石佳友,鄭衍基

對于中國法來說,獲利返還并非一個陌生的概念,與之相關的規(guī)定散見于中國法律的多個領域,但大致可分為兩類:一類是在公司及證券法律體系中規(guī)定的 “歸入權”;〔1〕如 《公司法》第148條規(guī)定,對于公司董事及高級管理人員違反忠實與勤勉義務的法律后果,即所得收入收歸公司所有。另一類是在侵權法律體系中,作為侵權損害賠償?shù)挠嬎惴绞襟w現(xiàn)在相關條文中,最為典型的當屬 《侵權責任法》第20條以及知識產(chǎn)權法中的損害賠償條款,這些條款大多采取按受害人損失、侵權人獲利、支付合理使用費及法定損害賠償、酌定賠償?shù)捻樞虼_定損害賠償數(shù)額?！?〕如 《著作權法》第49條規(guī)定:“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的,可以按照侵權人的違法所得給予賠償……”。然而在實踐中,獲利返還往往被法官輕輕帶過,致使這一制度難以發(fā)揮其制度功能。

2020年5月28日,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱 《民法典》)由第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過,并將自2021年1月1日起施行;其中, 《民法典》第1182條對 《侵權責任法》第20條進行了重要修改:“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的,按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償;被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定,被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致,向人民法院提起訴訟的,由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。”這一安排顯著提高了獲利返還救濟在我國侵權法體系中的地位,但筆者認為若希望真正發(fā)揮獲利返還的制度功能,對于其適用模式的深入討論仍有必要。

本文所討論的獲利返還救濟旨在將侵權人因侵權行為所得的主觀獲益返還給受害人,因此該數(shù)額在一定程度上受到加害人所投入生產(chǎn)要素的影響,如銷售渠道、經(jīng)營規(guī)模等因素。就侵權領域而言,該數(shù)額可能高于或低于依客觀方式計算的受害人損失 (如合理許可費形式的損失計算)。

一、獲利返還制度在司法實踐中的困境

在司法實踐當中,獲利返還制度在侵權領域,尤其是在 《侵權責任法》所劃定的侵犯人身權益情形中并未能得到足夠廣泛的適用。綜合分析相關案例,其主要面臨兩個方面的障礙:可操作性的缺乏以及適用范圍的嚴格限定。

(一)司法適用中存在的問題:缺乏可操作性

獲利返還制度在司法適用中最大的障礙為其可操作性的缺乏?！肚謾嘭熑畏ā返?0條僅提出返還 “利益”此種計算賠償數(shù)額的方式,其本身及相應司法解釋并未對此概念及范圍進行明確界定。而在現(xiàn)實中,商業(yè)行為的利潤是多種因素共同作用的結果,應該在何種程度上考量被侵害權益對于加害人所獲 “利益”的影響將成為每一個法官都必須解決的問題。明確標準的缺失使法院在面對獲利返還數(shù)額的確定這一問題上出現(xiàn)多種回應,如在知識產(chǎn)權案例中,有的法官通過侵權產(chǎn)品銷售額及平均利潤率的核算來確定 “獲利”,〔3〕參見溫州市中級人民法院 (2006)溫民三初字第135號民事判決書。有的則嘗試對侵權行為進行類型區(qū)分,并根據(jù)場景不同采取不同數(shù)額確定的方法。〔4〕參見最高人民法院 (2017)最高法民申2632號民事裁定書。而在人格權侵權的情境中,法官在適用 《侵權責任法》第20條時更是傾向于向第三句 “逃離”。〔5〕也有法官意識到 《侵權責任法》預防功能的重要性。在 “王希維訴昆山時光醫(yī)療美容肖像權侵權”一案中,二審法院強調(diào)了 “商家以營利為目的侵犯明星肖像權的現(xiàn)象較多,為達到遏制侵犯公民肖像權行為的社會效果”,相應調(diào)高賠償數(shù)額。參見江蘇省蘇州市中級人民法院 (2018)蘇05民終10576號民事判決書。

因此,獲利返還救濟在司法裁判中的論證成本較高,且法官在確定侵權賠償數(shù)額時享有較廣泛的自由裁量權,所以在相關糾紛中法官對于酌定賠償數(shù)額具有明顯的偏好?！?〕王若冰:《論獲利返還請求權中的法官酌定——以 〈侵權責任法〉第20條為中心》,載 《當代法學》2017年第4期。在大量裁判實踐中,關于賠償數(shù)額確定的說理部分一般都較為簡單,大多論證僅說明原告舉證時證據(jù)之缺乏或損失及獲利無法確定,其后便綜合考慮各因素,如被侵害權利類型、侵權性質、被告的主觀過錯酌定賠償額。〔7〕參見最高人民法院 (2018)最高法民再384號民事判決書、最高人民法院 (2016)最高法民申1803號民事裁定書、湖南省高級人民法院 (2019)湘知民終260號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院 (2019)內(nèi)民終47號民事判決書、上海市高級人民法院 (2019)滬民終63 號民事判決書、河南省高級人民法院(2019)豫知民終85號民事判決書、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院 (2019)新民終36號民事判決書、安徽省高級人民法院 (2019)皖民終246號民事判決書。此種裁判方式較為粗放,不僅無助于法律實踐的經(jīng)驗積累,也不利于社會大眾根據(jù)法律調(diào)整自身行為。

從受害者的角度來看,其請求獲利返還最主要的障礙在于舉證責任的分配。根據(jù) 《侵權責任法》的一般規(guī)定,受害人需要舉證加害人因侵權行為獲得的利益以及兩者之間的因果關系。然而在缺乏對方配合的情況下,受害人一般難以獲得證明利潤數(shù)額所需的財務數(shù)據(jù)?！?〕參見繆宇:《獲利返還論——以 〈侵權責任法〉第20條為中心》,載 《法商研究》2017年第4期。面對無法證明侵權人利潤總額即難以獲得相應賠償?shù)娘L險,受害人在提起訴訟時便更多將希望放在精神損害賠償?shù)扰e證更為主動的損害賠償請求權上。法官在司法實踐中也意識到這一問題,并已有調(diào)整舉證責任分配的嘗試。〔9〕參見北京市高級人民法院 (2019)京民終332號民事判決書。

(二)基于立法的局限:適用范圍的嚴格限制

就侵權法而言,獲利返還制度的適用范圍被嚴格限制于知識產(chǎn)權及人格權侵權領域?！睹穹ǖ洹返?182條雖然不再強制規(guī)定適用順序,但是調(diào)整了適用范圍。

