abroad）：A Proposal for a New U.S.Jurisprudence with Regard to the Extraterritorial Application of the Anti－Fraud Provisions of the 1933 and 1934 Securities Acts，28 Law and Policy in International Business 477（1997），pp.477，493.

（三）細(xì)看“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”的具體要求

“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”（effect test）由第二巡回上訴法院在審理Schoenbaum v.Firstbrook案時首次確立。法院認(rèn)為境外的證券欺詐行為涉及在美國證券交易所上市交易的股票，對美國的證券市場和投資者產(chǎn)生了“有害影響”（detrimental effect），從而主張對該案件享有管轄權(quán)。⑤See Schoenbaum v.Firstbrook，405F.2d 204（2d Cir.1968）.

Schoenbaum v.Firstbrook案雖然確定了“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”，但卻沒有明確指出何種程度的影響才會引發(fā)美國證券法的域外管轄?！坝泻τ绊憽钡母拍罘秶殡S著后續(xù)司法實踐的不斷推進(jìn)逐漸完善。在Bersch案中，法院認(rèn)為如果一項行為僅對美國的經(jīng)濟(jì)或者投資者總體上產(chǎn)生某種消極影響，但并沒有使享有利益的美國投資者感受到具體影響的話，這樣的“一般效果”（general effect）是不足以引起域外管轄的。⑥See Bersch v.Drexel Firestone，Inc.，519 F.2d 974，993（2d Cir.1975）。Bersch案中所說的“一般效果”指的是動搖美國國內(nèi)資本市場的信心、增加美國公司在國外籌資的難度、導(dǎo)致離岸投資行業(yè)的崩潰等方面的影響。第七巡回上訴法院則將境內(nèi)影響界定為“對美國境內(nèi)的利益產(chǎn)生可預(yù)見的、實質(zhì)性損害”（foreseeable and substantial harm）。⑦See Kauthar SDN BHD v.Sternberg，149 F.3d 659，665（7th Cir.1998）；Tamari v.Bache＆Co.S.A.L.，730 F.2d 1103，1108（7th Cir.1984）.當(dāng)然，這里所說的“美國境內(nèi)利益”通常指向美國的資本市場和美國的投資者。①See Robinson v.TCI／USW.Comm.Inc.，117 F.3d 900，905（5th Cir.1997）.

發(fā)生在境外的證券欺詐和交易行為在美國境內(nèi)產(chǎn)生的影響需要具備可預(yù)見性和實質(zhì)性，這樣的要求在《多德—弗蘭克法案》中再一次得到重申。②15 USCA§929P（b）.除可預(yù)見性和實質(zhì)性之外，在Continental Grain（Australia）Pty.，Ltd.案中，法院要求境內(nèi)影響需要是由境外行為直接引發(fā)的。③See Continental Grain（Australia）Pty.，Ltd.v.Pacific Oilseeds，Inc.，592 F.2d 409.《美國對外關(guān)系法重述（第三版）》也持有這種觀點。因此，只有當(dāng)境外行為在一國領(lǐng)土范圍之內(nèi)產(chǎn)生實質(zhì)性的、直接的、可預(yù)見的（substantial，direct，and foreseeable）結(jié)果時，一國才可以主張域外管轄權(quán)。④Restatement（Third）of the Foreign Relations Law of the United States§403（2）（a）：the link of the activity to the territory of the regulating state，i.e.，the extent to which the activity takes place within the territory，or has substantial，direct，and foreseeable effect upon or in the territory.

綜合各法院判例及法規(guī)的觀點來看，即使是證券交易和欺詐行為均發(fā)生在美國境外，美國證券法仍然有進(jìn)行域外管轄的空間，只是要求美國境內(nèi)的證券市場或者投資者需要受到該行為的“有害影響”。這樣的境內(nèi)影響不得是“一般影響”，需要滿足享有相關(guān)利益的投資者能夠具體感知，且該影響應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)性、直接性和可預(yù)見性的特點。在滿足以上要求之后，一項涉外證券訴訟案件才能通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”，證券法的域外管轄才能得以行使。

