趙廉慧

中國(guó)信托登記有限責(zé)任公司的信托登記系統(tǒng)新增數(shù)據(jù)顯示，截至2020年一季度末，家族信托存續(xù)規(guī)模已突破1000億元大關(guān)，成為信托行業(yè)第四大特色業(yè)務(wù)。家族信托方興未艾，但我們對(duì)家族信托該適用什么樣的法律規(guī)范、如何對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管等基礎(chǔ)性問(wèn)題，仍然沒(méi)有透徹的認(rèn)識(shí)。本文通過(guò)對(duì)相關(guān)法律法規(guī)和理論的梳理，嘗試澄清幾個(gè)對(duì)家族信托的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，以供業(yè)界參考。

在信托分類(lèi)坐標(biāo)下的家族信托

家族信托的概念并不是一個(gè)規(guī)范的法律概念。一種普遍的誤解是家族信托只能由營(yíng)業(yè)性的信托機(jī)構(gòu)——信托公司擔(dān)任受托人，該誤解產(chǎn)生于《信托法》上民事、營(yíng)業(yè)和公益慈善信托的三分法。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，民事、營(yíng)業(yè)和公益慈善信托這三個(gè)概念并不在一個(gè)維度上，并不是按照一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)做出的劃分。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，首先按照營(yíng)業(yè)和非營(yíng)業(yè)信托進(jìn)行第一個(gè)維度的分類(lèi)——凡是以營(yíng)業(yè)性信托機(jī)構(gòu)作為受托人的為營(yíng)業(yè)信托，反之為非營(yíng)業(yè)信托;然后，對(duì)營(yíng)業(yè)信托和非營(yíng)業(yè)信托再?gòu)牡诙€(gè)維度上進(jìn)行劃分——在營(yíng)業(yè)信托中，信托機(jī)構(gòu)作為受托人可以從事民事信托、商事信托和慈善信托;而非信托機(jī)構(gòu)（如基金會(huì)）和自然人只能從事民事信托和慈善信托，不能從事商事信托（金融信托）（見(jiàn)圖1）。

按照這種劃分，家族信托具有綜合性，但主要屬于民事信托（family trust），信托公司等營(yíng)業(yè)性信托機(jī)構(gòu)和其他主體都可以成為其受托人。也就是說(shuō)，家族信托既可以由信托機(jī)構(gòu)依營(yíng)業(yè)方式為之，也可以由非信托機(jī)構(gòu)按照非營(yíng)業(yè)信托的方式為之。

被用來(lái)論證信托公司從事家族信托業(yè)務(wù)壟斷地位的是《信托公司管理辦法》第七條之規(guī)定，即“未經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)”，但該條并不能將非信托機(jī)構(gòu)排除在家族信托的受托人之外。該辦法是對(duì)作為金融機(jī)構(gòu)的信托公司進(jìn)行監(jiān)管的規(guī)范，其規(guī)范的“經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)”行為主要是指反復(fù)地、以營(yíng)利為目的從事投融資性質(zhì)的商事信托活動(dòng)，而不包括所有的信托活動(dòng)。民事信托（家族信托）并不必然構(gòu)成經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)：委托人的親友、專(zhuān)業(yè)人士（如律師）等不管是否收取信托報(bào)酬，以受托人身份承擔(dān)家庭財(cái)產(chǎn)事務(wù)管理職責(zé)，并不構(gòu)成這里的“經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)”。可以說(shuō)，信托公司以外的其他主體，成為家族（家庭）信托（family trust）的受托人并不必然構(gòu)成違法“經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)”。應(yīng)清除只有信托公司才能做信托的觀念，如此才能促進(jìn)民事信托作為一種有生命力的民事制度的普及。

