俄羅斯刑法中的不確定故意研究

王曉輝

【摘要】不確定故意是俄羅斯刑法一個獨具特色的研究領域。作為犯罪故意的理論分類之一，不確定故意與我國刑法規(guī)定的直接故意和間接故意具有交叉對應關系。對于理論研究與司法實踐中出現(xiàn)的諸多爭議，我國刑法可以借鑒俄羅斯刑法關于不確定故意的研究成果，建構以“認識”與“預見”的內(nèi)容分野、“程度不同的不確定預見+強度不同的意志態(tài)度”的類型學不確定故意概念體系，以“有認識過失”替代“過于自信的過失”，并將“不確定認識（小于50%的可能性）+不希望+不作為”案件中行為人的罪過形式，排除在間接故意的涵括范圍之外，以此提升我國刑法犯罪故意體系的精確性與嚴謹性。

【關鍵詞】俄羅斯刑法;不確定故意;觀點;比較;啟示

在俄羅斯刑法包括蘇聯(lián)刑法中，對于不確定故意的探討始終都屬于罪過理論研究的邊緣性問題。然而，鑒于不確定故意犯罪在司法實踐中存在的事實，有些俄羅斯刑法學者還是對不確定故意的概念與故意法定類型（直接故意和間接故意）的關系以及司法中的認定規(guī)則等進行了初步的探索。通過對這些研究進行分析、比較與借鑒，可以加深我們對不確定故意的認識，并在批判借鑒的基礎上，完善我國現(xiàn)行的罪過形態(tài)。

一、不確定故意的界定與分類

俄羅斯刑法學者認為，根據(jù)主體關于自己行為及其后果最重要事實和社會特征的概念的確定性程度，故意分為具體故意與不具體故意。刑法文獻將這一種故意也稱為確定故意與不確定故意。當犯罪人準確地確定所希望的結果，預見到具體的危害社會的結果發(fā)生時，故意就是具體的。這種情況下故意的特點一般是對某個個別確定的結果具有明確的概念。不具體故意是指主體對于行為的性質(zhì)和包括在犯罪人預見的一般形式中的后果，具有專門的概念，但損失的大小是不具體的。

關于確定故意與不確定故意分類的依據(jù)，俄羅斯學者的觀點主要有：第一，兩者分類的根據(jù)是故意的指向;第二，兩者分類的根據(jù)是故意內(nèi)容的性質(zhì);第三，兩者分類的根據(jù)是認識的明確程度;第四，兩者的分類取決于對社會危害結果的明確性預見;第五，兩者的分類依賴于對定罪和責任個別化有意義的全部客觀要件或大或小的明確性認識（如盜竊的方法、財產(chǎn)的性質(zhì)、財產(chǎn)的價值等）。俄羅斯刑法學者拉羅格對前兩種主張持否定態(tài)度。他指出，故意的指向由啟動意志實現(xiàn)某種目的來決定，即說明意志要素的性質(zhì)。意志要素本身也依賴于認識的性質(zhì)與范圍。如果具體規(guī)定的犯罪的一些重要特征被行為人所認識，那么，意志指向就不可能是不確定的。如果只是大概地認識到這些特征，就可以說是不確定故意。由此可以看出，故意的指向不能用作區(qū)分確定故意與不確定故意的根據(jù)。說“故意內(nèi)容”是區(qū)分確定故意與不確定故意的根據(jù)，也未必合適。對于行為基本特征的不同程度的認識，這是認識的問題，與意志要素無涉?；诖?，拉羅格認為，主體認識的明確程度是區(qū)分確定故意與不確定故意的標準（根據(jù)），他與確定故意、不確定故意的稱謂也名副其實。依照俄羅斯刑法學者達格利的看法，不確定故意多半針對表明犯罪的量的指標（如損失數(shù)額、傷害程度等）而言，而確定故意則依賴于表明犯罪的質(zhì)的指標（在殺人罪中被害人是孕婦等）。

從以上蘇俄刑法學者對不確定故意的探討可知，確定故意與不確定故意的分類，其主流觀點是依據(jù)行為人認識內(nèi)容的明確性程度來區(qū)分的，故意是確定的還是不確定的，應當視在主體意識中對“決定”行為“定罪”的“最重要”的“客觀”要件（如客體、行為性質(zhì)、犯罪實施方法、危害結果等）具體反映的程度而定，而不是行為人在犯罪時可能認識到的所有要件。而且大部分觀點都認為，不確定故意既可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。俄羅斯刑法學者指出，根據(jù)犯罪人在實施故意犯罪時心理態(tài)度的特點，再將故意分為亞種（如確定故意與不確定故意）就能更準確地區(qū)分犯罪人的心理態(tài)度，確定其罪過的程度，使刑罰個別化。