以人格權侵權為例,從 《侵權責任法》第20條的條文表述來看,其在人格權侵權中的適用要求此類人格權內(nèi)含財產(chǎn)利益。對于名稱權、肖像權等商業(yè)操作已頗為成熟的權利類型,這一論證并不困難,〔10〕參見上海市第一中級人民法院 (2018)滬01民終8636號民事判決書。然而對于名譽權等正常情況下難以進行商業(yè)利用的人身權益,〔11〕對此學界仍存爭議,如劉言浩指出 “若人格權本身不具有商業(yè)價值如名譽權,則不能成為不當?shù)美妗薄⒁妱⒀院?《不當?shù)美ǖ男纬膳c展開》,法律出版社2013年版,第230頁。司法實踐同樣希望通過 《侵權責任法》第20條加強對侵權行為的威懾性,如北京市一中院在一起案件中判決一媒體的不實報道侵犯了受害公司的名譽權,并適用該條款確定賠償數(shù)額?！?2〕參見北京市第一中級人民法院 (2018)京01民終8410號民事判決書。另可參見四川省成都市中級人民法院(2018)川01民終9652號民事判決書。由此可見,《侵權責任法》第20條可通過進一步的解釋獲得廣闊的適用空間,而其中的獲利返還作為一項具有阻嚇作用的救濟手段,更是可以在廣范圍內(nèi)得到適用以體現(xiàn)侵權法的預防功能;目前這種明確限制的立法模式雖使其適用范圍十分明確,但同樣可能導致保護范圍過于狹窄,〔13〕參見朱巖:《“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評 〈中華人民共和國侵權責任法〉第20條》,載 《法商研究》2011年第3期。進而在一定程度上限制獲利返還的制度功能。

二、獲利返還制度的域外經(jīng)驗

基于相關國際共識,〔14〕《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定 (TRIPS)》第45條第2款規(guī)定:“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權,成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或二者并處?！贝蟛糠謬液偷貐^(qū)均在知識產(chǎn)權領域認可獲利返還救濟或在確定賠償數(shù)額時將加害人侵權獲利納為考量因素之一。然而從比較法的角度來觀察,就獲利返還救濟的一般規(guī)定及其司法實踐而言,各個國家及地區(qū)之間存在著較大差異。

(一)通過侵權損害賠償?shù)耐緩?法國、比利時及 《共同參考框架》(DCFR)

法國及比利時并不認可 “獲利清除”的概念,但兩國法院認可在 “評估對遭受金錢損失的受害人有權獲得的賠償金范圍時,應考慮違法者通過非法手段已經(jīng)獲得的利潤”〔15〕歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組編著:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案(全譯本)第5卷、第6卷、第7卷》,王文勝等譯,法律出版社2014年版,第723頁。。比利時法院就曾在一起出版物侵害人格權的案件當中,將有過失的出版商因侵權行為所獲利潤納入損害賠償數(shù)額確定的考量當中,以使判決具有一定的阻嚇作用?！?6〕U.Magnus,Unification of Tort Law:Damages,Kluwer Law International,2001,p.47.此外,法國侵權法的改革草案希望通過歸于公共資金的民事罰金 (amendecivile)以應對侵權法威懾功能不足的問題?！?7〕法國的 《卡特拉草案》本希望通過廣泛引入懲罰性賠償制度以應對諸如肖像或名譽適用、知識產(chǎn)權侵犯、商業(yè)領域的不正當競爭等領域的 “盈利過錯”問題,但對此法國各界存在極大爭議, “實務界多持反對意見,消費者團體保持中立,理論界則似以支持聲為主”。李世剛:《法國侵權責任法改革——基調(diào)與方向》,人民日報出版社2017年版,第68－69頁。也有法國學者支持對受益型侵權行為進行整體規(guī)定并制定關于獲利返還的一般條款,以體現(xiàn)侵權法對多元立法目標的平衡。〔18〕Michel Séjean,Chapter6:The Disgorgement of Illicit Profits in French Law,in Ewoud Hondius＆ André Janssen(eds.),Disgorgement of Profits:Gain－based Remedies throughout the World,Springer International Publishing,2015,p.130.

而歐盟 《共同參考框架》在第六卷 “造成他人損害的非合同責任”中的第VI－6:101條將獲利返還規(guī)定為救濟手段的一種,并賦予了受害人選擇救濟方式的權利,但此選擇權須 “在合理的情況下”方得行使,即受害人本可通過與侵權人同樣的方式利用被侵害權益并獲得相當?shù)慕?jīng)濟利益的情況下,僅當法官判斷完全不符合此情形時,其才可以濫用為由拒絕受害人的這一主張?！?9〕同前注 〔15〕,第715頁。

(二)通過不法無因管理的途徑:瑞士、我國臺灣地區(qū)

根據(jù) 《瑞士民法典》第28a(3)條關于自然人人格權侵權訴訟的一般規(guī)定,受害人有權準用無因管理的相關規(guī)定要求加害人返還侵權利潤。瑞士聯(lián)邦最高法院于2006年審結的一起案件中,法官認為受害人應當證明加害人侵害人格權的行為、利潤以及兩者之間的因果關系,并大幅降低了對于因果關系及獲利的證明標準。此外,法院還在此案中通過舉輕以明重的邏輯思路確定 “準用無因管理”不要求 “侵權人代表受害人行為”,即該規(guī)范可適用于受害人不可能實行侵權人行為的情形?！?0〕Thomas Kadner Graziano,Comparative Tort Law:Cases,Materials,and Exercises,Routledge,2018,p.485－488.

依據(jù)我國臺灣地區(qū) “民法”,在擅自利用他人權益獲利的情境中,可能產(chǎn)生三個可主張的權利基礎,即不法管理、不當?shù)美扒謾嘈袨?于不法管理下受害人可主張返還加害人的主觀獲利,于不當?shù)美驴梢劳ㄕf主張受侵害權益的客觀價值返還,于侵權行為下可主張客觀價值之損失?！?1〕姚志明:《無因管理與不當?shù)美?元照出版有限公司2016年版,第88－90頁。

(三)通過不當?shù)美颠€的途徑:奧地利

奧地利承認行為人不能從其不法行為中獲利的一般原則,利用他人財產(chǎn)獲益的情形可適用《奧地利普通民法典》第1041條請求 “獲益”的返還,〔22〕同前注 〔15〕,第725頁。因為該條款為規(guī)定基于給付以外的不當?shù)美囊话銞l款?！?3〕同前注 〔11〕,第124－125頁。然而,對于此種救濟不當?shù)美c侵權損害的界限并非如此清晰,如根據(jù)奧地利反不正當競爭法和知識產(chǎn)權法的特別規(guī)定,適用獲利返還 “要求被告方存在過錯且損害的嚴重性應與法律制裁一致”?！?4〕同前注 〔15〕,第725頁。

(四)英美法系的返還法體系

從英國返還法的體系來看,返還可分為兩種類型:不當?shù)美颠€和不法行為返還。而不法行為返還項下存在三個子類:侵權行為返還、違約行為返還、衡平法中的不法行為返還。〔25〕肖和平、霍政欣:《英美債法的第三支柱:返還請求權法探析》,載 《比較法研究》2006年第3期。因此,英國在一般意義上承認獲利返還,但其適用要件仍交由侵權法調(diào)整,即侵權行為本身可以產(chǎn)生兩個救濟性權利,“放棄侵權之訴”這一訴因并不真正意味著侵權行為被豁免,而是原告在賠償請求權與返還請求權之間做出了選擇?！?6〕參見 [英]皮特·博克斯:《不當?shù)美?劉橋譯,清華大學出版社2012年版,第18頁。英國學者沃特森 (Stephen Watterson)認為基于得利的救濟還未形成一個通用的適用模式以及明確的邊界,其發(fā)現(xiàn)在不同類型權益受侵害的情形下,法院對獲利返還救濟提出嚴格程度不同的構成要件?！?7〕參見Stephen Watterson,Chapter3:Gain-based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales,in Ewoud Hondius＆AndréJanssen (eds.),Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies throughout the World,Springer International Publishing,2015,p.45.

