階段性廢除貪污受賄犯罪死刑的路徑構想

徐楠

摘要：貪污受賄犯罪死刑廢止論與保留論都存在理論和實踐上的局限與不足，以保障人權為基礎的階段性廢除論提出了比較合理的貪污受賄犯罪死刑廢除路徑。現(xiàn)階段應從嚴把握貪污受賄犯罪適用死刑的條件，明確以死緩為主、死刑立即執(zhí)行為輔的死刑適用機制;下一步應剝離貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準，先行廢除罪質較弱的受賄罪的死刑，為全面取消貪污受賄犯罪死刑創(chuàng)造條件;在影響貪污受賄犯罪死刑廢除的諸多社會疑難問題得到妥善解決后，全面廢除該類犯罪死刑就水到渠成。

關鍵詞：貪污受賄犯罪;死刑;逐步廢止

中圖分類號：D924.392文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2020）03-0072-04

作為死刑存廢之爭的議題之一，貪污受賄犯罪死刑的存廢一直備受爭議。面對仍然嚴峻復雜的反腐敗斗爭形勢，探索適合我國國情的貪污受賄犯罪死刑廢除路徑是刑法理論研究及司法實踐中需要長期慎重對待的一個問題。

一、逐步廢除貪污受賄犯罪死刑的法理依據

1.廢止論與保留論均存在缺陷

現(xiàn)行刑事立法方向的一個突出特點是注重預防。有學者認為，作為對犯罪人罪行的報復，刑罰蘊含兩種不同的報應思想：一是等害報應思想，即刑罰與犯罪行為的損害形態(tài)應當具有對等性;二是等價報應思想，即對犯罪人刑罰的強弱程度應取決于其罪行的社會危害程度。①等害報應思想注重形式對等，等價報應思想則要求價值上的等同。就貪污受賄犯罪死刑而言，支持廢除論者大都贊成等價報應思想，因為貪污受賄犯罪侵害的客體是國家工作人員的職務廉潔性及公私財產，該犯罪的社會危害性盡管嚴重，但與個人生命受到侵害相比明顯不具有等價性。保留論者則從社會接受的可能性出發(fā)贊成等害報應思想，認為與精英階層的認識不同，基于我國悠久的死刑文化傳統(tǒng)以及目前仍比較明顯的貧富差距現(xiàn)實，一旦出現(xiàn)重大貪腐案件，市民階層往往基于其樸素的正義觀，贊成適用死刑。這就造成不同群體從不同立場出發(fā)對罪責刑相適應中“報應”的理解存在差異。從應然的角度看，保留貪污受賄犯罪死刑違背罪責刑相適應的原則;但從實然的角度看，當前保留貪污受賄犯罪死刑符合大多數(shù)公民的正義觀念，并不違背罪責刑相適應的原則?？梢姡瑥U止論或保留論的論據都沒有深入剖析貪污受賄犯罪死刑廢除的本質問題。筆者認為，以保障人權為基礎的階段性廢除論才是我國廢除貪污受賄犯罪死刑的必由之路。

2.刑法謙抑性原則的要求

作為制定刑事政策應遵循的基本原則，刑法謙抑性原則的含義之一是刑罰謙抑，即刑罰的界限應是內縮的，刑罰僅作為其他手段不能達到保護法益之目的時的補充。目前，刑罰方式已經由殘忍報復型轉變?yōu)橄鄬χt抑型，彰顯教育感化的功能，給予犯罪人改過自新的機會。就貪污受賄犯罪而言，該類犯罪中并沒有暴力行為，并不危及他人身體權與生命權，而且犯罪人大都具有一定的知識儲備與能力積淀，判處其死刑在一定程度上也是國家的損失?？梢酝ㄟ^判處長期自由刑和相當數(shù)額的罰金，以沒收財產及剝奪政治權利終身的方式替代死刑，使犯罪人在監(jiān)獄中悔過自新，發(fā)揮其剩余的社會價值。