二、故意概念中“預見”的不確定性

將“預見到”作為犯罪故意的構成要素，是俄羅斯刑法立法的一個傳統(tǒng)?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第二十五條第二、三款分別規(guī)定了直接故意和間接故意的概念。可以看出，俄羅斯刑法中的故意概念包含兩個認識（意識）因素，即“認識”和“預見”。俄羅斯刑法學者認為，“認識到”是指行為人對“眼下”發(fā)生的真實的事實和情況在心理上的反應，而“預見到”則是人的智力超前活動的產(chǎn)物，即對“未來”必然會發(fā)生或者可能發(fā)生的事件的反應。

依據(jù)俄羅斯刑法典的相關規(guī)定，直接故意的“預見到”分為兩種情況：預見到可能發(fā)生危害社會的結果和預見到必然發(fā)生危害社會的結果。С.Β.維克連科對其中的“預見到必然發(fā)生危害社會的結果”提出了質(zhì)疑。他指出，“預見”超前反映就其性質(zhì)而言始終是蓋然性的。立法上規(guī)定行為人預見到必然發(fā)生危害社會的結果的同時也就排除了任何其他偶然（或可能）傾向，因而是不妥當?shù)?。為此，他主張把預見到的兩種情況合二為一，即只要行為人預見到可能發(fā)生犯罪的結果，就可以認定構成故意罪過。同時，他認為，必須從立法定義中排除社會危害性這樣的評價要件，行為人預見到的不應是結果的社會危害性，而是可能給什么樣的利益造成損害。這種解決思路可以使意識內(nèi)容的法律要素最大限度地具體化。

還有觀點認為，間接故意不可能預見發(fā)生危害社會后果的必然性，因為這種預見只能是直接故意的要件。此外，直接故意和間接故意預見發(fā)生危害結果的概率是不一樣的，前者的概率極大，后者預見的概率雖小，卻具有發(fā)生的現(xiàn)實可能性。但Π.С.達格利認為，有案例令人信服地表明，預見到結果的必然發(fā)生，主體并不希望但卻有意識地放任該結果發(fā)生的情況客觀存在。Π.С.達格利關于間接故意的一個重要觀點是在間接故意的情況下，行為人也能預見到結果發(fā)生的必然性。

俄羅斯刑法將“預見”作為犯罪故意的認識因素，表明了其對行為人對于危害結果的發(fā)生及其實現(xiàn)樣態(tài)的重視。誠然，在行為人的意識（認識、預見）對象中危害結果確實是行為人之意識指向重點關注的對象，即使在間接故意犯罪中也不例外。這種對于“預見”之不確定認識的強調(diào)，與不確定故意概念的核心——不確定認識，具有內(nèi)在的邏輯關聯(lián)與理論上的對應性。本文認為，從理論上說，不確定認識的對象可以是一切犯罪構成事實，行為人對有些要件的不明確認識是影響定罪的，而有些卻會影響量刑。而“如果預見到的不是犯罪構成要件的結果，那么，他對罪過形式一般不發(fā)生影響，但對責任個別化有意義”，而“預見到結果發(fā)生的現(xiàn)實可能性涉及對結果發(fā)生的概率程度的認識”，實際上就是本文指出的認識程度問題。С.Β.維克連科主張將“預見到可能發(fā)生危害社會的結果和預見到必然發(fā)生危害社會的結果”合二為一，即只要行為人預見到可能發(fā)生犯罪的結果，就可以認定構成故意罪過的觀點，與不確定故意的概念將直接故意與間接故意中的“可能性認識”單獨剝離出來并轉換為“不確定認識”，具有異曲同工之妙。更重要的是，俄羅斯刑法將行為人的認識因素——“預見”著重標示出來，體現(xiàn)了在故意犯罪認定中，行為人的不確定認識影響、制約定罪量刑之學術機能的深刻認識，發(fā)揮了對于具體案件判定之“注意規(guī)范”的作用。

