付立新

分別管理義務(wù)是實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立性最直觀的體現(xiàn)，否則受托人在權(quán)力的使用上就會更加隨意，導(dǎo)致管理職權(quán)的濫用，因此各國非常重視受托人分別管理義務(wù)的規(guī)范。但這種情形在現(xiàn)代信托法律中逐步產(chǎn)生了變化，分別管理義務(wù)中混同管理從絕對禁止向例外禁止的演進：與不同委托人信托財產(chǎn)混同的松動、與固有財產(chǎn)混同的松動、信托財產(chǎn)管理方式上由“物理”向“財務(wù)、組織意義”為主演進。究其原因，信托向積極功能的演變對制度效率以及財產(chǎn)的再生能力提出更高要求，且現(xiàn)代分散投資理論的應(yīng)用降低了投資風險。

與不同委托人信托財產(chǎn)混同上的松動

英美法系混同管理的規(guī)則演進

《歐洲信托法原則》第五條是關(guān)于受托人應(yīng)有的權(quán)利和應(yīng)該享受的義務(wù)，第（3）條款提到，受托人應(yīng)該明確信托財產(chǎn)與其他財產(chǎn)的分界，并且記錄好受托財產(chǎn)的各項內(nèi)容，并且加以維護，防止外泄。英國的信托法規(guī)定，信托財產(chǎn)與其他財產(chǎn)進行分別管理，兩者互不相關(guān)，這在英國很適用。但是特殊情況下，即受益人委以受托人特別的權(quán)利，此種情況下，信托財產(chǎn)可以與其他信托財產(chǎn)交互存在。但是如果沒有受到委托人的授權(quán)，那么信托財產(chǎn)不能與受托人的固有財產(chǎn)一概而論。

自20世紀下半葉開始，美國的銀行和信托投資公司就開始在抵押資產(chǎn)投資中將信托財產(chǎn)進行混同。通常，銀行或信托投資公司購買一大筆抵押資產(chǎn)，購買的資金可能全部來自不同的信托，也可能來自銀行或信托投資公司的固有財產(chǎn)，銀行等信托機構(gòu)是這些抵押資產(chǎn)、債券的權(quán)利人，他們將從這些資產(chǎn)中獲得的收益再分配給不同的信托財產(chǎn)。

《美國統(tǒng)一信托法》第八章規(guī)定受托人的義務(wù)與權(quán)利，其中也明確規(guī)定，如果委托人在辦理信托業(yè)務(wù)時有特殊規(guī)定，信托雙方達成協(xié)議，則屬于正常履職，但前提是雙方必須達成協(xié)議并將協(xié)議存放于第三方保管處。受托人的分別管理義務(wù)在有協(xié)議的情況下則可以變通，根據(jù)法律規(guī)定，認可其合法性。金融學(xué)界和司法實務(wù)中對受托人的分別管理義務(wù)在有約定的情況下是否合法仍然存在爭議。根據(jù)《信托法》810條（D款）規(guī)定，若受托人在辦理業(yè)務(wù)時涉及個別人的利益，則受托人可將信托財產(chǎn)整合進行投資，其原理是財產(chǎn)整合投資比單項投資更穩(wěn)定，滿足信托業(yè)務(wù)的規(guī)避風險的要求，也正因此，盡管受托人將財產(chǎn)整合投資不符合分別管理義務(wù)和信托財產(chǎn)分別標識規(guī)則，也屬于合法行為。在實際任務(wù)執(zhí)行中，委托人的信托財產(chǎn)整合投資是規(guī)避風險、獲取利益最大化的有效途徑。因此，受托人的分別管理義務(wù)可以刪除，順應(yīng)信托業(yè)務(wù)開展的需求。

甚至于美國南達科他州法律允許作為受托人的信托投資公司可將信托財產(chǎn)登記在他人名下，南達科他州法律規(guī)定：“在賬戶管理上的規(guī)定是，受托人可以將該投資賬戶登記在其指定的任命人（Nominee）名下，但信托投資公司必須為該人的投資賬戶的行為負責?！睂⑿磐匈~戶登記在他人名下，方便了受托人選擇專業(yè)投資顧問對信托賬戶進行投資，省卻了不必要的程序或手續(xù)上的麻煩，適應(yīng)了現(xiàn)代社會資本運作高節(jié)奏、高效率的特征。

