朱巧榮

摘要：外資準入領(lǐng)域向來就有“正面清單”與“負面清單”兩種管理模式。隨著投資自由化浪潮的推進，負面清單管理模式日漸成為外資準入規(guī)則的發(fā)展趨勢。相比于正面清單，負面清單透明度更高，而且存在國內(nèi)法和國際法兩個維度。隨著《外商投資法》的頒布，我國確立了負面清單管理模式，但是，無論是在國際層面還是國內(nèi)層面，負面清單若要達到吸引外資的目的，還需要滿足簡潔性、確定性和穩(wěn)定性特點的要求。

關(guān)鍵詞：負面清單;透明度;外資準入

1 外資準入“負面清單”管理模式與透明度原則

一般而言，“負面清單”有“肯定式清單”和“否定式清單”兩種模式，前者也被稱為GATS導(dǎo)向的模式，而后者則意味著除非在附錄中進行特別的保留或者明確列舉不符措施，否則所有的部門和措施都是對外開放的。在國內(nèi)法層面，東道國特別以國內(nèi)法的形式頒布一些法律法規(guī)以及相關(guān)的法律政策，單獨列明對外國投資準入予以限制或者禁止的范圍;在國際法層面，一般在“不符措施”中列明，并且以附件形式存在。一直以來，“負面清單”模式就趨于主流位置，這種模式的優(yōu)勢顯而易見：無論是在國際法還是國內(nèi)法層面，“負面清單”都比正面清單的透明度要高，將大大提升東道國投資政策的透明度。首先，“負面清單”明晰了政府權(quán)利的邊界，限制政府在投資準入領(lǐng)域的權(quán)利，這會有力地促進對外開放;其次外國投資者可以快速獲取受到限制的行業(yè)信息從而提高投資環(huán)境的透明度，使得”負面清單”在提升透明度的程度方面更顯優(yōu)勢。正面清單若想達到最大程度的開放，須得盡可能窮盡的列舉外資開放的領(lǐng)域及限制措施，而在同等開放的程度下，負面清單的內(nèi)容更少。然而，內(nèi)容較少并不是一勞永逸的，要想達到透明度高的目標，”負面清單”還需要滿足簡潔性，確定性和穩(wěn)定性的特點。

2 負面清單之簡潔性

“簡潔乃法律之友”。簡潔的法律條文不僅有助于司法機關(guān)準確查找與適用，而且有利于公眾理解和普遍遵循。簡潔性同樣適用于負面清單，眾所周知，負面清單作為東道國規(guī)制外資的政策，其簡潔性主要體現(xiàn)在負面清單的形式上。精簡清單長度透明度原則要求立法實踐中對負面清單的長度進行適當規(guī)制，不可放任其邊界恣意延伸。清單越精簡，越有助于增加透明度。應(yīng)當承認，與僅允許外資進入正面清單中的領(lǐng)域相比，負面清單一定程度上增加了東道國投資法律政策的透明度。因為這種負面清單能消除不同法律法規(guī)之間的交叉重疊并通過統(tǒng)一列表的方式使得被限制或禁止的行業(yè)部門更加具體明晰。然而，若“負面清單”所涉范圍過寬，清單過度冗長，則將會減損這種模式本身所帶來的透明度長處。美國國務(wù)院就曾指出，缺乏透明度以及過長的負面清單仍然影響著，而我國在負面清單時期所涉項目范圍廣，內(nèi)容冗長。相比之下，2007年《印度尼西亞共和國關(guān)于投資的法律》對內(nèi)外資一視同仁，將兩份清單合為一體，統(tǒng)一列明禁止內(nèi)外資進入的行業(yè)領(lǐng)域。此舉使得外國投資者通過一份清單便能確切知曉東道國的投資環(huán)境，得到國際社會的一致肯定。故我國在投資政策制定過程中，形成內(nèi)外資通用的“負面清單”，實現(xiàn)“非禁即入”，并在此基礎(chǔ)上進一步縮減合并后的清單長度，以使投資者在查閱清單時就對東道國開放環(huán)境有清晰、直觀的了解，也是我國提高清單透明度的不二之選。在國際法層面，附件列明“不符措施”作為吸引外資和對外投資的方式是最常見的。從以條約正文規(guī)定不符措施到條約附件使得負面清單越來越簡潔明了，透明度更好。