三、“罪過程度”的量化屬性及其對我國罪過形態(tài)完善的啟示

在俄羅斯刑法中，無論是刑法文獻還是司法實踐都在使用“罪過程度”的表述。俄羅斯刑法文獻曾指出將罪過的程度這樣的指標法律化的合理性。俄羅斯《理論模擬刑法典》第二十七條對罪過程度的定義為：一個人的罪過程度，即他對所實施危害社會行為心理的強度，表現(xiàn)為罪過的形式及其種類以及動機、目的和情緒感受，在確定犯罪的嚴重程度、處刑或判處其他刑法感化措施時應予以考慮。Α.Ν.拉羅格指出，罪過的程度包含從量的方面對罪過的心理和“社會—政治”的評定，并表現(xiàn)出行為人在犯罪中對社會的基本價值所持的否定或者輕率或者漠不關心態(tài)度的程度。罪過的程度決定于犯罪人的心理態(tài)度的特點——行為人的罪過形式、故意或者過失的性質(zhì)。蘇聯(lián)刑法學者Π.С.達格利把罪過的程度看作是主觀范疇，并與行為的社會危害性加以區(qū)別，說明行為和犯罪人的情況只有反映在故意或者過失中，即成為罪過的具體內(nèi)容時，才能夠對罪過的程度產(chǎn)生影響。這也是俄羅斯刑法學界多數(shù)學者表示贊同或者有條件地贊同的觀點。動機、目的對罪過程度的影響，取決于他們與行為人心理的意識方面和意志方面相互聯(lián)系的性質(zhì)。動機和目的決定著現(xiàn)實活動的具體任務的提出、方法和手段的選擇及任務的解決。И.Γ.費拉洛夫斯基指出，確定罪過的程度，必須揭示出行為人對行為的社會危害性的認識程度和對行為的社會危害結果的預見程度。意思是故意和過失之外的心理屬性之外的其他情節(jié)不影響罪過的程度。

在不確定故意視角下討論罪過程度，是因為不僅罪過的形式和種類，發(fā)生在行為人心理的意識、意志構成的內(nèi)容及特點，也影響罪過的程度。罪過程度是從宏觀上說明行為人實施犯罪時的主觀惡性以及由此對定罪量刑的影響，而構成罪過構造的兩個要素——認識因素的程度與意志因素的強度，以及兩者之間的關聯(lián)與互動對定罪量刑的影響，就是本文之不確定故意需要研究的內(nèi)容。也就是說，認識程度與意志強度的相互影響與作用，共同決定著罪過的程度大小，而且這種由內(nèi)而外的具有規(guī)范性的心理活動，在司法實踐中，很可能會影響司法機關對行為人的罪過形式的認定，進而也會對罪名的選擇產(chǎn)生制約。因此，俄羅斯學界有觀點認為，考察不同因素對罪過程度的作用機制的研究，不僅具有理論價值，而且也有助于刑事責任的個別化。其對于我國刑法建構以“程度不同的不確定預見+強度不同的意志態(tài)度”為基礎的類型學不確定故意概念體系，具有重要的借鑒意義。

還需注意的是，在我國司法實踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)“行為人在追求非犯罪結果而實施某個行為時，預見到危害結果發(fā)生的可能性或蓋然性，行為人不希望其發(fā)生，但是對其發(fā)生卻沒有采取積極的措施予以防止的情況（不是典型的‘放任）”，對此，可以將其概括為“不確定認識+不希望+不作為”的行為模式。然而，這種主觀心態(tài)并不符合中國刑法現(xiàn)行的任何一種罪過形式。對這種情況的處理，可以借鑒俄羅斯刑法以及大陸法系國家刑法的相關理論研究成果和規(guī)范規(guī)定，將符合“確定性（無限接近于100%）認識+不希望+不作為”行為模式的行為人的罪過形式認定為直接故意，將“蓋然性（大于50%小于100%的可能性）認識+不希望+不作為”認定為間接故意，將“可能性（小于50%的可能性）認識+不希望+不作為”認定為過失。然而，司法實踐中諸多“不確定認識（小于50%的可能性）+不希望+不作為”案件的發(fā)生，與我國刑法中具有不確定認識但是存在“自信態(tài)度”的“過于自信的過失”之間無法做到規(guī)范對接。這種行為人主觀心態(tài)、犯罪事實與罪過規(guī)范之間出現(xiàn)的理論錯位和認定困境，要求我國刑法以“有認識過失”替代“過于自信的過失”，以此消弭三者之間的“該當性”對接鴻溝。

四、結語

俄羅斯刑法包括蘇聯(lián)刑法關于不確定故意的研究雖然不甚充分，但仍然對我國的犯罪故意理論研究與刑法立法產(chǎn)生著重大影響，主要表現(xiàn)在不確定故意樣態(tài)的規(guī)范揭示，“認識”與“預見”的區(qū)分對應的對危害行為的認識和對危害結果的預見，罪過程度的“量化”適用等方面。對此，我國刑法可以對這些研究成果與刑法立法，進行有針對性的批判與借鑒，以此推動我國犯罪故意理論體系的完善與司法適用科學性的深化。

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【本文系河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“金融科技創(chuàng)新背景下民間融資不法行為的刑法治理”（2018BFX018）的階段性成果】

（作者單位：中原工學院法學院）