大陸法系混同管理的規(guī)則演進

舊《日本信托法》（特指1922年日本信托法，大約80年后于2006年進行全面修改）第28條規(guī)定：“管理者應(yīng)該對財產(chǎn)進行分類管理，把信托財產(chǎn)、固有財產(chǎn)、其他信托財產(chǎn)這三者區(qū)分開來，避免混淆?！比绻@里的信托財產(chǎn)屬于金錢類產(chǎn)品或土地要做好分別記載，日后好清算。在日本通過將該義務(wù)的法律解釋定性為強制性義務(wù)，以保護受托人利益。因此，即使受托人與委托人達成合同，也不認可集合信托的形式。明示信托財產(chǎn)間的分別管理義務(wù)在會計文件上進行區(qū)分，僅僅針對金錢。即將這種情況下的分別管理義務(wù)解釋為任意性規(guī)定，在有價證券等方面通過會計區(qū)分更為方便，但在有些案例中卻不能徹底執(zhí)行。因此2006年新《日本信托法》進行了修改，第34條規(guī)定：“受托人應(yīng)該進行分開管理，不應(yīng)混淆信托財產(chǎn)的財產(chǎn)、固有財產(chǎn)、不屬于信托財產(chǎn)的財產(chǎn)這三個類別。”

我國《信托法》第16條、第29條分別規(guī)定了信托受托人分別管理義務(wù)，即信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)相區(qū)別。在信托法該條起草過程中，有的學(xué)者提出，本條規(guī)定不適用于將不同委托人的信托財產(chǎn)進行集合運用的營業(yè)信托。其實不然。所謂的“集合運用”只是一個大前提，它必須建立在對每一個委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬的基礎(chǔ)上。也就是說，對集合運用的信托財產(chǎn)，也要按委托人所委托的財產(chǎn)份額分別進行管理和記賬。

中國臺灣地區(qū)法務(wù)部“信托法”第24條規(guī)定，受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與其自有財產(chǎn)及其他信托財產(chǎn)分別管理。信托財產(chǎn)為金錢者，得以分別記賬范式為之。前項信托財產(chǎn)間之分別管理義務(wù)，于信托行為另有訂定者，不適用之。

綜上所述，對于不同委托人之間的信托財產(chǎn)混同管理中約定排除的合法性，我國與其他國家顯著不同。我國《信托法》并未規(guī)定分別管理義務(wù)的除外條款，故一般認為《信托法》上的受托人管理義務(wù)屬于強制性規(guī)定，不允許信托當事人約定排除適用。與此同時，英國、美國、韓國、日本、中國臺灣地區(qū)皆以判例或成文法明示約定排除該禁止條款的合法性。

與受托人固有財產(chǎn)混同上的松動

日本的四宮和夫教授認為，分別管理義務(wù)的性質(zhì)有兩種，信托原本就是對信托財產(chǎn)進行管理和運用，作為“本質(zhì)上的委托”，需要進行明示以及區(qū)分;第二，具有防止違反忠實義務(wù)的作用。無論是哪種特點，都要求具有強制性。實質(zhì)性的委托和忠實義務(wù)的問題之所以重要，是因為與受托人本身的利益相關(guān)，因此與受托人的固有財產(chǎn)分別管理是強制性規(guī)定。但是，信托財產(chǎn)區(qū)分與之相比，采取了比較平和的態(tài)度。

英美法系混同管理的規(guī)則演進

《歐洲信托法原則》（Principles of European Trust law）第5條全文規(guī)定了受托人的權(quán)利和義務(wù)，其中第（3）款規(guī)定，“受托人必須將信托財產(chǎn)和其他財產(chǎn)相分離”。其中的“其他財產(chǎn)”既指代受托人固有財產(chǎn)亦包括受托人接受的其他委托人財產(chǎn)。

《美國統(tǒng)一信托法》第8.10條關(guān)于簿記（record keeping）與信托財產(chǎn)的識別（identification）規(guī)定：“（a）受托人應(yīng)當對信托的管理和保存充分記錄。（b）受托人應(yīng)當把信托財產(chǎn)與受托人自有財產(chǎn)分開。根據(jù)普通法案例，一旦受托人將自有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)發(fā)生了混同，如果受托人從混同財產(chǎn)賬戶中取出一筆資金用于投資，如果這筆資金小于其固有財產(chǎn)，則被認為受托人使用的是其自有資金，該資金的投資收益也被認為是屬于受托人所有。