而第三版 《美國返還與不當?shù)美ㄖ厥觥返?節(jié)明確規(guī)定了 “任何人不得從其不法行為當中獲利”,且根據(jù)第39節(jié)的規(guī)定,這一原則看似只有 “故意不法行為”這一適用范圍的限制,然而實際上其通過特別條款將此救濟的適用范圍限定于幾種特定的不法行為?！?8〕參見王利明:《債法總則研究》,中國人民出版社2018年版,第526頁。

三、獲利返還制度的法理基礎

獲利返還來源于 “禁止非法獲利”的古老原則,這一原則早在羅馬法時期便得以確立并同樣為現(xiàn)代社會所認可,〔29〕同前注 〔28〕,第524頁。其他國家法學實踐中存在著類似的表述,如在Jegon v.Vivian(1870-1871)的判決中,Hatherly法官明確指出:“This Court never allows a man to make a profit by a wrong[…].”See Ewoud Hondius＆AndréJanssen,Disgorgement of Profits:Gain-Based Remedies Throughout the World,in Martin Schauer＆Bea Verschraegen(eds.),General Reports of the XIX th Congress of the International Academy of Comparative Law,Springer,2017,p.115.但為明確其適用模式,還需要對兩方面問題進行深入討論:一是剝奪加害人獲利的必要性;二是將侵權獲利賦予受害者的合理性。

(一)獲利返還救濟的必要性:困境及現(xiàn)有法律制度的不足

隨著信息社會的發(fā)展,各類侵權的行為成本不斷降低,加害人所得大于受害人損失的情形也時有發(fā)生?！?0〕之前張新寶將獲利返還責任歸于侵權責任請求權及不當?shù)美颠€請求權的例外,即 “請求權越界”問題,并認為 “以上 ‘越界’屬于特別規(guī)定,而且僅僅適用于 ‘實際損失’或 ‘損害’不易確定的案件,這種擴張相對于整個侵權責任法來說僅占很小比例?！惫P者認為現(xiàn)實情境已發(fā)生較大變化。參見張新寶、郭明龍:《侵權責任請求權與不當?shù)美埱髾嗟年P系》,載 《私法》2008年期。當加害人預估其獲利大于受害人損失時,侵權將會是更 “合理”的選擇,這就等于加害人可以強制買斷受害人的合法權益,此結果無疑與 “禁止非法獲利”原則相悖。

對此,我們首先嘗試從現(xiàn)有民法體系中尋求解決途徑:或基于不當?shù)美埱?“返還”,或基于侵權損害賠償請求 “賠償”。若 “得利”或 “損害”的概念無法囊括加害人的主觀侵權獲利,則獲利返還因其剝奪加害人侵權獲利的效果而具有補充傳統(tǒng)民法體系阻嚇作用不足的價值。

1. “獲利”不同于不當?shù)美话阋?guī)則中的 “得利”

不當?shù)美臍v史可追溯至 《十二銅表法》,〔31〕該法第7表第10條規(guī)定了若果實落在鄰居的土地上,果樹的所有人有權將其取回。在此基礎上,羅馬法學家們發(fā)展出了 “請求返還訴”(condictio),但并未就此形成統(tǒng)一的制度,〔32〕參見周枏:《羅馬法原論》,商務印書館2001年版,第829－830頁。古羅馬法學家Pomponius也僅在學說層面提出 “自然公正要求任何人不得損人利己”的法諺?！?3〕同前注 〔11〕,第1頁。經(jīng)過多年的發(fā)展,不當?shù)美ㄒ糙呌诜€(wěn)定,并發(fā)揮著兩個基本功能:一是 “矯正欠缺法律關系的財貨移轉”;二是 “保護財貨的歸屬”。〔34〕王澤鑒:《不當?shù)美?第二版),北京大學出版社2015年版,第3頁。因此,不當?shù)美P注對利益分配結果的矯正,以 “歸屬說”為理論基礎,〔35〕同前注 〔13〕,第139頁;[奧地利]海爾姆特·庫奇奧:《侵權責任法的基本問題 (第一卷):德語國家的視角》,朱巖譯,北京大學出版社2017年版,第34－35頁。歐洲各國對此亦基本形成共識。See Nahel Asfour,Wrongful Enrichment:A Study in Comparative Law and Culture,Hart Publishing,2017,p.30－43.其不同于損害賠償?shù)难苌鷻嗬再|,不當?shù)美颠€請求權為原權,其起源于 “事件以及雖有不當?shù)珜俸戏ǖ氖聦嵭袨榛蛘叻尚袨椤?。?6〕和育東:《非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍》,載 《法學》2018年第8期。

因此,依照不當?shù)美囊话阋?guī)則,其返還范圍取決于法益的歸屬劃分。通說認為,當受益人無法通過返還原物的方式承擔不當?shù)美颠€的責任時,受益人應返還價額將依被侵害權益的市場價值確定,〔37〕同前注 〔28〕,第466頁;同前注 〔8〕;同前注 〔13〕,第140頁。亦有學者認為 “不當?shù)美贫戎康?應以客觀的計算標準為妥。但若遇特殊之情形,適用客觀之計算標準有失公平時,亦可采用主觀的計算標準?！蓖白?〔11〕,第397頁。其代表加害人非法獲利中的原告權益價值部分;而 “獲利”為加害人通過被侵害權益與自身生產(chǎn)要素的結合獲得的利益,代表非法獲利的增量價值部分,〔38〕同前注 〔36〕。直接歸入受害人的權益歸屬內(nèi)容并不妥當。境外實踐也與此類似,如德國民法規(guī)定,擅自利用他人財產(chǎn)而構成不當?shù)美麜r,受益人應依照該利用行為的客觀市場價值進行賠償?！?9〕同前注 〔15〕,第1003頁。

2. “獲利”不同于侵權責任中的 “損害”

侵權損害賠償中的 “損害”概念與 “獲利”同樣存在本質上的區(qū)別。就傳統(tǒng)侵權法而言,其以 “完全賠償”為原則,賠償數(shù)額是以受害人損失為基準的;而獲利的計算以加害人的狀態(tài)為起點,希望以此遏制侵權行為發(fā)生,兩者對于侵權事件的觀察角度迥異?！?0〕同前注 〔13〕。此外,在傳統(tǒng)侵權法體系下,受害者同樣受 “禁止不當?shù)美钡募s束;若獲利大于損害,則從表面上看,獲利返還救濟與該原則相悖。

因此,獲利返還救濟實質上兼具不當?shù)美扒謾鄵p害賠償?shù)囊?guī)則特點,相當于在不當?shù)美幕A上通過侵權損害賠償?shù)倪`法性理論擴大了利益返還范圍。相較于傳統(tǒng)損害賠償法對于過去實際損害的關注,這一制度聚焦于如何有效預防潛在權利侵害上,體現(xiàn)了對于侵權法立法目的的重新審視與平衡。〔41〕[德]格哈德·瓦格納:《損害賠償法的未來:商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》,王程芳譯,中國法制出版社2012年版,第4頁。