強(qiáng)調(diào)其民事信托屬性有利于家族信托的發(fā)展

民事信托在現(xiàn)實(shí)中有著其他財(cái)產(chǎn)法制度（合同、代理、公司等）所不能替代的、重要的財(cái)產(chǎn)管理功能。除了被財(cái)富人士用于財(cái)產(chǎn)的傳承和增值保值之外，民事信托也可以為普通人安排家庭事務(wù)的管理提供工具。比如，為了老人的財(cái)產(chǎn)管理而設(shè)置信托，以及父母以精神障礙的子女作為受益人而設(shè)置的信托。我國(guó)社會(huì)也面臨老齡化、家庭結(jié)構(gòu)原子化的急速發(fā)展，社會(huì)保障制度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足人們的需要，信托在老年人和殘疾人等的財(cái)產(chǎn)管理方面具有的重要作用值得關(guān)注。

從信托財(cái)產(chǎn)的類(lèi)型看，民事信托財(cái)產(chǎn)除了存款、債權(quán)、證券之外，還有自有房屋、房屋的出租權(quán)益、停車(chē)位的出租權(quán)益等財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)具有很強(qiáng)的個(gè)性，很難進(jìn)行定型化、集約化的處理，有時(shí)還會(huì)兼具一定的社會(huì)保障的性質(zhì)。這都和傳統(tǒng)的投融資信托（商事信托）相距甚遠(yuǎn)。

目前，包括信托公司在內(nèi)的財(cái)富管理機(jī)構(gòu)開(kāi)始重視家族信托的發(fā)展，也有不少的家族信托落地。不過(guò)，要激活民事信托制度的應(yīng)用，不能完全靠財(cái)富管理機(jī)構(gòu)從事以超高凈值客戶(hù)為服務(wù)對(duì)象的“家族信托”。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，普通民眾通過(guò)信托機(jī)制對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行規(guī)劃的需求在逐漸增加。民事信托是家族信托的蓄水池。在筆者看來(lái)，把民事信托從高高在上、高不可攀的“家族信托”中解放出來(lái)，是促進(jìn)信托法發(fā)展的重要方式。

民事信托允許更多的主體成為信托受托人。委托人信任的自然人和其他機(jī)構(gòu)都可以是受托人。委托人的親友，律師等專(zhuān)業(yè)人士都可以成為受托人。而且，認(rèn)清家族信托的民事信托本質(zhì)之后，家庭成員或者律師可以加入到高端的家族信托之中成為共同受托人;家族成員自身和律師等專(zhuān)業(yè)人士可以組成家族辦公室成為家族信托的受托人。如此，信托法原本的靈活性才能得以體現(xiàn)?！靶磐袡C(jī)構(gòu)以外的主體從事家族信托受托是違法的”觀念純粹屬于自我設(shè)限。

讓信任自發(fā)生成，而不是依靠法律構(gòu)成要件的約束。信托從產(chǎn)生之日起，就在不斷探尋自由行為的邊界。信托所涉事務(wù)基本上屬于私人事務(wù)，除了家庭成員之外，很少存在法律意義上的善意第三人。信托結(jié)構(gòu)中的各方主體只要誠(chéng)信行事，信托即被自我執(zhí)行（self-enforced），法律配套制度的不完備（如信托登記）也不妨礙信托的有效成立。民事信托存在極大的發(fā)展空間。盯準(zhǔn)高端民事信托——家族信托發(fā)展的信托機(jī)構(gòu)也要宣傳民事信托觀念，共同促進(jìn)信托市場(chǎng)的發(fā)育，倒逼制度革新。

運(yùn)用民事信托制度滿(mǎn)足人們多層次、多類(lèi)型的財(cái)富傳承需求。信托公司作為專(zhuān)業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，作為“信托綜合店”，當(dāng)然是家族信托最合適的主體，但是，如果只把家族信托限定在營(yíng)業(yè)信托的范圍內(nèi)，將不利于信托制度的普及。

正是在這一意義上，筆者認(rèn)為，“細(xì)則”的定義中明確規(guī)定“家族信托不能低于1000萬(wàn)元”可能是存在問(wèn)題的。首先，這打壓了實(shí)踐中的信托公司的探索。例如，之前有一些信托公司有低于1000萬(wàn)元的“Mini家族信托”，不能全部都認(rèn)為屬于“以家族信托為名行資管信托之實(shí)”，更何況家族信托中也可以包含資產(chǎn)管理的內(nèi)容。其次，一些家族信托可能是分批注入信托財(cái)產(chǎn)，首期注入的金額如果低于1000萬(wàn)元，或者委托人以非資金裝入信托，如不認(rèn)定其為家族信托，可能是荒謬的。而且，這樣做更強(qiáng)化了家族信托只是營(yíng)業(yè)信托的印象，非營(yíng)業(yè)的家族信托可能會(huì)受到其消極影響。

