股權(quán)信托受托人的特別謹(jǐn)慎義務(wù)及其免除的合法性

楊祥

股權(quán)信托是助力家族財(cái)富傳承的重要工具。企業(yè)面臨著瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，如何處理好企業(yè)發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)防范之間的關(guān)系，對(duì)受托人的經(jīng)營(yíng)管理、專業(yè)能力、服務(wù)體系、服務(wù)流程及信息系統(tǒng)等均提出了較高的要求。經(jīng)營(yíng)企業(yè)的能力并非普羅大眾的標(biāo)配，絕大多數(shù)人不僅缺乏企業(yè)家精神，也沒(méi)有對(duì)市場(chǎng)機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)的敏感度，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，經(jīng)營(yíng)企業(yè)是一件非常麻煩、困難且風(fēng)險(xiǎn)重重的事情。如果貿(mào)然擔(dān)任股權(quán)信托的受托人，深度介入到企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理之中，可能會(huì)承擔(dān)較高的企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)?；诖耍芡腥嗽诔兄Z履職之前，通常會(huì)在信托文本中限定自身的責(zé)任，約定自己不介入目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)事務(wù)，并免除相應(yīng)的義務(wù)及責(zé)任。那么，這類安排是否合法，能否得到法律的支持呢？

股權(quán)信托受托人負(fù)有信托法上的謹(jǐn)慎義務(wù)

信托法上，受托人負(fù)有嚴(yán)格的受信義務(wù)（Fiduciary duty），必須為了受益人的利益或信托目的服務(wù)，不得進(jìn)行以權(quán)謀私、損公利己或其他“自肥”的行為。受信義務(wù)可進(jìn)一步細(xì)分為忠實(shí)義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)、披露義務(wù)及公平對(duì)待受益人的義務(wù)。其中，謹(jǐn)慎義務(wù)是指信托受托人在處理信托事務(wù)時(shí)必須盡到合理的審慎、注意和技能。如美國(guó)《信托法重述》（第二版）第174條規(guī)定，受托人負(fù)有“實(shí)施合理注意和技能的義務(wù)”，即“受托人對(duì)受益人負(fù)有以一個(gè)普通謹(jǐn)慎人在處理自己財(cái)產(chǎn)時(shí)那樣的注意和技能來(lái)管理信托的義務(wù);并且，如果受托人為獲得任命時(shí)宣稱自己擁有比普通謹(jǐn)慎人更高的技能，則他有義務(wù)實(shí)施該技能”。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，尤其是現(xiàn)代投資組合理論的廣泛接受，謹(jǐn)慎義務(wù)的內(nèi)涵從“謹(jǐn)慎人規(guī)則”轉(zhuǎn)向“謹(jǐn)慎投資人規(guī)則”，要求受托人必須像謹(jǐn)慎投資人那樣，按照信托的目的、條款、分派要求及信托其他狀況來(lái)投資和管理信托資金。

在股權(quán)信托中，受托人同時(shí)具有公司法上的股東身份和信托法上的受托人身份，上述信托法規(guī)范自然能夠適用，只是在公司法另有強(qiáng)行性規(guī)定時(shí)需要調(diào)整或排除。這意味著，股權(quán)信托受托人在行使信托股權(quán)、進(jìn)行股權(quán)投資時(shí)，原則上應(yīng)履行信托法上的謹(jǐn)慎義務(wù)，遵循信托條款和信托法原則，以合理的注意、技能和審慎，積極參與信托持股公司（即“目標(biāo)公司”）的股東（大）會(huì)，按照有利于信托和受益人的方式行使表決權(quán)、提案權(quán)與股利分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

問(wèn)題在于：如果受托人僅僅出席股東（大）會(huì)而不介入公司經(jīng)營(yíng)管理之中，是否足以盡到謹(jǐn)慎義務(wù)。對(duì)此，可以分兩種情況來(lái)討論。

第一種情形：股權(quán)信托僅持有少數(shù)股權(quán)，未達(dá)到控制目標(biāo)公司的程度。在這種情形中，受托人即便竭盡所能一般也難以將自己選任為管理層，要求他介入公司的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)屬?gòu)?qiáng)人所難，更何況少數(shù)股東基于成本與收益的考量，通常也不愿意介入公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。因此，對(duì)于僅持有少數(shù)股權(quán)的受托人來(lái)說(shuō)，謹(jǐn)慎行使股東權(quán)利足矣，無(wú)須深入介入目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理。