(二)受害人 “得利”的正當性:不同的論證路徑

對于侵權獲利的歸屬,各國在司法實踐中發(fā)展出了不同的處理方式:如在德國聯(lián)邦法院審理的 “卡羅琳娜公主案”中,法官們選擇通過大幅提高精神撫慰金數(shù)額以將加害人利潤轉移給受害人;〔42〕同前注 〔13〕。而法國的 《民事責任改革草案》選擇通過民事罰金將其納入公共財產(chǎn)。〔43〕參見法國司法部:《民事責任改革草案 (2017年3月)》,李世剛、劉曦編譯,中國人民大學法學院第三屆中法民法典研討會論文,2018年11月,第380－381頁。相較于將此部分利益交給國家,筆者認為,將其返還給受害者更為合理,對于這一觀點,主要存在以下幾種論證路徑:

1.雙方聯(lián)系的視角:擬制信托與不法無因管理理論

擬制信托義務違反的理論以構筑加害人與受害人之間的特別聯(lián)系為基礎,如英美法中將義務違反擬制為信托義務的違反,〔44〕同前注 〔36〕。如前述 《瑞士民法典》第28a條對 《瑞士債法典》中無因管理相關規(guī)定的準用。〔45〕Thomas Kadner Graziano,supra note 20,p.485－488.支持者們認為,既然在無因管理人是善意的情況下,其通過管理行為所獲收益都需要交給本人,更不用說侵權行為人通過侵犯他人權益、惡意管理他人權益所獲利益了。

特殊關系的擬制對于獲利返還來說是一個較佳的論證基礎,但考慮到我國在侵權法領域以救濟手段的形式構建獲利返還,且未與無因管理相互動,則除非立法變更,此種論證路徑對于侵權法中的獲利返還仍顯不足。

2.矯正正義的角度:受害人權益的獲利可能性

庫奇奧為 “利潤返還”尋找的規(guī)范基礎是 “在狹義上雖然此種利益的歸屬不能賦予喪失利益人,但應當可以認定一個效力減弱的歸屬,即加害人侵害了法律原本賦予受害人的獲利可能,并且加害人自己享有了該潛在獲利?！蓖瑫r,其在此基礎上增加了 “加害人實施了一個客觀上違反注意義務的行為”的要件以保持法律關系的平衡?！?6〕同前注 〔35〕,海爾姆特·庫奇奧書,第41－45頁。溫里布同樣強調(diào)不法行為在雙方當事人之間構筑的是一種雙向聯(lián)系,因此救濟本就不應當僅考慮一方,無論是受害方的損失還是加害方的得利?！?7〕Ernest J.Weinrib,Corrective Justice,Oxford University Press,2012,p.119.侵權雙方的關聯(lián)關系于Palsgraf v.Long Island Railroad 的判決中有所體現(xiàn)。See Benjamin C.Zipursky,Palsgraf,Punitive Damages,and Preemption,Harvard Law Review,vol.125,No.7(May 2012),p.1760-1771.

3.分配正義的角度:利潤分配方案的公平性

第三種思考路徑傾向于從分配正義的視角審視這一問題,即何者保有侵權獲利更符合正義原則?；谫Y本為勞動之凝聚這一前提, “原告權益價值是凝積在原告權益上的 ‘在先勞動’的價值,增量價值是凝積在被告所投入生產(chǎn)要素的 ‘在后勞動’的價值”。因此侵權獲利的分配問題實際上是立法者的價值取舍問題?！?8〕同前注 〔36〕。

從這一視角來看,獲利返還救濟將隨著法官在個案當中對于權益保護價值的不同評價而呈現(xiàn)不同結果,此可在一定程度上解釋英國對于獲利返還救濟難以形成統(tǒng)一的適用模式的現(xiàn)象。

4.將利潤歸于國家的不恰當之處

《民通意見》第131條雖規(guī)定了國家可收繳通過不當?shù)美@得的 “其他利益”,但根據(jù)筆者在裁判文書網(wǎng)上的初步查詢,此語句極少在司法實踐中得以適用,〔49〕丁宇翔法官指出在裁判實踐中確實存在法官認為不當?shù)美牟环ㄔ蚴桥c “本案有關的違法行為”進而需要進行制裁,因此判決收繳非法所得的情形。參見 《民法典合同編分則草案立法研討會實錄 (下)》,載中國民商法律網(wǎng)2019年10月18日,http://www.civillaw.com.cn/gg/t/?id＝36132。學界對此也頗多批評。〔50〕參見霍政欣:《中國不當?shù)美贫鹊臉嫿ㄅc完善》,載 《求索》2006年第2期;傅廣宇:《“中國民法典”與不當?shù)美?回顧與前瞻》,載 《華東政法大學學報》2019年第1期。最終,《民法典》并未吸收 《民法通則》中與國家收繳相關的條文。此外,國家參與至涉案利益的分配不僅可能對民事訴訟體系帶來沖擊,同時對法官的中立性也會產(chǎn)生一定的影響。

綜合各論證路徑,相較于國家收繳的方式,更為合理的方式是將侵權獲利歸屬于受害者,并根據(jù)受侵害權益的不同通過適用范圍或數(shù)額確定方式進行調(diào)整。

四、獲利返還司法適用的展望

如前文所論述,獲利返還司法適用困難很大程度上是概念界定模糊以及適用模式不明確造成的。因此,下文將從適用范圍、構成要件以及具體數(shù)額確定三個方面進行闡釋,以展望民法典生效后獲利返還制度司法適用的前景。

(一)適用范圍

首先,我國以特別條款的形式對獲利返還的適用范圍進行了嚴格的限制。然而此種規(guī)范模式能否滿足現(xiàn)實需要?

中國學界對于獲利返還進行研究的學者大多主張擴張其適用范圍,如王利明主張從獨立的債的類型高度構建獲利返還請求權,使其適用于侵害人格權、知識產(chǎn)權以及其他合法權益等情形?！?1〕同前注 〔28〕,第530頁。在境外法學界,有法國學者支持以一般條款規(guī)定獲利返還,因為通過侵害他人權益獲利的情形發(fā)生在民法各領域。〔52〕Michel Séjean,supra note 18,p.123.德國學者海爾姆斯嘗試通過統(tǒng)一標準界定可適用獲利返還救濟的故意侵權行為,即判斷權利人是否本可通過自己實現(xiàn)該權利帶來的獲利機會而侵權行為額外剝奪了權利人利用此權益獲利的機會?！?3〕Tobias Helms,Chapter12:Disgorgement of Profits in German Law,in Ewoud Hondius＆ AndréJanssen(eds.),Disgorgement of Profits:Gain-based Remedies throughout the World,Springer International Publishing,2015,p.222.