3.綜合多方面國情的選擇

與有的國家在短時間內全面廢除死刑不同，當前我國并不具備完全廢除貪污受賄犯罪死刑的環(huán)境和條件。一個國家的法律制度必須根植于其社會文化。延續(xù)幾千年的死刑文化一直是我國刑罰文化的主流，死刑具有報復與威懾功能的觀念深入人心，這種社會文化心理決定了我國廢除死刑不能一蹴而就，貪污受賄犯罪死刑的廢除自然也不例外。目前，我國貪污受賄犯罪死刑制度改革處于民意感性認識和立法者趨于理性認識相互影響的階段。盡管民意不能干擾立法或司法，但立法和司法要充分考慮民意。貪污受賄犯罪破壞國家工作人員職務行為的廉潔性，公眾對此類犯罪深惡痛絕，國家也一直對此類犯罪保持零容忍的態(tài)度。此類犯罪中犯罪主體曾為國家工作人員的特殊經歷，難免會使個別案件中出現(xiàn)在一定程度上影響刑罰執(zhí)行的情況。一旦出現(xiàn)這種情況，將會造成更加惡劣的社會影響。為遏制此類亂象，通過立法引入終身監(jiān)禁刑作為貪污受賄等非暴力犯罪死刑廢除的過渡措施具有合理性。

4.符合國際司法協(xié)助需要和人權保障潮流

黨的十八大以來，黨和國家反腐敗力度空前加大。死刑犯不引渡是國際司法的通行原則，如果國內貪污受賄者外逃所至國家的法律對貪污受賄犯罪只規(guī)定處以自由刑與罰金，而我國對貪污受賄犯罪的刑罰中設置有死刑，就會給引渡或遣返外逃貪污受賄者帶來法律上的困難，極大地阻礙追逃追贓工作。并且，我國在追逃追贓工作中必須與有關國家的司法機關達成協(xié)議，承諾對被引渡或遣返的貪污受賄者不判處死刑或者判處與按該國法律相同的刑罰，這極易使我國司法中出現(xiàn)同案不同判或者同案不同罰的情況。這種情況對于那些犯罪情節(jié)與數(shù)額相似卻沒有外逃的貪污受賄犯罪人而言顯然不公，在某種意義上會助長貪官外逃。可見，廢除貪污受賄犯罪死刑有助于打擊貪腐行為，促進相關國際司法協(xié)助。另外，人權法理論已經成為國際社會廢除死刑的重要依據之一。逐步廢除貪污受賄犯罪死刑可以展現(xiàn)我國保障人權的決心，也能使我國追逃追贓工作獲得更多國家的更大理解和支持。

二、現(xiàn)階段從嚴把握貪污受賄犯罪死刑適用條件

我國人口眾多，犯罪基數(shù)大，社會治安狀況還比較嚴峻，貿然廢除死刑會給社會造成較大的混亂和危害?，F(xiàn)階段應從嚴把握貪污受賄犯罪死刑適用條件，這樣既能保持死刑本身所具有的強大威懾功能，又可以有效貫徹少殺、慎殺的刑事政策。

1.對貪污受賄犯罪適用死刑進行司法控制

從立法上廢除貪污受賄犯罪死刑的制度設計耗時較長且面臨多方壓力，在此情況下，對貪污受賄犯罪適用死刑進行司法控制就顯得尤為必要。一方面，只有在司法實踐中嚴格把握貪污受賄犯罪死刑的適用，才能使立法上限制死刑的精神得到貫徹，從而切實推動死刑制度改革;另一方面，個案比法律條文更具有指導和教育的作用，對個案中死刑的從嚴裁判更能使民眾感受到慎用死刑的意義。