第二種情形：股權(quán)信托持有目標(biāo)公司多數(shù)股權(quán)，或者雖未達(dá)到多數(shù)但已經(jīng)足以控制公司。在這種情形中，受托人可以通過(guò)行使表決權(quán)將自己選任為管理層，深度介入到目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理之中。但若受托人沒(méi)有這么做，是否意味著他違反了謹(jǐn)慎義務(wù)。美國(guó)著名信托法專家斯科特認(rèn)為：“在受托人持有足以實(shí)際控制或?qū)嵸|(zhì)控制公司行為的情形中，受托人負(fù)有為信托利益來(lái)實(shí)施該控制的義務(wù)。”鑒于目標(biāo)公司的任何重大經(jīng)營(yíng)管理決定均可能影響受益人的利益，如公司是大幅擴(kuò)張還是限縮投資領(lǐng)域，是將利潤(rùn)進(jìn)行再投資還是分配給股東，直接關(guān)涉到信托收益進(jìn)而影響受益人的權(quán)益，故股權(quán)信托受托人應(yīng)當(dāng)行使控制權(quán)，適度介入到目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理之中，這可以稱作股權(quán)信托受托人的特別謹(jǐn)慎義務(wù)。

特別謹(jǐn)慎義務(wù)的應(yīng)對(duì)舉措：反巴特萊特條款

股權(quán)信托受托人為履行信托法上的謹(jǐn)慎義務(wù)，需要介入到信托持股公司的事務(wù)之中，保持對(duì)公司事務(wù)的充分知情。然而，由于股權(quán)信托持有的是企業(yè)股權(quán)，涉及的是運(yùn)營(yíng)中的商業(yè)資產(chǎn)，不可避免地面臨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)及經(jīng)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)等防不勝防的情況，而受托人往往不具備經(jīng)營(yíng)企業(yè)的戰(zhàn)略眼光、經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)能力，受托人即便恪盡職守，也難以完全避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。嚴(yán)格執(zhí)行謹(jǐn)慎義務(wù)，會(huì)過(guò)分加重股權(quán)信托受托人的責(zé)任，打擊各類主體擔(dān)任受托人的積極性，嚴(yán)重阻礙股權(quán)信托業(yè)務(wù)的發(fā)展。

在巴特萊特案中，上述弊端暴露無(wú)遺。該案中某專業(yè)公司（受托人）通過(guò)股權(quán)信托持有一家房地產(chǎn)公司99%的股權(quán)，該公司投資了一系列不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目，由于其中一個(gè)項(xiàng)目造成了巨額損失，受益人起訴，要求受托人賠償損失。受托人抗辯稱，自己依賴于目標(biāo)公司董事會(huì)的專業(yè)和技能，公司投資項(xiàng)目造成的損失與受托人無(wú)關(guān)。英國(guó)法院認(rèn)為，受托人僅從年度股東會(huì)中獲知極少的公司信息，沒(méi)有充分監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理，事實(shí)上，如果受托人對(duì)公司事務(wù)充分知情，主動(dòng)介入并阻止董事會(huì)投資該項(xiàng)目，完全能夠避免事后的巨額損失。因此，受托人違反了信托義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的投資損失承擔(dān)責(zé)任。

巴特萊特案給專業(yè)受托人確立了十分嚴(yán)苛的“巴特萊特義務(wù)（Bartlett duty）”，一經(jīng)宣判便引起軒然大波。為規(guī)避前述繁重的責(zé)任，信托當(dāng)事人開(kāi)始在信托文本中加入一類特殊條款，允許受托人安排其他人（而不是他們自己）來(lái)運(yùn)營(yíng)公司，并免除受托人必須介入公司事務(wù)的義務(wù)和責(zé)任，這就是名噪一時(shí)的“反巴特萊特條款（anti-Bartlett clauses）”。反巴特萊特條款允許目標(biāo)公司在沒(méi)有受托人介入的情況下運(yùn)作，其核心是免除受托人監(jiān)督與干涉公司經(jīng)營(yíng)的責(zé)任。只要受托人不知情，則對(duì)公司的不當(dāng)投資或管理層的不法行為能夠免責(zé)。由于既能滿足委托人繼續(xù)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的需求，又符合受托人不愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的訴求，因此該條款得到了廣泛運(yùn)用。

不過(guò)，自創(chuàng)設(shè)以來(lái)，關(guān)于反巴特萊特條款的爭(zhēng)論就沒(méi)有停歇。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于信托法的私法屬性及私法自治原則，當(dāng)事人在信托文本中排除受托人介入目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的義務(wù)，這一做法并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，是有效的;而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，介入目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理是受托人履行勤勉盡職等法定義務(wù)的必然要求，否則不足以維護(hù)信托利益，故不能通過(guò)約定來(lái)排除。依據(jù)無(wú)效說(shuō)，介入公司經(jīng)營(yíng)管理是股權(quán)信托受托人的剩余義務(wù)及法定義務(wù)，如果在某一情境中，任何理性的受托人都不能合法地拒絕行使相關(guān)權(quán)力，那么受托人消極的不作為就屬于違反信托。