1.如何認(rèn)定“實質(zhì)性”影響。行使證券法下的域外管轄權(quán)要求境外行為需要在境內(nèi)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。通常情況下，法院通過逐案分析的方式確定境外行為是否在美國境內(nèi)產(chǎn)生重大影響、有實質(zhì)性效果。⑤See Kun Young Chang，Multinational Enforcement of U.S.Securities Laws：The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject－Matter Jurisdiction，9 Fordham Journal of Corporate＆Financial Law 89（2003），p.96.美國法院曾對實質(zhì)性影響作出過界定，認(rèn)為如果境外行為影響到在美國注冊并上市交易的股票，且損害了美國投資者利益，該行為將會被認(rèn)定為在美國境內(nèi)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。⑥See Interbrew，S.A.v.EdperBrascan Corp.，23 F.Supp.2d 425，429.雖然法院就實質(zhì)性影響給出了定義，但事實上在具體案件的審理中，他們?nèi)詢A向于以相對保守的方式來解釋何為“實質(zhì)性”。⑦See Kun Young Chang，Multinational Enforcement of U.S.Securities Laws：The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject－Matter Jurisdiction，9 Fordham Journal of Corporate＆Financial Law 89（2003），p.96.以下兩個案件則將反面論證何種境內(nèi)影響將被認(rèn)為不具有“實質(zhì)性”。

本文所要討論的第一個案件為IIT v.Vencap案。本案原告IIT是一家根據(jù)盧森堡法律設(shè)立的信托公司，其管理人為一家英國公司，而這家英國公司的總經(jīng)理Graze是一位居住在倫敦的美國公民。被告Vencap為一家依據(jù)巴哈馬法律創(chuàng)立的風(fēng)投公司，其創(chuàng)始人Pistell為一位居住在巴哈馬的美國公民。Graze和Pistell曾在倫敦就IIT投資Vencap問題進(jìn)行了協(xié)商，并達(dá)成一致意見。隨后，一家美國律師事務(wù)所提供了相應(yīng)的協(xié)議草案，并交由Pistell的律師進(jìn)行審核。由于Pistell在使用Vencap資金方面存在一些問題，原告IIT向美國法院提起訴訟，指控其涉嫌欺詐和挪用資金。①See IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001，1003－1004（2d Cir.1975）.原告主張Pistell的行為在美國境內(nèi)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，可以通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”，但法院卻否認(rèn)了這種觀點。法院認(rèn)為，真正因挪用資金和證券欺詐受有損失的為信托公司IIT，雖然約有300名美國公民和居民為IIT的基金份額持有人，并受有300萬美元的損失，但這種影響并不能稱得上具有“實質(zhì)性”。因為IIT的基金份額并非有意專門向美國投資者提供，其在招股說明書中已經(jīng)寫明基金份額不向美國公民或居民出售，且約300名美國投資者所遭受的300萬美元損失僅占整個信托資產(chǎn)的0.5%。②See IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001，1006－1007（2d Cir.1975）.美國投資者們遭受的此種程度的損失并不能稱得上具有“實質(zhì)性”的境內(nèi)影響。

第二個案例與前者有一定的共同點。在該案中，原告Interbrew為一家比利時組織，其主張在收購加拿大Labatt公司時，因該公司控股股東Brascan公司的虛假陳述，其付出了不合理的收購價款而受有損失。該案中各當(dāng)事人均非美國公司，且證券交易和證券欺詐行為都發(fā)生在加拿大境內(nèi)，法院若想行使管轄權(quán)只得審視本案是否可以通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”。法院認(rèn)為，原告在進(jìn)行股份收購時確實吸引了387名美國居民參與其中，但這些投資者為持有Labatt公司25%股份的股東。他們并非被告欺詐計劃的目標(biāo)受害者和實際受害者。唯一可能促使法院參與此案審理的理由是“確保維護(hù)市場的公平和誠信”，但前文已經(jīng)提及，證券法域外管轄要求享有利益的美國投資者能夠感受到具體的影響，一般性影響并不足以引發(fā)域外管轄。因此，本案并沒有通過“效果測試”，法院也不享有相應(yīng)的管轄權(quán)。③See Interbrew，S.A.v.EdperBrascan Corp.，23 F.Supp.2d 425，430.