筆者認為，可以從三個方面嚴格把握貪污受賄犯罪適用死刑的條件。首先，充分發(fā)揮“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策對司法實踐中個案裁量的指導作用。這就要求統(tǒng)一死刑適用標準，確保貪污受賄案件中死刑只適用于犯罪數(shù)額特別巨大、犯罪情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的犯罪分子。其次，從嚴把握“給國家和人民利益造成特別重大損失”這一法定情節(jié)。明確裁量標準是規(guī)范法官自由裁量權和統(tǒng)一死刑適用標準的客觀要求，但有關立法和司法解釋均未對“給國家和人民利益造成特別重大損失”這一裁量標準具體化。在當前情況下，法官必須對個案裁判從嚴把握死刑適用標準，以實現(xiàn)控制死刑適用的目的。最后，適度把握貪污受賄犯罪死刑裁量預防情節(jié)的認定。特殊預防原則上不得逾越罪責刑均衡的界限，量刑時應貫徹目的主義，協(xié)調責任和預防的關系。在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結果的發(fā)生以及自首、坦白、立功等都屬于貪污受賄犯罪死刑裁量預防情節(jié)。②具體而言，一是從嚴認定死刑預防情節(jié)。以《刑法修正案（九）》第44條第3款為例，該條款將如實供述、認罪悔罪、積極退贓等事實法定化，正是基于這些事實構成酌定從寬處罰情節(jié)的現(xiàn)實依據。二是合理認定法定預防情節(jié)的作用?！缎谭ā穼⒆允住⑻拱?、立功作為法定從輕減輕預防情節(jié)具有正當性，只有對法定預防情節(jié)進行單個情節(jié)的作用認定，才能避免情節(jié)競合時重復評價。③三是重視酌定預防情節(jié)的認定。對于全額追繳贓款和拒不認罪兩種情節(jié)，在個別案件中存在司法機關不承認其應有地位，致使審判中出現(xiàn)對從寬處罰情節(jié)評價不足④和對從嚴處罰情節(jié)重復評價⑤的情形。裁判者只有綜合全案，考慮所有預防情節(jié)，才能充分發(fā)揮從寬處罰情節(jié)限制死刑適用的功能。

2.建立死緩和終身監(jiān)禁刑適用的常態(tài)化機制

《刑法修正案（九）》針對特別嚴重的貪污受賄犯罪設置了終身監(jiān)禁的刑罰制度，最大限度地適用該制度，可以對嚴重的貪污受賄犯罪進行有力有效的刑事處罰。因此，可以將死緩和終身監(jiān)禁刑作為死刑立即執(zhí)行的階段性替代措施。首先，死緩和終身監(jiān)禁制度符合嚴懲貪腐犯罪的民意訴求。對嚴重貪腐犯罪人適用死緩制度，既從形式上沿襲對重大貪腐行為適用最高刑罰的傳統(tǒng)，又符合民眾要求嚴懲貪腐犯罪的愿望，同時給予貪腐犯罪人改過自新的機會，體現(xiàn)和貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策。其次，死緩和終身監(jiān)禁刑適用的常態(tài)化為廢除死刑奠定基礎?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤M一步提升了處以死緩的犯罪人被執(zhí)行死刑的標準，使死刑的執(zhí)行更加嚴格和謹慎。將死緩和終身監(jiān)禁制度在貪污受賄犯罪的死刑制裁中常態(tài)化適用，可以使社會公眾逐步適應事實上無死刑的刑罰機制，為事實上廢除死刑奠定基礎。再次，廢除死刑不影響防治貪腐犯罪目的的實現(xiàn)。貪污受賄犯罪屬于非暴力性經濟犯罪，并不直接危害他人的生命安全。綜觀國際通行做法，職務犯罪不屬于必須適用死刑的最嚴重的犯罪行為。⑥并且，我國貪污受賄犯罪的法定刑配置中幾乎包括所有刑罰措施，即使廢除死刑，刑罰結構仍屬于重刑主義，足以實現(xiàn)懲治和預防貪污受賄犯罪的法益保護目的。⑦最后，近些年來司法實踐中對死刑立即執(zhí)行的適用比率極低⑧。從司法實踐情況看，死緩和終身監(jiān)禁制度在一定程度上已經成為死刑立即執(zhí)行的替代措施。

三、先行廢除受賄罪死刑的設想

很多國家在刑法分則中對罪名的形式安排是，通常在單一罪名后設有獨立的定罪量刑標準及相應的法定刑。我國現(xiàn)行刑法中貪污罪、受賄罪共用同一定罪量刑標準。貪污罪和受賄罪盡管同屬職務犯罪序列，但在行為方式、侵害法益、犯罪數(shù)額與利益損失的比重等方面均不相同，二者共用同一定罪量刑標準不盡合理?？梢試L試先將貪污罪、受賄罪的定罪量刑標準相分離，再逐步廢除受賄罪的死刑，進而實現(xiàn)廢除貪污受賄犯罪死刑。