《民法典》第987條關于惡意不當?shù)美朔颠€責任的規(guī)定可否視為我國獲利返還的一般條款呢? 筆者認為答案是否定的。從其行文來看,其與我國臺灣地區(qū) “民法”第182條第2項存在相似之處,而根據(jù)學界通說,此處的 “賠償損失”解決的仍是不當?shù)美w系內(nèi)返還范圍的確定問題?！?4〕同前注 〔34〕,第272頁。舉例來說,如果被占有財產(chǎn)的孳息因惡意占有人的故意或過失而發(fā)生毀損時,那么除了返還其因占有該財產(chǎn)而獲得的利益之外,其同時須賠償此類可得利益的損失?！?5〕同前注 〔28〕,第471頁。由此來看,該條文與獲利返還賠償范圍的確定存在差異,立法仍可再進一步,通過明晰的界定避免法條之間可能的競合。

國內(nèi)外法學界未就獲利返還的適用范圍達成共識,因此,我國對此的謹慎態(tài)度可以理解。不同于其他民法權益,知識產(chǎn)權的易受侵害以及對其強化保護的必要性、人身權益的重要性以及損害賠償?shù)耐夭蛔阕阋宰C成適用獲利返還的正當性?！?6〕參見張家勇:《基于得利的侵權損害賠償之規(guī)范再造》,載 《法學》2019年第2期。然而,與其以此嚴格限制獲利返還的適用范圍,還不如采取開放式列舉的規(guī)范模式,其后在裁判實踐中嚴格限制擴大解釋,由此可為該救濟留出適當?shù)陌l(fā)展空間。

(二)構成要件

有學者基于 《侵權責任法》第20條,認為獲利返還的構成要件應包括加害行為及其不法性、加害人獲利、侵權行為與加害人獲利之間存在因果關系、侵權人主觀狀態(tài)的惡意、侵權獲利超越了受害人損害?！?7〕參見孫良國:《人身權侵權獲益賠償?shù)臉嫵梢捌溥m用——兼評 〈侵權責任法草案 (三審稿)〉第20條》,載 《法學》2009年第12期。另可參見前注 〔28〕,第528－529頁。亦有部分學者認為獲利返還不應當從侵權法的視角進行觀察,而應基于不法無因管理或不當?shù)美剂科錁嫵梢??！?8〕同前注 〔8〕;同前注 〔11〕,第229頁。

然而,觀察角度對獲利返還構成要件的影響十分有限,如盡管利潤返還請求權在奧地利民法中屬于不當?shù)美埱髾?但在具體適用中其同樣對加害人的過錯有所要求?！?9〕同前注 〔15〕,第725頁。正如前文所論述,獲利返還很難被完全納入傳統(tǒng)民法的任一體系中;在認可其獨特性的基礎上,筆者將依我國立法傳統(tǒng)借助侵權損害賠償構成要件作為分析框架。

就獲利返還的適用,筆者認為應先后考察兩個方面:一是可否適用獲利返還請求權,二是返還數(shù)額的確定,類似于英國的首先確定民事責任的成立,其后再對救濟進行具體評估的實踐?！?0〕Graham Virgo,The Principles of the Law of Restitution,Oxford University Press,2015,p.438-439.

侵權法相關條文規(guī)范并未對獲利返還的構成要件進行異于一般侵權行為的描述,然而在實踐當中,由于獲利返還救濟的獨特性,學界對其構成要件主要產(chǎn)生了以下兩個方面的爭議:

1.損害以及侵權行為與損害之間的因果關系

在請求獲利返還時,權利人對于損害以及侵權行為與損害之間的因果關系的證明責任轉化為加害人的獲利及其與侵權行為之間因果關系的證明,并因此產(chǎn)生兩個問題:

首先,是否要求受害人證明實際損失? 在知識產(chǎn)權侵權領域,部分國家如日本會要求權利人的實際損失作為適用獲利返還救濟的前提?！?1〕參見朱冬:《知識產(chǎn)權侵權損害賠償救濟制度研究》,知識產(chǎn)權出版社2018年版,第122－123頁。筆者認為此種裁判思路有待商榷。舉例來說,當媒體擅自報道他人隱私時,多數(shù)受害人不會有通過公開此信息用以獲利的意圖,則此要件將大幅限制獲利返還的適用場景。綜上,筆者認為獲利返還請求不應以受害人的實際損失為前提。

其次,是否也采取侵權法對于一般侵權的證明標準? 筆者認為在審查獲利返還請求權是否成立時應采取相對較低的證明標準,即僅要求受害人證明加害人未經(jīng)其同意或許可即利用其人身權益或知識產(chǎn)權,同時依據(jù)一般社會經(jīng)驗,加害人從中獲得一定的 “利益”且該獲利與被侵害權益具有一定的關聯(lián)性。〔62〕此處對于 “利益”應做較為寬泛的解釋,如前文提及的瑞士聯(lián)邦最高法院2006年審結的案件中,法官們明確指出獲利并不一定應理解為銷售數(shù)據(jù)的增長,報道使媒體保持其讀者數(shù)量的長期影響同樣可以證成侵權行為導致了媒體的獲利。Thomas Kadner Graziano,supra note 20,p.485-488.更高的證明要求可放在確定應返還數(shù)額的階段,并通過舉證責任的合理調(diào)整使雙方當事參與到獲利的證明當中。

2.侵權人的過錯

對于過錯,有的學者主張獲利返還應當同樣以過錯責任為歸責原則,〔63〕參見楊立新、林旭霞:《論人格標識商品化權及其民法保護》,載 《福建師范大學學報 (哲學社會科學版)》2006年第1期。英國法〔64〕同前注 〔15〕,第725頁。及《共同參考框架》同樣未對此做特別的要求。〔65〕同前注 〔15〕,第714頁。而有學者考慮到這一救濟的懲罰色彩,認為應當以加害人惡意為構成要件之一?！?6〕同前注 〔56〕,第70頁;See Tobias Helms,supra note 53,p.222.此外,亦有學者認為加害人過錯應對獲利返還的數(shù)額而非成立產(chǎn)生影響?！?7〕朱巖認為 “在具有主觀過錯和客觀違法性的加害行為時”,無論利潤是否依舊存在,均要求侵權人承擔完整的獲利返還責任;而在 “僅具有客觀違法但無主觀過錯的情況下”,可在現(xiàn)存侵權獲利的范圍內(nèi)進行獲利返還。另參見前注 〔13〕。

筆者認為,獲利返還針對的是部分情境下傳統(tǒng)民法對于不法行為阻嚇、預防作用不足的問題,其可能高于侵權損害賠償?shù)臄?shù)額固然會使其帶有 “懲罰”色彩,但獲利返還與懲罰性賠償相異,其確定依賴于可預見的計算標準,〔68〕同前注 〔41〕,第136頁。而無需由立法機關通過設定倍數(shù)等方式進行 “刻意干預”。

因此,與其在獲利返還請求權成立的層面因加害人過錯程度低而否定其適用,不如在確定應返還數(shù)額時將此作為考量因素之一,如此更符合通過 “動態(tài)系統(tǒng)論”進行衡量與調(diào)整的合理性?！?9〕[奧地利]海爾穆特·庫齊奧:《動態(tài)系統(tǒng)論導論》,張玉東譯,載 《甘肅政法學院學報》2013年第4期。此外,在知識產(chǎn)權侵權的相關實踐中提高對加害人過錯的要求,且加害人過失侵害他人權益以獲益的情況相對較少。因此筆者認為,在獲利返還請求權成立的層面上,受害人僅需證明加害人存在過錯。