民事信托是以家庭財(cái)產(chǎn)的管理、分配和傳承為目的。家族信托的信托事務(wù)管理內(nèi)容只因部分涉及投融資行為從而需要金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，其最終目的仍然是對(duì)財(cái)產(chǎn)的安全高效傳承。判斷是否是家族信托的標(biāo)準(zhǔn)是信托目的，而不管信托財(cái)產(chǎn)價(jià)值幾何;家族信托財(cái)產(chǎn)的門(mén)檻，應(yīng)該由信托公司自己確定，而不是監(jiān)管者越俎代庖。

監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)直面家族信托的綜合性制訂監(jiān)管規(guī)則

從功能上看，信托有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和財(cái)產(chǎn)管理兩大功能。以集合資金信托計(jì)劃為典型的商事（金融）信托主要是承擔(dān)財(cái)產(chǎn)管理功能，而家族信托主要的功能是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、傳承，但也并非沒(méi)有財(cái)產(chǎn)管理功能，財(cái)產(chǎn)管理功能在家族信托中也非常重要。

從信托分類(lèi)上看，民事信托和商事信托以及慈善信托之間的邊界并非截然分開(kāi)。如前所述，以信托公司作為受托人的家族信托也經(jīng)常會(huì)包括商事信托（投融資）和公益慈善信托的內(nèi)容?！靶磐屑?xì)則”中的定義只是從消極方面澄清真正家族信托不屬于資管業(yè)務(wù)，不能適用《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》等監(jiān)管投融資信托的規(guī)范，只是對(duì)家族信托和資管業(yè)務(wù)之間進(jìn)行抽象的定性劃分，對(duì)具有綜合屬性的家族信托該如何歸類(lèi)、如何監(jiān)管并沒(méi)有做出規(guī)定。

從信托財(cái)產(chǎn)的類(lèi)型上看，家族信托不僅是資金信托，而且是一種包括資金和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)的綜合型信托。對(duì)于非資金的部分，當(dāng)然不適用資管新規(guī);對(duì)于資金的部分，卻不能完全排除資管新規(guī)的適用。例如，一個(gè)大的家族信托（比如20億元）的部分信托財(cái)產(chǎn)（10億元）進(jìn)行資產(chǎn)管理，很難說(shuō)不適用“資管新規(guī)”。

目前銀保監(jiān)部門(mén)針對(duì)信托公司制定的監(jiān)管規(guī)范全部是針對(duì)其商事（金融）信托的，銀保監(jiān)部門(mén)在“細(xì)則”中給出的定義也并非家族信托的完整定義，只是對(duì)營(yíng)業(yè)信托中的家族信托業(yè)務(wù)進(jìn)行了界定，甚至可以說(shuō)，銀保監(jiān)部門(mén)作為金融監(jiān)管部門(mén)實(shí)際上是無(wú)權(quán)給家族信托下一個(gè)全面定義的。銀保監(jiān)會(huì)在2020年5月8日開(kāi)始征求意見(jiàn)的《信托公司資金信托管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）》，也僅僅是把家族信托放在了服務(wù)信托的大筐之中，重申了信托公司從事的家族信托業(yè)務(wù)并非投融資信托的基本立場(chǎng)。對(duì)于如何監(jiān)管營(yíng)業(yè)性的家族信托，目前監(jiān)管規(guī)則仍然闕如，需要銀保監(jiān)部門(mén)在尊重家族信托作為民事信托之性質(zhì)的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)慎重研究之后有針對(duì)性地出臺(tái)新的監(jiān)管規(guī)則。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)信托法研究中心主任、新財(cái)?shù)镭?cái)富管理股份有限公司特約研究員）