所以有學(xué)者總結(jié)稱，法院一般通過兩個層面的分析來確定境內(nèi)“實質(zhì)性影響”。第一，要滿足境內(nèi)利益（interests in the United States）受損的要求，通常情況下原告需要為美國居民④原告為美國居民的要求隨著《多德—弗蘭克法案》的出臺而不具有實際意義，因為根據(jù)§929P（b）條款的表述，能夠適用“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”提起訴訟的為美國證券交易委員會和司法部，私人訴訟則需要因襲美國聯(lián)邦最高法院在Morrison案中確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”。但不可否認(rèn)的是，這無損于境內(nèi)利益受損的要求。；第二，原告必須證明證券欺詐是針對美國居民進(jìn)行的，且美國居民受有實際損失。就受損投資者整體來看，若受損的美國投資者僅占較小的比例，而外國投資者占絕大多數(shù)時，法院通常持有保守觀點，認(rèn)為該情形并不能滿足實質(zhì)性的要求。⑤See Joshua G.Urquhart，Transnational Securities Fraud Regulation：Problems and Solutions，1 Chicago Journal of International Law 471（2000）pp.471，475.

2.何謂“直接性”要求？在了解美國法院如何界定“實質(zhì)性”要求后，本文將分析何謂“直接性”與“可預(yù)見性”要求。不過，遺憾的是這兩項規(guī)定雖然寫入《美國對外關(guān)系法重述（第三版）》，司法實踐中法院也對域外行為的國內(nèi)影響提出了這兩點要求，但卻都沒有解釋這兩者具體內(nèi)涵。①See Continental Grain（Australia）Pty.，Ltd.v.Pacific Oilseeds，Inc.，592 F.2d 409。該案也認(rèn)為證券法的域外管轄需要滿足“直接性”要求，但是并沒有進(jìn)行具體的闡述。雖說在證券法域外管轄案件中沒有具體解釋這兩項要求，但這兩個問題在反壟斷法域外管轄領(lǐng)域曾有相關(guān)的規(guī)定和討論，可供參考借鑒。

美國國會于1982年通過《對外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》（以下稱FTAIA），旨在限制美國反托拉斯法的域外管轄范圍。根據(jù)FTAIA的規(guī)定，若境外的反競爭行為不能對美國商業(yè)產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的和可合理預(yù)見的影響，境外行為將不受該法管轄。②15 U.S.C.§6a.關(guān)于“直接性”要求，法律條文沒有進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，司法實踐也存在較大分歧。

在LSL Biotechnologies案中，第九巡回上訴法院認(rèn)為，“直接性”要求對美國境內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生的影響應(yīng)該是境外行為的“直接后果”（immediate consequence）。如果影響有賴于不確定介入因素的話，該影響將無法被界定為直接產(chǎn)生的。③See United States v.LSL Biotechnologies，379 F.3d 672，680（9th Cir.2004）.

第七巡回上訴法院則認(rèn)為“直接后果”標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，將會限縮美國反托拉斯法的適用范圍，主張采用“合理近因關(guān)系”（reasonably proximate causal nexus）的思路理解“直接性”要求。④See Lotes Co.v.Hon Hai Precision Indus.，753 F.3d 395，410（2d Cir.2014）；Minn－Chem Inc.v.Agrium Inc.，683 F.3d 845，856－857（7th Cir.2012）.正如侵權(quán)法中規(guī)定，如果損失和行為之間的關(guān)聯(lián)過于“遙遠(yuǎn)”，那么該損失將無法獲得賠償。同理，如果境外行為與國內(nèi)商業(yè)影響之間的關(guān)聯(lián)過于“遙遠(yuǎn)”，那么美國的反托拉斯法也無法規(guī)制該境外行為。⑤See F.Hoffman－La Roche Ltd.v.Empagran S.A.，542 U.S.155（2004）.

有美國學(xué)者則認(rèn)為可以借鑒侵權(quán)法中的“風(fēng)險范圍標(biāo)準(zhǔn)”來解釋“直接性”要求?！帮L(fēng)險范圍標(biāo)準(zhǔn)”要求將行為者的責(zé)任限定在其行為產(chǎn)生的一系列損害范圍內(nèi)。⑥Restatement（Third）of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm §29（2010）.在此標(biāo)準(zhǔn)之下，法院將審查境外行為和美國市場影響之間的邏輯關(guān)系，當(dāng)美國市場中的影響已經(jīng)超出境外行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險范圍時，兩者之間將不具有“直接”聯(lián)系，法院也不得主張行使管轄權(quán)。⑦See Rene H.Dubois，Understanding the Limits of the Foreign Trade Antitrust Improvement Act Using Tort Law Principle as a Guide，58 New York Law School Law Review 707（2013）pp.707，739.