1.貪污罪與受賄罪存在明顯不同

貪污犯罪往往有較多直接證據，隨著我國會計制度的完善和政府財政制度的健全，貪污犯罪行為的實施變得更加困難。但受賄犯罪涉及處于利益共同體中的行賄、受賄兩方，行賄方式具有多樣化、隱蔽性的特點，使得受賄案件的偵破和查處都較為困難。另外，貪污罪既侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性，也侵犯公共財產所有權;而受賄罪主要侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。⑨通常情況下，受賄罪的社會危害性整體上小于相同數(shù)額的貪污罪。在對貪污罪定罪量刑的場合，側重于體現(xiàn)此類犯罪“計贓論罪”的本質，先考慮數(shù)額因素，再考慮情節(jié)因素;而在對受賄罪定罪量刑的場合，側重于體現(xiàn)此類犯罪“權錢交易”的本質，先考慮情節(jié)因素，再考慮數(shù)額因素。因此，在受賄罪死刑裁量過程中，要適度降低受賄數(shù)額對死刑判決的影響，合理加大利益損失等情節(jié)對死刑適用的調控力度。

2.分離貪污罪與受賄罪的定罪量刑標準

決定罪行輕重的社會危害性是客觀危害和主觀惡性的有機統(tǒng)一，刑事責任大小則由反映行為客觀危害（即違法性）及行為人主觀惡性（即有責性程度）共同決定。特別巨大的數(shù)額和特別重大的損失構成貪污受賄犯罪死刑裁量的責任情節(jié)，量刑時要重視責任和預防的關系，科學評價責任情節(jié)，這有助于限制死刑的適用。⑩貪污受賄犯罪的社會危害性既取決于數(shù)額大小，又表現(xiàn)在國家工作人員濫用權力給國家利益造成重大損失等情節(jié)中。B11確立數(shù)額與情節(jié)并重的二元標準，將加大利益損失情節(jié)對貪污受賄犯罪死刑裁量的調節(jié)作用，有利于死刑裁量的均衡和限制死刑的適用。B12因此，剝離貪污罪與受賄罪的定罪量刑標準可能更為合理、更加科學，針對社會危害性相對較小的受賄犯罪更易于制定較為寬松的定罪量刑標準。

3.先行廢止受賄罪適用死刑的規(guī)定

雖然實踐中受賄犯罪的發(fā)案率較高，涉及的犯罪金額較大，但這并不意味著受賄人就應當被判處死刑。隨著我國各項制度的逐步健全，司法實踐中貪污受賄類犯罪呈現(xiàn)出貪污罪數(shù)量較少、受賄罪占比增大的局面。B13如果取消我國刑法中受賄罪的死刑配置，將引起司法實務中貪污賄賂犯罪死刑適用率驟降，這有助于調整民眾對腐敗犯罪等非暴力性犯罪適用死刑的觀念，進而為全面取消貪污受賄犯罪死刑乃至全面廢除死刑創(chuàng)造條件。另外，按照《公民權利和政治權利國際公約》的規(guī)定，死刑只適用于最嚴重的犯罪行為，而隸屬于職務犯罪的貪污受賄犯罪顯然不屬于最嚴重的犯罪行為。域外針對貪污受賄行為的刑事立法通常規(guī)定受賄罪的處罰方式是自由刑和罰金刑。B14筆者認為，在分設貪污、受賄二罪定罪量刑標準的基礎上先行廢除受賄罪死刑的立法配置，是比較可行的選擇。