3 負面清單之確定性

明確的法律規(guī)范使公民得以判定其行為合法與否，從而決定自己行為并獲得安全感，此外，為了防止國家公權(quán)力的擴張，避免公權(quán)力肆意踐踏公民的私權(quán)利，國家需要制定明確的法律法規(guī)，從而保證法律實施的同一性和穩(wěn)定性?！胺刹幻鞔_，等于沒有法律”，清單措辭明了具體，才能精確反映一國的投資環(huán)境。負面清單一旦存在語意模糊的時候，就給公權(quán)力機關(guān)打開了自由裁量權(quán)的開關(guān)，而這種自由裁量權(quán)越大，對負面清單透明度的負面影響也更甚。因而，要實現(xiàn)負面清單的透明度效果，保證清單內(nèi)容的確定性勢在必行，即避免模糊性措辭，準確說明措施類型及其依據(jù)，以最大限度限縮公權(quán)力機關(guān)任意解釋的空間。

在國際法層面，可借鑒美方實踐以為我所用;在條約附件中披露對外資的特別管理措施之細節(jié)也是我國實現(xiàn)國際法層面“負面清單”確定性不可或缺的一步。

4 負面清單之穩(wěn)定性

穩(wěn)定性是法律內(nèi)在的道德?！巴鈬顿Y者希望以一種一致的方式行動，在與外國投資者的關(guān)系上保持完全的透明，避免模棱兩可，如此投資者才可提前了解投資的規(guī)則以及相關(guān)的政策規(guī)章，從而確立自己的投資計劃來滿足規(guī)則的要求”外資準入方面的管理措施和政策應(yīng)當兼具穩(wěn)定性和可預(yù)見性，以維護這種合理期待。不可否認，負面清單的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)國民經(jīng)濟的發(fā)展狀況作適當調(diào)整，但調(diào)整的次數(shù)不宜過度頻繁且過程應(yīng)遵循正當程序的要求，因法律制定過程中的正當程序及措施的合理性原是透明度原則的應(yīng)有之義。太過頻繁的修改將使投資者陷入迷茫，從維護投資者合理期待的角度出發(fā)，負面清單應(yīng)保持相對的穩(wěn)定性，而這種穩(wěn)定性必然來源于低頻率的法律修訂和正當程序原則的制約。著力尋求政策靈活度與穩(wěn)定性之間的動態(tài)平衡應(yīng)成為今后我國負面清單實踐的目標之一。負面清單只有保持穩(wěn)定性，才能更加透明地反映東道國該時期內(nèi)的投資環(huán)境。至于國際法層面，由于條約修改需締約各方達成一致，因此國際法層面“負面清單”較為容易維持透明度原則所要求的穩(wěn)定性效果。鑒于我國已明確表示將在今后的BIT商簽過程中采取“負面清單”模式，因此，可在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上借鑒美國實踐，通過附件形式規(guī)定條約義務(wù)（國民待遇、最惠國待遇、履行要求及高管要求）的例外，同時指明該措施的國內(nèi)行政級別及國內(nèi)法依據(jù)，以條約形式將國內(nèi)法意義上的負面清單上升至國際法層面，同國內(nèi)法一道，通過保證負面清單的簡潔性、確定性及穩(wěn)定性，進而實現(xiàn)其透明度效果。

5 結(jié)語

透明度原則是現(xiàn)代法治的基本原則之一，也是判斷善治的重要標準。透明的投資法律政策是防止不公平待遇及保護主義的重要保障。不管是國內(nèi)層面還是國際層面的負面清單，同正面清單相比，其出現(xiàn)本身就旨在迎合投資自由化浪潮，同時滿足外國投資者對減少準入限制的期待。要迎合這種期待，應(yīng)著力提高投資法律政策的透明度，使得投資者能夠較為容易地獲取各類將對其投資構(gòu)成實質(zhì)性影響的信息。因而透明度原則對負面清單模式而言不可或缺。為營造良好營商環(huán)境，為外國投資者提供更加透明的營商信息，我國應(yīng)同時吸取國際上“負面清單”實踐的失敗教訓(xùn)與借鑒成功案例的成熟經(jīng)驗，完善國內(nèi)法意義上的負面清單，使其在保有東道國投資政策靈活性的同時實現(xiàn)最大程度的透明度;并且在簽訂BITs及FTAs的過程中也盡可能采取附件形式完整列舉不符措施，使之能清晰明了地反映東道國對外資的開放程度，從而到達吸引外資，促進投資的目標。

（作者單位：西北政法大學(xué)）