總體而言，無論是“直接后果”“合理近因”還是“風(fēng)險范圍標(biāo)準(zhǔn)”，都是將“直接性”要求放置在因果關(guān)系的層面上進(jìn)行分析，只是三者的分析重點不同?！爸苯雍蠊币笮袨閷τ趽p害結(jié)果而言有直接引發(fā)的作用，若行為發(fā)生之后介入了一項新的獨立原因，且該原因引發(fā)后續(xù)的損害后果，那么損害則無法構(gòu)成原行為的直接后果；“合理近因”則考察境外行為和境內(nèi)影響之間的關(guān)聯(lián)是否過于“遙遠(yuǎn)”，具體分析過程中通常會包含相應(yīng)的政策分析和價值判斷；“風(fēng)險范圍標(biāo)準(zhǔn)”則重在考察國內(nèi)影響是否已經(jīng)溢出了境外行為的風(fēng)險范圍，在此層面上考慮因果關(guān)系是否成立。

3.關(guān)于“可預(yù)見性”的要求?！翱深A(yù)見性”同樣是法律因果關(guān)系層面的概念，用于限制行為人的責(zé)任承擔(dān)范圍。①See United States v.LSL Biotechnologies，379 F.3d 672（9th Cir.2004）.按照程序正義的要求，將效果原則的適用范圍限定在境外行為人能夠預(yù)見境內(nèi)影響的情形。若一國可以管轄偶然產(chǎn)生境內(nèi)影響的境外行為，行為者需要為其完全不可預(yù)見的交易后果負(fù)擔(dān)責(zé)任，這對于境外行為人而言顯然并不公平。因此，在通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”確定管轄權(quán)時，需要要求境外行為人在實施行為時能夠預(yù)見到給境內(nèi)投資者以及證券市場帶來的損害。②See Gregory K.Matson，Restricting the Jurisdiction of American Courts over Transnational Securities Fraud，79 Georgetown Law Journal 141（1990），pp.169－171.對于偶然發(fā)生、超出行為人合理預(yù)期范圍的損失，行為人不需要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。在Animal Science Products一案中，法院重申了這種觀點：通過“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”確定法律的域外管轄權(quán)時，需要滿足“可預(yù)見性”要求。具體而言，“可預(yù)見性”要求境內(nèi)影響可以被行為人合理預(yù)見，該影響不能僅是一種巧合或者是偶然發(fā)生的情形（a mere incidental occurrence）。③See Animal Science Products v.China National Metal＆Minerals Import＆Export Corporation（702 F.supp.2d 320）.

四、我國《證券法》 域外管轄標(biāo)準(zhǔn)與具體適用

（一）“效果原則”能夠滿足我國域外管轄的基本要求

1.“交易標(biāo)準(zhǔn)”難以滿足當(dāng)前的需要。采用“交易標(biāo)準(zhǔn)”，將一國證券法的管轄范圍限定在本國域內(nèi)，最為契合“場所支配行為”的法諺，可以促使行為人對自身行為風(fēng)險作出充分、有效的預(yù)測，同時也能在極大程度上減少與其他國家發(fā)生管轄權(quán)沖突的可能性。加之當(dāng)時的跨境證券交易活動并不普遍，因而，在證券法立法之初，采納“交易標(biāo)準(zhǔn)”，限制一國證券法的管轄范圍成為各國普遍采用的做法。但伴隨著證券交易的全球化發(fā)展、跨國公司的快速崛起以及新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，各類跨境證券欺詐行為也開始粉墨登場，在跨境監(jiān)管合作機(jī)制難以有效運(yùn)作的背景之下，仍然固守“交易標(biāo)準(zhǔn)”，限制一國證券法的域外管轄已經(jīng)難以滿足保護(hù)本國投資者合法權(quán)益、維護(hù)國內(nèi)證券市場秩序的需求。④參見李堪：《金融監(jiān)管域外管轄權(quán)問題研究及中國的對策分析》，載《上海金融》2013年第6期。在此背景下，擴(kuò)大一國證券法的管轄范圍，賦予其域外管轄權(quán)的做法也逐漸被各國接受。