四、適時全面廢除貪污受賄犯罪死刑

貪污受賄犯罪死刑的廢除和整個死刑制度的改革都是循序漸進的過程，我國可以待時機成熟時全面廢除貪污受賄犯罪死刑。法律的生命在于實踐，死刑觀念的轉變也必須以司法實踐為載體。通過司法實踐的逐漸推進，最終全面廢除貪污賄賂犯罪死刑，這是我國刑罰制度改革的一個重點和方向。一方面，長期以來以死緩為主、死刑立即執(zhí)行為輔的死刑適用機制以及先行廢除受賄罪死刑，會大幅度削減貪污受賄犯罪實際執(zhí)行死刑的數(shù)量，終身監(jiān)禁刑的確立與適用又使死刑立即執(zhí)行在一定程度上有了替代措施。另一方面，在進行充分的學理論證及輿論宣傳、強化司法公開透明的基礎上回應公眾的疑惑，先行廢止受賄罪適用死刑的規(guī)定，有助于培養(yǎng)民眾對廢除貪腐犯罪死刑的忍耐度、適應力與接受力。貪污受賄犯罪死刑的廢除不只是一個刑法問題，更是一個社會難題。大力整頓吏治，維護社會公平正義，促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展，都將為貪污受賄犯罪死刑的廢除創(chuàng)造外部環(huán)境。貪污受賄犯罪死刑的廢除必將極大地推動死刑制度改革向更加科學的方向邁進。

注釋

①陳金林：《從等價報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，《清華法學》2014年第5期。

②李冠煜：《刑法方法論視閾中的貪污受賄犯罪死刑裁量基準——以“張中生案”為切入點》，《南京大學法律評論》2019年第1期。

③孫國祥：《貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失》，《東南大學學報》（哲學社會科學版）2016年第3期。

④張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社，2015年，第356頁。

⑤參見山東省濟南市中級人民法院（2003）濟刑二初字第32號刑事判決書。

⑥葛海、夏芬芳、毛育軍：《職務犯罪輕刑化實證分析》，《法制博覽》2015年第31期。

⑦王志祥：《死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念》，《中國法學》2015年第1期。

⑧劉雪斌、錢偉強：《死緩適用影響情節(jié)的實證研究——以614份故意殺人罪一審死刑判決書為分析樣本》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期;陳俊秀：《貪污罪和受賄罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論——基于2017年公布的2097份刑事判決書的法律表達》，《北京社會科學》2019年第4期。

⑨張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。

⑩李冠煜：《刑法方法論視閾中的貪污受賄犯罪死刑裁量基準——以“張中生案”為切入點》，《南京大學法律評論》2019年第1期;李冠煜：《貪污罪量刑規(guī)范化的中國實踐——基于〈刑法修正案（九）〉生效后的案例分析》，《法學》2020年第1期。

B11雷建斌主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）釋解與適用》，人民法院出版社，2015年，第215頁。

B12王瑞劍、張兆松：《貪污賄賂犯罪二元定罪量刑標準的情節(jié)適用問題——基于貪污賄賂犯罪司法解釋的分析》，《天津法學》2017年第2期。

B13袁春湘：《依法懲治刑事犯罪守護國家法治生態(tài)——2014年全國法院審理刑事案件情況分析》，《人民法院報》2015年5月7日。

B14趙赤：《中美懲治職務犯罪刑事法治的要素比較與啟示借鑒》，《常州大學學報》（社會科學版）2018年第5期。

責任編輯：林墨

Conception of Gradually Abolishing the Death Penalty for Corruption and Bribery

Xu Nan

Abstract： There are theoretical and practical limitations and deficiencies in the theory of abolition and retention of death penalty for corruption and bribery crime. The gradual abolition theory based on the protection of human rights puts forward a more reasonable path of abolition of death penalty for corruption and bribery crime. At present， we should strictly control the application of death penalty for the crime of corruption and bribery， and make clear the death penalty application mechanism， which is mainly based on suspended death and supplemented by immediate execution of death penalty; next， we should separate the conviction and sentencing standards for the crime of corruption and bribery， abolish the death penalty for the crime of bribery with weak quality of crime in advance， and create conditions for abolishing the death penalty for the crime of corruption and bribery in an all-round way; finally， when many social issues affecting the abolition of the death penalty for corruption and bribery crimes are properly resolved， it is natural to abolish the death penalty for such crimes in an all-round way.

Key words：corruption and bribery crimes; death penalty; gradual abolition