地方立法重復(fù)上位法的現(xiàn)狀及改善設(shè)想

唐璐

引言：

2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會議審議通過了新修改的《立法法》，賦予了所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。自設(shè)區(qū)的市人大及其常委會短期內(nèi)開始集中行使立法權(quán)以來，一方面，由于大量地方性法規(guī)被制定，對完善地方法制產(chǎn)生了積極作用，賦予地方立法權(quán)的目的是彌補(bǔ)中央立法不能完整的反映各地不平衡狀況，充分調(diào)動(dòng)地方管理當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會事務(wù)的積極性;但另一方面，立法權(quán)擴(kuò)容后，使重復(fù)立法問題尤其是在地方實(shí)施性立法領(lǐng)域的重復(fù)立法問題更為顯著，這是立法權(quán)擴(kuò)容后最主要的問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)行的地方性法規(guī)已經(jīng)超過了7000多部，有法條50多萬條，抄錄上位法條數(shù)已經(jīng)超過了50%，幾乎每部地方性法規(guī)都有照抄上位法的條款，可以說重復(fù)上位法已經(jīng)成為地方立法中普遍存在的問題，地方性法規(guī)沒有真正發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。

事實(shí)上，隨著時(shí)代的發(fā)展以及立法技術(shù)的提高，現(xiàn)實(shí)生活中地方立法抵觸上位法的情形并不多見。而地方立法重復(fù)上位法的情形卻廣泛存在、難以計(jì)數(shù)，尤其是隨著設(shè)區(qū)的市在立法中的積極性和主動(dòng)性越來越突出，立法的數(shù)量在不斷增長，而重復(fù)上位法的現(xiàn)象在《立法法》將地方立法權(quán)擴(kuò)張到設(shè)區(qū)的市一級后更有蔓延之勢。自新的《立法法》通過后，江西省人大法制委、法工委根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，對除南昌市之外的十個(gè)設(shè)區(qū)的市，從立法能力、立法需求以及人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況等方面進(jìn)行了評估。2015年11月20日和2016年4月1日，經(jīng)省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議、第二十四次會議決定，分別確定了九江、上饒、贛州、景德鎮(zhèn)、吉安、宜春、撫州七個(gè)設(shè)區(qū)的市和萍鄉(xiāng)、鷹潭、新余三個(gè)設(shè)區(qū)的市人大及其常委會可以開始制定地方性法規(guī)。本文主要是對2018年江西省通過的幾部地方立法條例與上位法進(jìn)行對比，探究地方立法重復(fù)上位法的現(xiàn)狀以及提出相應(yīng)的改善設(shè)想。

一、地方立法的重復(fù)性條文情形——以江西省為例

本文對2018年江西省通過的幾部地方立法條例與其上位法進(jìn)行對比分析，將主要重復(fù)情形歸納為復(fù)制型重復(fù)、組合型重復(fù)、修飾型重復(fù)三種形式，這三種形式都重復(fù)了上位法的規(guī)定，但在外觀表現(xiàn)上存在著較大的差異。

1. 復(fù)制型重復(fù)。復(fù)制型重復(fù)是在文字上不進(jìn)行任何的修改，完全復(fù)制上位法的法條，可以進(jìn)行輕易的識別。比如《新余市仙女湖水體保護(hù)條例》第23條第三款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位發(fā)生事故或者其他突發(fā)性事件，造成或者可能造成水污染事故的，應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)本單位的應(yīng)急方案，采取隔離等應(yīng)急措施，防止水污染物進(jìn)入水體，并向事故發(fā)生地的縣級以上地方人民政府或者環(huán)境保護(hù)主管部門報(bào)告。環(huán)境保護(hù)主管部門接到報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向本級人民政府報(bào)告，并抄送有關(guān)部門”其與《中華人民共和國水污染防治法》第78條所規(guī)定的內(nèi)容只字不差。有些情形下，文字雖有略微調(diào)整，但從結(jié)構(gòu)到內(nèi)容均無實(shí)質(zhì)性變化，也屬于復(fù)制性重復(fù)，如《九江市立法條例》第39條規(guī)定：“地方性法規(guī)案有關(guān)問題專業(yè)性較強(qiáng)，需要進(jìn)行可行性評價(jià)的，應(yīng)當(dāng)召開論證會，聽取有關(guān)專家、部門和市人民代表大會代表等方面的意見?！逼渑c《中華人民共和國立法法》第36條所規(guī)定的：“法律案有關(guān)問題專業(yè)性較強(qiáng)，需要進(jìn)行可行性評價(jià)的，應(yīng)當(dāng)召開論證會，聽取有關(guān)專家、部門和全國人民代表大會代表等方面的意見?！毕噍^，只是將“法律”改為“地方性法規(guī)案”，“全國人民代表大會”改為“市人民代表大會”，實(shí)際上內(nèi)容并無差別。