不再嚴(yán)守“交易標(biāo)準(zhǔn)”，在一定條件下賦予證券法域外管轄的權(quán)力，已在新《證券法》中得到確認(rèn)。因而，證監(jiān)會作為公共執(zhí)法機(jī)關(guān)能據(jù)此進(jìn)行域外執(zhí)法，在私人訴訟領(lǐng)域，中國《證券法》也能夠作為準(zhǔn)據(jù)法得以使用。

但通過前文對美國證券法域外管轄現(xiàn)狀的介紹，仍留有一個小問題尚需回應(yīng)，即是否有必要像美國一樣在證券法域外管轄問題上采用“二分”的做法，在私人證券訴訟中仍保留“交易標(biāo)準(zhǔn)”，僅在公共執(zhí)法領(lǐng)域賦予法律域外管轄權(quán)？

事實上，這種證券法管轄標(biāo)準(zhǔn)的“二分”途徑很難在理論上站得住腳。美國法院通常將涉外證券欺詐訴訟案件中的法律適用識別為公法問題。①See Andreas F.，Lowenfeld，Public Law in the International Arena：Conflict of Laws，International Law，and Some Suggestions for Their Interaction，163 Recueil Descours 311（1979），p.347.對于由美國證券交易委員會和司法部提起的訴訟，將其識別為公法問題是容易理解的。而對于私人投資者提起的訴訟來說，法院也傾向于將其識別為公法上的問題，理由在于投資者提起訴訟的目的雖然是獲取民事賠償，但事實上卻促使相應(yīng)的責(zé)任主體遵守證券法規(guī)定，提起訴訟的投資者成為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的“代理人”。②See Robert W.Hillman，Cross－Border Investment，Conflicts of Laws，and Privatization of Securities Law，55 Law and Contemporary 331（1992），p.340.既然兩種訴訟都可以被識別為公法層面上的問題，在管轄權(quán)問題上卻適用不同的標(biāo)準(zhǔn)確實讓人捉摸不透。

不過，有學(xué)者也曾表示過對“二分”路徑的認(rèn)同，理由在于美國的證券集團(tuán)訴訟具有濫訴的傾向，出于司法經(jīng)濟(jì)的考量，在“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”下只允許美國證券交易委員會和司法部提起訴訟，而否定私人訴訟的可能性。③See Kun Young Chang，Multinational Enforcement of U.S.Securities Laws：The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject－Matter Jurisdiction，9 Fordham Journal of Corporate＆Financial Law 89（2003），p.121.不過，該學(xué)者只贊同在“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”下的“二分”路徑，認(rèn)為在“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”下私人訴訟和公共執(zhí)法仍然可遵守相同的規(guī)則。

本文認(rèn)為，美國證券法域外管轄“二分”現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要源自Morrison案與《多德—弗蘭克法案》之間的尷尬銜接，并不具有真正的理論支撐。即便是出于司法經(jīng)濟(jì)的考量，學(xué)者們也并不反對當(dāng)境外證券欺詐行為損害境內(nèi)投資者權(quán)益時，投資者有權(quán)提起訴訟。況且，司法經(jīng)濟(jì)的考量是建立在美國證券集團(tuán)訴訟具有濫訴傾向之上的。我國的新《證券法》雖也建立了證券集團(tuán)訴訟制度，但由于該訴訟制度并不像美國證券集團(tuán)訴訟一樣由律師主導(dǎo)、采用風(fēng)險代理機(jī)制，濫訴的可能性相對較小。當(dāng)境外證券欺詐行為損害中國境內(nèi)投資者權(quán)益時，賦予證券法域外管轄的權(quán)力，統(tǒng)一公共執(zhí)法和私人訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，更為符合證券法保護(hù)投資者的立法本意。因此，本文并不贊同證券法域外管轄標(biāo)準(zhǔn)的“二分”路徑，“交易標(biāo)準(zhǔn)”也難以適應(yīng)證券交易國際化背景下的跨境監(jiān)管和投資者保護(hù)需求。

2.當(dāng)前中國不必急于引入“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”。前文已經(jīng)提及，在本次中國《證券法》修訂的過程中，多名學(xué)者撰文建議增加域外管轄制度，具體的適用標(biāo)準(zhǔn)不僅涵蓋了新法已經(jīng)采納的“效果原則”，也包括美國目前仍然使用的“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”。那是否意味著中國需要增加“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”以擴(kuò)大證券法的域外管轄范圍呢？對此，本文持否定的觀點，主要基于以下考量：