綜上,就獲利返還請求權的成立,受害人僅需證明加害人未經(jīng)其許可或同意利用其人身權益或知識產(chǎn)權并獲益,此行為與加害人獲利具有一定關聯(lián)性,且加害人具有故意或過失的主觀狀態(tài)。

(三)獲利返還數(shù)額的確定

1. “侵權獲利”的基本概念

加害人從不法行為中獲得的全部利益 (或稱 “營業(yè)收入”)大致可分為兩部分:加害人投入的成本,以及雙方投入的生產(chǎn)要素共同結合所產(chǎn)生的全部利潤。

根據(jù)專利糾紛司法解釋,我國司法實踐傾向于根據(jù)侵權人是否完全以侵權為業(yè)而采取銷售利潤或營業(yè)利潤兩個不同標準?！?0〕《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款規(guī)定:“……侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算,對于完全以侵權為業(yè)的侵權人,可以按照銷售利潤計算。”根據(jù)會計學理論,銷售利潤的數(shù)額為與被侵害權益相關商業(yè)行為的收入減去相關成本 (包括產(chǎn)品制造、市場推廣等費用,以及與之相關的賦稅及其他費用)后所得的差額,而營業(yè)利潤是在此基礎上再減去組織管理相關的費用。〔71〕參見張元光:《知識產(chǎn)權損害賠償制度研究》,知識產(chǎn)權出版社2018年版,第19頁。筆者認為侵權獲利應在銷售利潤的基礎上再進行必要的扣減,但此處扣減的管理、財務費用應與侵權行為具有直接聯(lián)系,且應由被告承擔證明此聯(lián)系,德國及日本同樣采取此實踐?！?2〕Tobias Helms,supra note 53,p.225;同前注 〔61〕,第136－137頁。侵權獲利概念的明確可為之后的討論提供基礎。

2.因果關系的調(diào)整:以被侵害權益的作用為基礎的類型化區(qū)分

學界關于應返還獲利的確定大致存在兩種不同的觀點:或直接采實際利潤而不考慮對侵權人花費的各種成本予以利潤補償,〔73〕其將應返還的非法獲利區(qū)分為兩部分價值,“即原告權益所對應的價值,以及被告投入生產(chǎn)要素所貢獻的增量價值”。同前注 〔36〕。或希望對不同要素所發(fā)揮的作用進行準確分割?！?4〕同前注 〔28〕,第539頁。雙方爭論的焦點在于如何看待應返還獲利與被侵害權益之間的因果關系。

首先,從實際考慮,僅在極理想的情況下,雙方投入的各生產(chǎn)要素對于利潤的作用能夠被分離得如此精細,在司法實踐中做此要求并不現(xiàn)實?！?5〕同前注 〔61〕,第124－125頁。美國法官勒尼德·漢德 (Learned Hand)曾就此做出一項經(jīng)典論述,即技術分攤的問題本質上是無法回答的,任何一項發(fā)明都是在以往知識的基礎上發(fā)展出來的,因此要求對舊知識與新知識的貢獻進行數(shù)量上的劃分通常是不可能的?！?6〕Cincinnati Car Co.V.New York Rapid Transit Corp.,Circuit Court of Appeals,Second Circuit,August 1,1933,66 F.2d 592,19 U.S.P.Q.40．而在人格權侵權領域,這一問題只會更加棘手。

其次,被侵害權益對于加害人獲利的影響并不一定是線性的,消費者對于某項產(chǎn)品的購買欲望有可能僅由其幾項重點特性所決定,而這種主觀欲望更是難以預估的。退一步來說,即便可以通過市場調(diào)查等手段得出一個粗略的結果,此類手段的實施也只會成為舉證方或者法院難以承受的負擔。

再次,若在被侵害權益作為加害人侵權獲利行為核心內(nèi)容發(fā)揮作用的情況下仍對利潤進行分攤,則實際上加害人還是可以通過其他生產(chǎn)因素的投入獲得部分利潤,進而相較于侵權前加害人因缺乏核心要素而無法利用手中生產(chǎn)要素獲利的情境,實施侵權行為的選擇對于加害人來說依舊更有利,則此種處理方式依舊可能成為加害人強行從受害人獲得 “許可”的工具。且相較于我國司法實踐中法官隨意確定利潤分割比例的現(xiàn)狀,通過類型化區(qū)分將一部分無須討論分攤比例的案件分流出來,可適當限制法官的自由裁量權,同時減輕當事人的舉證負擔以及法庭的論證成本。

綜上所述,筆者認為應在適用獲利返還時對因果關系要求進行適當調(diào)整,以使其與該救濟的立法目的相契合,并在侵權行為威懾與保障行為自由之間尋求平衡點?！?7〕參見唐雯:《受益型侵權中獲利剝奪的性質及適用——基于獲利剝奪請求權獨立的思考》,載 《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第4期。筆者認為可通過適當?shù)念愋蛥^(qū)分實現(xiàn)此點:法官可依據(jù)受害人權益對于加害人獲利的必要性確定是否考慮加害人所投入生產(chǎn)要素并對獲利進行分攤,且受害人應就其被侵害權益的重要性承擔舉證責任:

(1)若受害人被侵害的權益構成加害人當時獲利行為必不可少的 “實質內(nèi)容”,此時受害人可要求加害人返還全部所獲利益而不因加害人投入的生產(chǎn)要素進行分攤,例如未經(jīng)許可對他人隱私的報道,他人的隱私構成該則報道必不可少的實質內(nèi)容,則受害人有權就雙方投入的生產(chǎn)要素共同結合所產(chǎn)生的全部利潤請求返還。另外如在專利權侵權的情況下,若侵害受害人專利權的零件為加害人生產(chǎn)產(chǎn)品的核心零件,則受害人應有權就該產(chǎn)品收入減去加害人投入直接成本之外的全部利潤主張返還。

(2)若受害人的侵權利益并非加害人當時獲利行為的必要部分,而更多發(fā)揮如廣告宣傳等輔助作用,則在受害人請求返還加害人主觀獲利時,需要綜合考慮各因素對于獲利的貢獻,對相關利潤進行必要分攤再確定應返還數(shù)額。此類別的侵權行為主要包括未經(jīng)許可使用他人肖像、姓名等進行廣告宣傳、擅自使用他人專利作為生產(chǎn)產(chǎn)品非核心部分等。而關于具體分攤比例的討論,境內(nèi)外知識產(chǎn)權侵權案件對此有較為豐富的司法實踐經(jīng)驗,如日本通過專利技術的“寄與率”對侵權獲利進行相應分攤,〔78〕參見管育鷹:《專利侵權損害賠償額判定中專利貢獻度問題探討》,載 《人民司法》2010年第23期。我國亦有根據(jù)專家鑒定意見確定專利技術貢獻率的實踐。〔79〕參見上海市第一中級人民法院 (2005)滬一中民五 (知)初字第220號民事判決書、上海市高級人民法院(2008)滬高民三 (知)終字第23號民事判決書。此外,還可考慮參考合法獲得相關被侵害權益使用權的合理費用在總成本中所占比例對獲利進行分配。