2. 組合型重復(fù)。 組合型重復(fù)中的條文從結(jié)構(gòu)上看與上位法是不同的，但是內(nèi)容卻是一致的。 組合式重復(fù)根據(jù)組合的差異又可分為合并型重復(fù)和拆分型重復(fù)：（1）合并型重復(fù)是指把上位法的多項(xiàng)法條合并成一條地方性法規(guī)。（2）拆分型重復(fù)是將上位法法條拆分成一條或者多條地方性法規(guī)。

3. 修飾型重復(fù)。相比較而言，組合型重復(fù)更像是物理變化，而修飾型重復(fù)則很接近化學(xué)變化（對上位法的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化），但修飾性重復(fù)與細(xì)化仍然有著本質(zhì)的不同，即細(xì)化是對法條的構(gòu)成要件和法律效果做出一定的改變，但修飾型重復(fù)并未產(chǎn)生這種變化，它只是對上位法進(jìn)行一定的“修飾”而已。舉例而言，《中華人民共和國立法法》第36條規(guī)定：“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”5。對此《宜春市立法條例》第36條第 1 款進(jìn)行了看似細(xì)化的規(guī)定“聽取意見可以采取書面征詢、走訪調(diào)研、座談會、論證會、聽證會等多種形式?！盵]，增加了“書面征詢、走訪調(diào)研”兩種調(diào)查的類別，但實(shí)際上，書面征詢、走訪調(diào)研是座談會、論證會事前要進(jìn)行的事項(xiàng)，無需進(jìn)一步列舉。這種對上位法條文的修改表面上看是一種“細(xì)化”，但實(shí)際上被沒有改變上位法的法律效果，也相當(dāng)于對上位法的重復(fù)。

另外，在立法過程中特別是起草階段會出現(xiàn)一種普遍的現(xiàn)象，就是設(shè)區(qū)的市的地方立法者將上位法法益完全不同的兩個(gè)法條，分別復(fù)制其中的一部分或者幾部分進(jìn)行組合，組成一個(gè)新的法條，這種情形也屬于對上位法的復(fù)制，但是實(shí)際上屬于對上位法的抵觸，因?yàn)槠渫耆淖兞松衔环ㄋ磉_(dá)的意思，違背上位法的立法目的和立法精神。雖然這種情況會在審議過程中被刪除或者修改，但是仍然屬于設(shè)區(qū)的市立法工作中的一個(gè)很常見的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)引起廣泛的重視。

二、實(shí)時(shí)性立法重復(fù)上位法的原因

地方性法規(guī)重復(fù)上位法的弊端很多，認(rèn)識到這個(gè)問題的專家和地方立法工作人員也很多，但是這種情形在各地仍然普遍存在，究其原因主要是：

（一）地方立法重復(fù)上位法的“慣性”很難克服

“慣性”是指一旦進(jìn)入某一循環(huán)，就會以一種“慣性”一直做這件事，就可能對這種方式產(chǎn)生依賴。就像一個(gè)人如果輕易作了某種選擇，就好像走了一條無法回頭的道路路。慣性力使該選擇具有自我增強(qiáng)作用，使人無法輕松脫身。

從這種立法關(guān)系的歷史演變來看，地方立法重復(fù)上位法的“慣性”已經(jīng)形成，要克服這種路徑依賴的“慣性”作用是很困難。受高度集中的立法集中化的悠久傳統(tǒng)的束縛，一些地方立法機(jī)構(gòu)很難克服“仰望”的習(xí)慣。如何利用賦予他們的地方立法權(quán)已經(jīng)成為地方人大常委會亟需解決的問題。按照一般的心理規(guī)律，在這種情況下，模仿權(quán)威已成為唯一的選擇。對于地方人民代表大會而言，全國人民代表大會制定法律的經(jīng)驗(yàn)和做法無疑是最權(quán)威、最可模仿的。因此，在風(fēng)格、內(nèi)容和文字上，遵循優(yōu)越方法的整體方式在地方立法的早期階段具有自然的合理性。此外，模仿與自己處境相同的人的處境是一種普遍的心理狀態(tài)。在沒有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的情況下，重復(fù)疊加方法很容易在各個(gè)地方引起競爭性模仿。因此，重復(fù)疊加法的問題很快就顯現(xiàn)出來了。在這個(gè)模仿權(quán)威和模仿“鄰居”的過程中，形成了重復(fù)上層方法的路徑依賴，并不斷增強(qiáng)。在加強(qiáng)這種慣性的過程中，具有部門利益的起草人無疑為該制度的延續(xù)提供了一定的動(dòng)力，并引發(fā)了地方立法重復(fù)上位法以保持原始慣性并朝著原始方向發(fā)展的情況。