其一，較“效果原則”而言，“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定更為寬泛、模糊，更易造成一國證券法域外管轄的不正當(dāng)擴(kuò)張，引發(fā)管轄權(quán)沖突，同時證券交易行為人也難以進(jìn)行有效的預(yù)測，大大增加了交易成本。根據(jù)《多德—弗蘭克法案》的規(guī)定，若發(fā)生在美國境內(nèi)的行為對于跨境證券欺詐活動而言屬于關(guān)鍵步驟，美國法院則享有相應(yīng)管轄權(quán)。①15 USCA§929P（b）.但難題就在于如何界定什么是關(guān)鍵步驟。在最初的Leasco案中，法院認(rèn)為證券欺詐行為人曾在美國境內(nèi)就欺詐活動召開過相關(guān)會議，并在境內(nèi)通過郵件和電話的形式討論過欺詐問題，因而認(rèn)為發(fā)生在美國境內(nèi)的行為屬于整體欺詐活動中的一個重要環(huán)節(jié)，滿足了“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”要求，法院可以管轄此案。②See Leasco Data Processing Equip.Corp.v.Maxwell，468 F.2d 1326，1338（2d Cir.1972）.Kasser案的案情與前者類似，在美國境內(nèi)存在部分證券欺詐行為，但是更大部分的行為其實發(fā)生在加拿大、瑞士等地。但法院認(rèn)為發(fā)生在美國境內(nèi)的行為有效推動了欺詐陰謀的實施，也滿足“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”要求。③See SEC v.Kasser，548 F.2d 109（3d Cir.1997）.而后一案件經(jīng)常被指責(zé)過于寬泛地解釋了“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”，已經(jīng)偏離了法院所確立的先例。由于缺乏客觀、準(zhǔn)確的要求，在具體司法實踐中，“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”很容易引發(fā)管轄權(quán)的不正當(dāng)擴(kuò)張，引發(fā)管轄權(quán)沖突。目前，中國處于證券法域外管轄的初步嘗試階段，加之我國證券市場建設(shè)時間相對較短，國際化程度相對較低，更需要謹(jǐn)慎擴(kuò)張證券法域外管轄的范圍。

其二，則是基于司法、執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的考量。經(jīng)濟(jì)因素在一定程度上影響了很多法律體系行使管轄權(quán)的意愿。④［美］阿瑟·馮邁倫著：《國際私法中的司法管轄權(quán)之比較研究》，李晶譯，法律出版社2015年版，第40頁。在“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”下，即便因證券欺詐行為受損的只有外國投資者，只要欺詐行為的重要組成部分發(fā)生在本國境內(nèi)，一國仍有權(quán)主張行使管轄權(quán)。不過，讓一國證券法卷入對跨境交易中的外國投資者保護(hù)，這是“無法想象”的。⑤See IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001，1016（2d Cir.1975）.基于司法、執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的角度，一國通常也不會在這樣的情形下主張行使管轄權(quán)。因而，在“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”確立之初，法院要求欺詐行為和國內(nèi)損害結(jié)果需要同時存在。⑥See Leasco Data Processing Equip.Corp.v.Maxwell，468 F.2d 1326，1338（2d Cir.1972）.基于司法、執(zhí)法經(jīng)濟(jì)的考量，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”。

其三，回歸到美國選擇“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”的理論起點來看，其所主張的理由未必成立。避免美國淪為證券欺詐者的“避風(fēng)港灣”，防止美國成為證券欺詐的輸出國，成為法院采用“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行域外管轄最為重要的理論基礎(chǔ)。①See IIT v.Vencap，Ltd.，519 F.2d 1001（2d Cir.1975）.但前文已提及，學(xué)者們開始質(zhì)疑該觀點的合理性。有學(xué)者認(rèn)為即便是發(fā)生在美國境內(nèi)的行為有意向境外輸出證券欺詐，但只要證券欺詐的“輸入國”采納相應(yīng)管制措施，美國自然也無法成為欺詐行為的“輸出國”。②See Rochelle G.，Kauffman，Secrecy and Blocking Laws：A Growing Problem as the Internationalization of the Securities Markets Continues，18 Vanderbilt Journal of Transnational Law 809（1985），pp.815－816.采用“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”的另一理由在于，懲戒跨境證券欺詐行為能夠有效鼓勵本國證券行業(yè)提升自身道德水平，形成高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)道德，有利于本國證券市場的健康發(fā)展。③See Grunenthal Gmb H v.Hotz，712 F.2d 424，425（9th Cir.1983）.不過這個觀點顯得更為單薄，促進(jìn)本國證券市場健康發(fā)展、提升行業(yè)道德，完全可以通過強(qiáng)化本國證券市場監(jiān)管達(dá)到目標(biāo)，不必大費(fèi)周折地去管轄只侵害外國投資者權(quán)益的跨境證券欺詐行為。