就境外實踐來看,此種類型化區(qū)分亦有前例。如美國法院在確定專利侵權損害賠償數(shù)額的司法實踐發(fā)展過程中發(fā)展出了 “全部市場價值規(guī)則”,即 “當產(chǎn)品的全部價值可歸因于專利技術對產(chǎn)品局部的改進時,可以按產(chǎn)品整體的利潤計算賠償?！币虼?受害人便首先需要證明被告未經(jīng)許可利用的專利技術構成侵權產(chǎn)品市場需求的價值核心,此時受害人有權要求因侵權所獲得利潤的百分百返還;而在無法證明此點的情況下,法院將考慮涉案專利對于侵權產(chǎn)品整體價值的貢獻度以確定獲利返還的比例?！?0〕參見和育東:《專利侵權賠償中的技術分攤難題——從美國廢除專利侵權 “非法獲利”賠償說起》,載 《法律科學》2009年第3期。此外,在日本的司法實踐中,若發(fā)現(xiàn)所侵害的專利部分與產(chǎn)品在一般情況下為不可分離的整體的話,同樣會要求加害人承擔全部利潤的返還責任而不考慮專利技術的 “寄與率”問題?！?1〕同前注 〔78〕。

3.應返還數(shù)額的提出:舉證責任的分配

前文對于侵權獲利概念的界定以及獲利分攤的區(qū)分處理的論述,為應返還數(shù)額的確定提供了大致的規(guī)則框架。而根據(jù)此框架進行具體數(shù)額確定時,最重要的便是舉證責任的合理分配。

如加害人的相關會計記錄對于確定侵權獲利的數(shù)額十分重要。然而,受害人本身并無資格獲得此等會計資料,而加害人并不會主動提供對其不利的資料,甚至會在提供該資料時進行調(diào)整和選擇,這也將使其真實性難以得到保證。從以往的裁判實踐來看,傳統(tǒng)的舉證責任分配使受害人在適用獲利返還時承擔了過于沉重的舉證責任,進而使獲利返還的制度目的難以實現(xiàn),對此進行適當調(diào)整無疑是必要的。

實際上,對方當事人掌握案件關鍵證據(jù),卻由于雙方處于對立立場上而拒絕積極配合取證的情境并非獲利返還訴訟所獨有,此時原告可通過證據(jù)披露制度請求法院協(xié)助,其規(guī)范基礎為《民事訴訟法》第64條第2款、民事訴訟法司法解釋第112條第1款以及 《新證據(jù)規(guī)定》的第45至48條?！?2〕《民事訴訟法》第64條第2款:“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調(diào)查收集?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的第112條第1款:“書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于修改 〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》對上述規(guī)則進一步具體化。而在侵權人拒絕提供相關證據(jù)時,法院可依據(jù) 《民事訴訟法司法解釋》第112條第2款規(guī)定要求其承擔拒絕提供證據(jù)的不利后果,如在 “本田訴力帆專利權侵權案”中,力帆公司便因其拒絕提供涉案產(chǎn)品相關財務數(shù)據(jù)而承擔了對其不利的賠償數(shù)額確定方式。〔83〕《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條第2款:“申請理由成立的,人民法院應當責令對方當事人提交,因提交書證所產(chǎn)生的費用,由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的,人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！?/p>

需要明確的是,在請求證據(jù)披露的情況下,原告依舊承擔著證明加害人獲利數(shù)額的舉證責任。即便被告拒絕配合,原告仍需要通過相關信息對被告的侵權獲利進行合理估算,這些信息包括合同價格、同類產(chǎn)品價格、行業(yè)平均利潤率等。而在被告無正當理由拒不提供相關材料或提供虛假材料的情況下,法院便可基于證明妨害,依據(jù)原告的主張及所提供證據(jù)確定侵權獲利。與之相對,在被告配合提供相關材料的情況下,被告可主張不存在侵權獲益或者侵權獲益低于案涉權益的合理使用費,也可對原告的計算方法提出質疑并就與侵權行為直接相關的成本費用提出扣減。

在此種舉證責任分配制度下,雙方有望在相同證據(jù)基礎上對侵權獲利數(shù)額進行計算,并隨后就應返還數(shù)額的具體確定進行法庭辯論。

對于原告來說,其應當對被侵害權益在侵權獲利行為中發(fā)揮核心作用承擔舉證責任,該證明責任的完成意味著侵權獲利不再在雙方之間進行進一步的分攤;而若因加害人經(jīng)營方式等因素,由此計算出來的侵權獲利較低的話,原告可以請求通過客觀獲益的方式計算應返還數(shù)額,即應支付的許可費用。司法實踐應支持原告在獲得充分信息的基礎上選擇對的救濟方式?！?4〕See Graham Virgo,supra note 60,p.438.

對于被告來說,其應當證明的是在可進行利潤分攤的情況下,自身所投入的生產(chǎn)要素對于利潤的作用 (如人力資源、生產(chǎn)設備、營銷渠道、其他零件費用等)以確定分攤比例,被告承擔分攤比例的舉證責任意味著推定侵權獲利全部來源于被侵害權益,若加害人無法證明其他利潤形成因素的作用,則侵權獲利即為應返還的數(shù)額。此種安排不僅是由于加害人對侵權獲利信息的掌控,同時也能更好地起到遏制侵權行為的作用。〔85〕同前注 〔61〕,第125－127頁。此外,將分攤比例交由當事人雙方舉證證明能夠使法院從因果關系及分攤比例確定的泥沼中脫身,同時也適當限制法官在這一問題上的自由裁量權,更突出其中立裁判的角色?！?6〕同前注 〔77〕。

4.應返還數(shù)額的確定:基于動態(tài)平衡的調(diào)整

對于法院來說,在前述雙方當事人舉證及法庭辯論的基礎上,其還應綜合考慮各因素對最終數(shù)額進行確定。無論當事人雙方如何對應返還數(shù)額進行證明,侵權行為與侵權獲利之間的因果關系也難以得到十分清晰的證明,各生產(chǎn)要素的貢獻程度更是難以被完全量化,因此前文所述僅能為當事人雙方的舉證提供框架并對法官的自由裁量權進行合理的限制,而法官始終保有一定程度的自由裁量權以在個案中實現(xiàn)利益平衡。此立場同樣體現(xiàn)于 《瑞士債法典》的相關條文中?！?7〕《瑞士民法典》第五編債編第42條第2款修正案 (2017年4月1日)規(guī)定:“如果損失或損害的確切價值難以被精確計算,法院應當運用其裁量權,根據(jù)事件的正常進程以及受損方所采取的措施來予以確定”。