（二）立法者沒有形成立法職業(yè)層面的“共同偏好”

偏好是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值理論中的一個(gè)基本概念。偏好是主觀的和相對的。偏好實(shí)際上是一種隱藏在人們心中的情感和方向。這是非直覺的，導(dǎo)致偏好的情感因素不僅僅是理性因素。借用這一概念的原因是，在法理學(xué)上，不應(yīng)重復(fù)上位法的結(jié)論沒有太多爭議。支持重復(fù)的上位法的原因通常不會在法學(xué)層面上提出。這些原因多數(shù)是基于立法者“路徑依賴”形成的“偏好”。這些原因是：

1.重復(fù)上位法是確保地方立法不與上位法沖突的有效措施。這種表述很可能源自對“非沖突”原理的機(jī)械理解。根據(jù)流行的觀點(diǎn)，非沖突原則的目的不是在精神和精神上反對上級法律，而是維護(hù)我國法律制度的統(tǒng)一性。最初的意圖絕對不是鼓勵(lì)這種無效率的盲目重復(fù)上級法律。 如果以重復(fù)來保證不抵觸，最好的方法是完整地復(fù)制那些可以復(fù)制的方法。它更多地重復(fù)了高級方法的“變形”，“實(shí)際上，這違反了“非沖突”原則。

2.上位法很重要，需要反復(fù)的強(qiáng)調(diào)。這種觀點(diǎn)可能歸因于某些立法者在長期行政工作中的常規(guī)做法，即通過轉(zhuǎn)發(fā)行政文件來實(shí)施上級的指示。

3.根據(jù)上位法的章節(jié)風(fēng)格建立地方法規(guī)將確保法規(guī)的結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化。此原因反映出“法典崇拜”的復(fù)雜性可以建立其自己嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)和書面規(guī)范。何況目前相較于形式，我們應(yīng)該更加注意內(nèi)容本身而不是形式。

三、地方立法重復(fù)上位法的改善設(shè)想

地方立法不能僅僅是重復(fù)上位法的規(guī)定，要以真切、透徹地洞察法制時(shí)代基層民眾的國家生活、社會生活和公民生活作為前提，制定符合地方立法特色的法規(guī)。因此，對地方立法不重復(fù)上位法提出了以下幾點(diǎn)改善設(shè)想。

（一）強(qiáng)化立法者的法理素養(yǎng)訓(xùn)練

作為地方立法的起草者，首先要有一個(gè)良好的法理素養(yǎng)，充分了解到重復(fù)上位法存在的危害，貫徹依法立法的法治思想。但是部分設(shè)區(qū)的市立法者自身經(jīng)驗(yàn)還不夠，不能有針對性的開展立法調(diào)研，也不能全面了解社會各方面的問題，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)社會方面。作為人大常委會立法綜合部門的法工委、法制委應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起對本級人大常委會和下級人大常委會的立法工作者進(jìn)行法理素養(yǎng)培訓(xùn)的重任，可以采取多種形式，例如：舉辦培訓(xùn)班開展集中培訓(xùn)、組織參加專業(yè)知識進(jìn)修和多渠道學(xué)術(shù)交流以及到其他省份考察的形式。拓寬立法者立法實(shí)務(wù)方面的常識，開闊立法者的視野，這不僅僅增強(qiáng)法學(xué)理論方面的綜合素質(zhì)，更要學(xué)會靈活運(yùn)用社會、經(jīng)濟(jì)、管理等多方面的基礎(chǔ)知識，為提高地方立法質(zhì)量打下一個(gè)良好的基礎(chǔ)。

（二）建立和完善立法項(xiàng)目可行性評估制度。

開展立法可行性評估是進(jìn)行地方立法前必不可少的步驟，目前北京等地已經(jīng)相繼建立了立法評估制度。建立立法項(xiàng)目可行性評估制度的目的是：對立法項(xiàng)目進(jìn)行深入的、理論性、可行性分析，避免立法項(xiàng)目與實(shí)際情況不相符合。另外還可以邀請人大代表、專家學(xué)者以及相關(guān)利害關(guān)系群體參加立法項(xiàng)目評估，發(fā)表評估意見，保證評估結(jié)果能夠更加科學(xué)、客觀和中立。