（二）對我國《證券法》域外管轄“效果原則”適用的完善

就域外管轄適用標(biāo)準(zhǔn)而言，中國新《證券法》采用了“效果原則”，與美國所用的“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”大體相同。當(dāng)境外的證券發(fā)行和交易行為在中國境內(nèi)產(chǎn)生擾亂市場秩序、損害投資者權(quán)益的效果時，將會受到中國法律的懲戒。單看新《證券法》有關(guān)域外管轄權(quán)規(guī)定的字面表述，其對中國境內(nèi)影響并沒有設(shè)置相應(yīng)的限制條件。這不僅賦予司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)更大自由裁量空間的同時，也帶來管轄權(quán)濫用的風(fēng)險。司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)可以管轄較為嚴(yán)重的跨境證券欺詐行為，但是囿于有限的司法、執(zhí)法資源和對國際禮讓原則的遵守，有必要放棄對于境內(nèi)影響較小的欺詐行為的規(guī)制。④See Joshua L.Boehm，Private Securities Fraud Litigation after Morrison v.National Australia Bank：Reconsidering a Reliance－Based Approach to Extraterritoriality，53 Harvard International Law Journal 249（2012），p.289.所以，本文建議借鑒美國證券法域外管轄“效果測試標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定完善我國《證券法》域外管轄的具體適用，要求僅當(dāng)中國境內(nèi)的影響為跨境欺詐行為的“實質(zhì)、直接、可預(yù)見”的結(jié)果時，方有權(quán)主張對欺詐行為行使管轄權(quán)。

第一個條件“實質(zhì)性”是一個相對靈活的要求，本身受到其他很多因素的影響。⑤See Animal Science Products v.China National Metal＆Minerals Import＆Export Corporation（702 F.supp.2d 320）.借鑒美國法院的裁判思路，“實質(zhì)性”要求可以通過以下兩方面進(jìn)行判斷：其一，要滿足境內(nèi)利益受損的要求。境內(nèi)損失需要由具體享有利益的境內(nèi)投資者所“感知”，該影響不得是一般性影響；其二，證券欺詐活動主要是針對中國境內(nèi)投資者進(jìn)行的，一般要求招股說明書中載明該證券向中國投資者出售。就受到欺詐的投資者整體而言，若中國境內(nèi)的投資者僅占據(jù)極小比例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該情形并不滿足“實質(zhì)性”要求。①See Joshua G.Urquhart，Transnational Securities Fraud Regulation：Problems and Solutions，1 Chicago Journal of International Law 471（2000）pp.471，475.

第二個條件要求境內(nèi)影響由跨境證券欺詐行為直接產(chǎn)生。在判定“直接性”問題上，美國司法實踐和學(xué)術(shù)理論存有不同的觀點，出現(xiàn)“直接后果”“合理近因”和“風(fēng)險范圍標(biāo)準(zhǔn)”等不同的判定思路，但總體而言都是將其置于因果關(guān)系框架之下進(jìn)行分析。本文贊同美國學(xué)者借侵權(quán)法中的因果關(guān)系理論去界定“直接性”的做法。從立法目的來看，侵權(quán)法與反托拉斯法、證券法都有著相似的目標(biāo)，這些法律都試圖通過追究行為者的責(zé)任以懲戒有害行為，并通過要求行為人對受有損失的一方進(jìn)行賠償以彌補(bǔ)其損失。②See Michael A.Carrier，A Tort－Based Causation Framework for Antitrust Analysis，77 Antitrust Law Journal 991（2011），pp.991，1004.并且，通常情況下，人們也認(rèn)同證券欺詐屬于侵權(quán)行為的一種。③See Donald H.J.Hermann，Extraterritorial Criminal Jurisdiction in Securities Laws Regulation，16 Cumberland Law Review（1986），pp.207，228.因此，在構(gòu)建“直接性”要求的過程中，可以借鑒我國侵權(quán)法中的因果關(guān)系理論。