加害人的過錯程度便應當在這一階段被法官納入考量因素的范疇當中。雖然部分學者依舊堅持侵權損害賠償?shù)耐耆r償原則,認為加害人的主觀狀態(tài)不應對損害賠償數(shù)額的界定有所影響,〔88〕參見程嘯:《侵權行為法總論》,中國人民大學出版社2008年版,第420 頁。但完全賠償原則本身已引發(fā)越來越多學者的反思,〔89〕參見王磊:《完全賠償原則與侵權損害賠償之反思與構筑》,載 《法律科學》2019年第4期;鄭曉劍:《侵權損害完全賠償原則之檢討》,載 《法學》2017年第12期。且較之傳統(tǒng)的侵權損害賠償,獲利返還制度因其對于侵權法預防功能的強調(diào)而更具特殊性;再者,我國立法也在一定程度上認可在確定賠償數(shù)額時考慮加害人主觀狀態(tài),如 《精神損害賠償司法解釋》第10條將侵權人的過錯程度作為精神損害賠償數(shù)額的確定因素之一,又如北京高院在相關裁判指導文件中明確指出可根據(jù)侵權人的主觀惡意調(diào)整獲利返還的計算基礎。〔90〕《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第8.6節(jié): “通常依據(jù)侵權人因侵權行為獲得的利潤計算‘侵權人的違法所得’。若在案證據(jù)證明侵權人存在明顯侵權惡意、侵權后果嚴重的,可以直接依據(jù)因侵權行為所獲得的營業(yè)收入計算其違法所得?！?/p>

綜上所述,在雙方舉證的被侵害權益對于獲利影響、加害人所投入生產(chǎn)要素的影響、行業(yè)的一般情況等基礎上,法官可綜合考量加害人過錯、侵權行為對于加害人未來運營的積極影響等因素,依據(jù)動態(tài)平衡的思想以及侵權責任制度的價值框架,最終在個案中確定應返還數(shù)額。

(四)結論

通信技術難以阻擋的發(fā)展趨勢也使對知識產(chǎn)權、人格權等無形權益的侵害難度不斷降低,獲利返還制度作為一種具有更強威懾和阻嚇作用的救濟方式對于此問題的解決具有積極效果,這也是為何在國際范圍內(nèi)獲利返還制度頻繁引發(fā)各國學者討論的原因。

在此背景下,《民法典》第1182條對于 《侵權責任法》第20條在措辭行文上的調(diào)整,無疑是具有進步之處的,其將獲利返還制度從死板僵化的適用順序中解放出來,賦予受害人以選擇權,同時保留了法院根據(jù)審理情況確定應返還數(shù)額的適當裁量權,切實地提高了獲利返還這一救濟方式在侵權法中的地位。而考慮到 《民法典》在民法體系中的基礎作用,這一進步也有望成為侵權法領域獲利返還救濟的基礎規(guī)則之一。同時,這一編纂方式也與 《共同參考框架》等示范法律文本的規(guī)定保持一致,與國際民法學發(fā)展的大趨勢相契合。

但同時,亦有學者不希望獲利返還制度的進步僅止于此,比如王利明對于以獨立的債的類型構建獲利返還制度的呼吁,或者前文提到的學者們對擴大獲利返還救濟適用范圍的期望,或者通過引入不法無因管理等制度以將獲利返還納入傳統(tǒng)民法體系的建議,由此可見學界在獲利返還這一問題上離達成共識還有很長一段距離。

筆者認為,就 《民法典》對于適用范圍的限制而言,立法者們謹慎的態(tài)度可以理解,即便這種態(tài)度可能被解讀為過于保守。筆者亦在前文討論過通過開放式列舉的方式適當保留獲利返還制度開放性的處理,畢竟在可預見的未來,《民法典》為保持其莊重及穩(wěn)定不會有過多的修改,因此保證 《民法典》一定程度上的先進性是必要的。然而,就現(xiàn)狀來看,我國現(xiàn)有民法體系所采取的特別條款規(guī)定模式也已基本覆蓋了獲利返還可能適用的領域,如除侵權法之外的信托法、證券法、反不正當競爭法等領域。而就獲利返還救濟并未覆蓋的財產(chǎn)權侵權領域,雖有學者提議可在司法實踐中對不當?shù)美M行一定擴展以達成人格權與財產(chǎn)權的平等保護,〔91〕《中歐民法典國際研討會實錄 (四)》(吳至誠助理教授發(fā)言),載中國民商法律網(wǎng),https://mp.weixin.qq.com/s/o2-I_xPf AJqejZTY5AECeQ。但同樣可以基于權利區(qū)分保護的理論暫不在侵犯財產(chǎn)權的語境下考慮獲利返還救濟,〔92〕和育東指出應 “按照物權、知識產(chǎn)權、財產(chǎn)性人身權的順序,越靠后的權益越適宜適用非法獲利賠償制度”。同前注 〔36〕。這也并不應被視為此種安排的漏洞而僅是立法政策上對現(xiàn)實狀況進行考慮后得出的結論。再者,此種安排的合理性也可體現(xiàn)于前文所論證的獲利返還救濟正當性基礎的多樣性上:這一救濟本質上很難為單一法律領域的一般條款所容納。

而即便 《民法典》未來確實需要根據(jù)現(xiàn)實情況擴張獲利返還救濟的適用范圍,其仍可以通過編纂特別法規(guī)乃至司法實踐的發(fā)展等方式得到擴展:中國立法者對于 《民法典》的期望是讓其成為如同 《法國民法典》一般 “活著的法典”;畢竟,法典的成功頒行僅是法律發(fā)展的中間階段,法律的發(fā)展并未畢其功于一役,恰如德國民法學家溫德莎德所謙遜指出的:“一部法典只是法律發(fā)展進程中的一個時刻……它只是洪流中的一波漣漪而已”?！?3〕Reinhard Zimmermann,Codification:The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law,p.379.法典的生命力更取決于未來的司法適用進程。

而對于獲利返還制度的體系位置問題,立法者選擇將其置于侵權責任編當中,亦有不少學者爭論這種體系安排是否合理。前文業(yè)已論述獲利返還制度本質上與不當?shù)美?、無因管理以及侵權損害賠償?shù)葌鹘y(tǒng)民法體系之間的差異,因此,從根本上來看,獲利返還請求權很難被完全歸于民法任一傳統(tǒng)體系當中,而最多只能作為侵權法、不當?shù)美āo因管理法任一部分的延長或作為獨立的責任基礎存在,庫奇奧認為獲利返還制度處在侵權責任法與不當?shù)美▋蓚€法律領域都未調(diào)整的中間過渡地帶的觀點便明確表明了此點。〔94〕同前注 〔35〕,海爾姆特·庫奇奧書,第45頁。目前情況下,將獲利返還單獨提取出來作為一個章節(jié)的條件并不成熟,至少在適用范圍上會面臨如何對落入保護范圍的權益進行統(tǒng)一定義的困難?！?5〕溫里布便曾對此進行嘗試,其認為該救濟應適用于具有對世性以及可處分性的權利。但即便如此,他也承認還有一些特殊情況無法被此定義所囊括。Ernest J.Weinrib,supra note 47,p.125-146.因此,既然將獲利返還納入任一體系均只能作為例外存在,那么這一問題的討論本身便失去實質意義。與之相比,如何構建獲利返還的適用模式以使該制度真正在司法實踐當中發(fā)揮其作用的討論更具必要性,和育東提出的通過明確獲利返還制度正當性和基本原則的方式討論該制度體系的構建便是一個很好的方向,這也是筆者希望通過本文實現(xiàn)的價值之一。