（三）轉(zhuǎn)變地方立法需要大而全的觀念

立法需要大量的人力和資力，孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“節(jié)制是立法者的美德”，地方立法不能“貪大”，大而全的地方立法更多的是對上位法的重復(fù)。因此，在實(shí)施性立法中，更應(yīng)該注重洞察基層民眾的現(xiàn)實(shí)生活，充分分析地方立法的特色，針對立法實(shí)踐中亟待解決的問題和需要細(xì)化的上位法規(guī)定進(jìn)行全面系統(tǒng)的分析，除了為了上下文銜接和其他必要表明目的的條款，應(yīng)當(dāng)盡量減少原則性條款，使得地方立法的可操作性和可實(shí)施性更強(qiáng)，“少而精”應(yīng)當(dāng)是地方立法追求的一個(gè)目標(biāo)。

另外，在起草地方法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)把解決本地區(qū)實(shí)際情況的條款、創(chuàng)設(shè)性的條款以及為落實(shí)上位法而制定的具體實(shí)施性條款作為立法的重點(diǎn);而需要與上位法進(jìn)行銜接或者與本行政區(qū)域內(nèi)的其他條款有相同內(nèi)容的法條可以采取參照或者援引的方式進(jìn)行示明。在法律文本結(jié)構(gòu)上，對于為了執(zhí)行法律法規(guī)而制定的地方立法條例，可以摒棄以往的章節(jié)式結(jié)構(gòu)，而采用精簡的條款式結(jié)構(gòu)。通過這種方式，使地方性法規(guī)更加“少而精”。

（四）通過立法使“不重復(fù)”成為一項(xiàng)原則

可以通過將不重復(fù)上位法原則直接規(guī)定在《立法法》中，使其上升到制度化的層面。例如：《甘肅省地方立法條例》就把不重復(fù)作為立法的一個(gè)重要原則，在總則中與“不抵觸、有特色、可操作”等重要原則進(jìn)行了并列的規(guī)定，又在后面的專章中對不重復(fù)要求作出了具體的規(guī)定：除因立法技術(shù)等原因個(gè)別款或者個(gè)別項(xiàng)必須重復(fù)外，不得有整條重復(fù)上位法的內(nèi)容，也不得通過變換表述方式變相重復(fù)上位法的內(nèi)容。通過嚴(yán)格又具體的規(guī)定，將“不重復(fù)”原則量化到“款”和“項(xiàng)”，這樣就使人大常委會法制工作機(jī)構(gòu)在審查和修改地方立法草案時(shí)，能夠指導(dǎo)和幫助設(shè)區(qū)的市立法單位刪除與上位法重復(fù)的法條。為地方立法不重復(fù)上位法提供了制度保障。

四、總結(jié)

地方立法的主要目的是把原則性和寬泛的上位法條文進(jìn)行細(xì)化，對制定上位法時(shí)沒有出現(xiàn)的情況或者沒有考慮到的情形進(jìn)行查漏補(bǔ)缺，從而使國家法律體系更加完整并能夠在地方得到順利實(shí)施。但是，就目前的情況看來，很多地方在制定地方性法規(guī)時(shí)，沒有針對上位法的實(shí)施情況進(jìn)行考察，而且缺少解決具體問題的針對性條款，存在很多重復(fù)上位法的情形，在這種情況下制定的地方法規(guī)是很難具有地方特色和可操作性的。另外，很多地方立法者對立法工作中存在的問題無從下手，所以要改善地方立法重復(fù)上位法的現(xiàn)象，使地方性法規(guī)更加深入人民群眾，還有很長的路要走。

注釋：

1.參見屈茂輝：《我國上位法與下位法內(nèi)容相關(guān)性實(shí)證分析》，《中國法學(xué)》2014 年第 2 期。

2. 彭東昱：《賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)》，《中國人大》2014 年第 10 期。

3. 參見《新余市仙女湖水體保護(hù)條例》第二十三條第三款

4. 參見《九江市立法條例》第三十九條規(guī)定

5.參見《中華人民共和國立法法》第三十六條規(guī)定

6. 參見《宜春市立法條例》第三十六條第一款規(guī)定

參考文獻(xiàn)：

[1]黃楷.地方立法“不重復(fù)上位法”原則及其限度一一以浙江省設(shè)區(qū)的市市容環(huán)衛(wèi)立法為例[J].浙江社會科學(xué)，2017 （12）： 35-41+81+156.

[2]呂新華.論重復(fù)立法之克服[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014， 27 （07） ： 36-41.

[3]郭曉雨.地方立法權(quán)擴(kuò)容背景下的重復(fù)立法問題[J].中國人權(quán)評論，2015 （02）：80-90+178-179.