關(guān)于侵權(quán)法中因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)學(xué)說不無爭論。目前，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國法上的相當(dāng)因果關(guān)系理論。④參見江平、費(fèi)安玲主編：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第215－228頁；王利明著：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第381－411頁；葉金強(qiáng)：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。在學(xué)者們的大力提倡之下，相當(dāng)因果關(guān)系理論也逐漸受到實務(wù)界的重視，不少法院在實踐中已逐漸接受該理論。⑤有關(guān)案例如“關(guān)邦仲等訴廣東省人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2004）穗中法民一終字第3519號民事判決書；“顏麗芬、謝侃訴曾巖、阮賜福、阮景輝人身損害賠償糾紛案”，福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2005）思民初字第515號民事判決書；“夏曄訴瀘州瀘南中學(xué)人身損害賠償案”，四川省瀘州市中級人民法院（2005）瀘民終字第269號民事判決書。參見程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年第2版，第228頁。相當(dāng)因果關(guān)系理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩個階段來考察因果關(guān)系的成立：首先需要滿足事實上的因果關(guān)系，即被訴行為是損害發(fā)生不可或缺的條件；其次則重在考察相當(dāng)性，也稱“法律上的因果關(guān)系”，即要求被訴行為實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性。⑥參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華、張新寶譯，法律出版社2001年版，第522－527頁；朱巖：《當(dāng)代德國侵權(quán)法上因果關(guān)系理論和實務(wù)中的主要問題》，載《法學(xué)家》2004年第6期。因此，本文認(rèn)為可以從相當(dāng)因果關(guān)系理論的角度去界定“直接性”，首先審查跨境證券欺詐行為是不是境內(nèi)損害發(fā)生必不可少的條件，其次審視欺詐行為增加境內(nèi)損害發(fā)生的客觀可能性。

第三個條件要求發(fā)生在境內(nèi)的損害能被跨境證券欺詐行為人合理預(yù)見，不能僅是一種偶然的巧合。“可預(yù)見性”是普通法系因果關(guān)系理論下的子概念，將行為人責(zé)任承擔(dān)范圍限定在其可預(yù)見的范圍之內(nèi)，以求公平正義。①參加王澤鑒著：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第186頁。通常情況下，只要求欺詐行為人能夠合理預(yù)見損害種類即可，行為人未能合理預(yù)見該損失的范圍、程度或其發(fā)生的方式，則無關(guān)緊要。②參見程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年第2版，第234頁；潘?。骸队⒚狼謾?quán)法可預(yù)見性規(guī)則之溯源、概念與邏輯》，載《法治研究》2018年第5期。

五、結(jié)論

為有效應(yīng)對證券交易全球化背景下的跨境監(jiān)管，有效打擊跨境證券欺詐行為，保護(hù)中國境內(nèi)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)中國境內(nèi)市場的穩(wěn)定秩序，本次《證券法》在修訂過程中增設(shè)了域外管轄條款。新《證券法》確立域外管轄權(quán)的同時也帶來了兩個疑問：其一，這樣的域外管轄標(biāo)準(zhǔn)是否恰當(dāng)，有無必要借鑒美國做法，增加“交易標(biāo)準(zhǔn)”和“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”？其二，這樣的域外管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在具體的適用過程中是否需要增加相應(yīng)的限制條件？

對于第一個問題，本文否定了美國證券法域外管轄“二分”的做法，且認(rèn)為目前完全沒有必要引入“行為測試標(biāo)準(zhǔn)”，現(xiàn)有的“效果原則”完全可以滿足當(dāng)下中國《證券法》域外管轄的需求。而對于第二個問題，本文認(rèn)為，出于司法、執(zhí)法經(jīng)濟(jì)以及遵守國際禮讓原則的考量，在具體實施域外管轄制度過程中應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的限制條件，并提出可以借鑒美國法中的規(guī)定，要求因境外證券發(fā)行和交易行為引發(fā)的境內(nèi)影響需要是“實質(zhì)的、直接的和可預(yù)見的”。