楊雪峰 云南省臨滄市煙草專賣局（公司）

一、業(yè)務(wù)外包的概念與特點

（一）起源與發(fā)展

“外包”，最早出現(xiàn)于1900年《哈佛商業(yè)評論》上《企業(yè)的核心競爭力》一文中。在我國，業(yè)務(wù)外包模式起步較晚，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實施后，勞務(wù)派遣的用工模式受到更為具體也更為嚴格的限制,因此，用工需求量大、長期依賴勞務(wù)派遣用工模式的企業(yè)迫切需要找尋另一種既降低企業(yè)用人成本又能填補用工缺口的新模式，即“業(yè)務(wù)外包”。

（二）定義

《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《中華人民共和國合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等雖有所涉及，但尚未對業(yè)務(wù)外包做出具體法律規(guī)定?，F(xiàn)實操作中通常以勞務(wù)外包、業(yè)務(wù)外包、計件外包形式，以受合同法規(guī)制而非勞動法、勞動合同法調(diào)整的合同方式解決。根據(jù)相關(guān)法律及實務(wù)中的操作，可以從業(yè)務(wù)外包的內(nèi)涵和業(yè)務(wù)外包的法律性質(zhì)兩方面理解。

（三）特點

勞務(wù)派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離?？梢詮囊韵路矫孢M行區(qū)別：

1.法律性質(zhì)不同。勞務(wù)派遣屬于勞動法及勞務(wù)派遣條例規(guī)范；業(yè)務(wù)外包是基于合同法調(diào)整。二者一為平等民事主體的合同關(guān)系、一為基于勞動的雇傭與被雇傭產(chǎn)生的兩個環(huán)節(jié)，即勞動者與派遣單位屬于勞動關(guān)系，用工單位與派遣單位屬于合同關(guān)系。

2.資質(zhì)要求不同。勞務(wù)派遣企業(yè)除取得營業(yè)執(zhí)照外，還要符合《勞動合同法》第五十七條規(guī)定的從業(yè)條件和第六十七條規(guī)定的禁止性條件。而業(yè)務(wù)外包對于主體一般沒有特殊要求。

3.合同標的不同。勞務(wù)派遣，用工單位向勞務(wù)派遣單位購買的是勞動力；業(yè)務(wù)外包，發(fā)包方向承包方購買的是實物、服務(wù)等工作成果。

4.管理因素不同。勞務(wù)派遣由派遣單位、勞動者、用工單位共同作為參與主體，用工單位可以直接管理勞動者。業(yè)務(wù)外包則不將勞動者納入用工單位管理范圍，發(fā)包方依據(jù)合同內(nèi)容及考核標準對工作成果進行量化考評，用工單位不得對勞動者提出具體工作要求或安排工作。

5.計費方式不同。勞務(wù)派遣通常依據(jù)派遣人員數(shù)量、工作時間、人員工資、社保費用、稅金、管理費等作為計費依據(jù)，且應(yīng)當執(zhí)行同工同酬法定義務(wù)。業(yè)務(wù)外包只按照合同約定的最終工作成果是否滿足合同約定支付合同價款。

6.法律責任不同。如勞務(wù)派遣單位未履行法定義務(wù)，如：與勞動者建立勞動關(guān)系、繳納社保等產(chǎn)生特殊侵權(quán)時，用工單位需要與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。而業(yè)務(wù)外包，因確定雙方之間關(guān)系的僅為業(yè)務(wù)外包合同，沒有任何關(guān)于雙方需為對方承擔民事責任、行政責任的法定強制義務(wù)，雙方責任清晰。

二、實務(wù)中存在的問題及其法律風險

（一）卷煙物流業(yè)務(wù)外包實踐

煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流業(yè)務(wù)涉及卷煙分揀、卷煙裝卸、卷煙配送、紙箱回收、卷煙移庫、倒短運輸?shù)榷鄠€環(huán)節(jié)，按照非核心業(yè)務(wù)可外包的基本原則，對可外包業(yè)務(wù)進行整體或分環(huán)節(jié)外包。但在簽訂、履行外包合同過程中，仍然存在不規(guī)范行為，主要有以下方面：

1.業(yè)務(wù)外包合同約定不規(guī)范，具體表現(xiàn)為：

（1）合同中約定業(yè)務(wù)承包方各個崗位需提供人員的數(shù)量；

（2）合同中約定承包方服務(wù)人員須遵守煙草公司的勞動紀律、規(guī)章制度，對承包方服務(wù)人員過度管理甚至直接管理。

2.“煙郵合作”中，郵政速遞公司使用的部分人員為第三方勞務(wù)派遣單位的派遣員工，存在“再派遣”、派遣無效的風險。

3.煙草公司組織承包方服務(wù)人員進行業(yè)務(wù)技能競賽等活動，煙草公司向其頒發(fā)獎項。

（二）由此引發(fā)的問題及法律風險

通常情況下，僅存在發(fā)包方與承包方的民事合同關(guān)系，其法律風險也聚焦于合同主體之間的履行行為，并主要適用《合同法》的相關(guān)規(guī)范予以處理，發(fā)包方因與服務(wù)者之間并無直接法律關(guān)系，無需對其承擔非自身原因?qū)е碌姆韶熑巍５珜嵺`中卻存在由于業(yè)務(wù)合同不規(guī)范等問題導(dǎo)致存在可能被認定為“假外包，真派遣”情形出現(xiàn)，使發(fā)包方與服務(wù)者存在被認定為用工關(guān)系的可能；還存在因發(fā)包方對服務(wù)者實施了管理和控制行為，使雙方的事實勞動關(guān)系被認定，發(fā)包方都將受到相關(guān)勞動法律規(guī)范的限制，承擔額外的法定義務(wù)與責任。

1.“假外包，真派遣”及其法律風險。

在實踐中如何認定“假外包，真派遣”，其又將導(dǎo)致何種法律后果，都將成為發(fā)包方應(yīng)予以重視的問題。下文將對相關(guān)司法案例中采取的判斷標準予以介紹。

（1）業(yè)務(wù)外包合同具備勞動合同的實質(zhì)內(nèi)容。

被告物業(yè)公司與某保安公司簽訂了《保安服務(wù)合同》，保安公司范某經(jīng)招聘至合同指定地點提供安保服務(wù)。該合同除合同期限及服務(wù)地點外，還約定保安隊長、分隊長、保安員每人每月工資標準。在訴訟中，法院依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，最終認定原、被告間成立勞務(wù)派遣關(guān)系。

（2）發(fā)包方對服務(wù)人員進行直接管理。

原告與被告簽訂了《勞務(wù)外包合同》，約定原告將汽車零件加工的勞務(wù)外包給被告，被告公司安排的服務(wù)人員不少于x人，原告將按月支付勞務(wù)外包服務(wù)費用，具體包括：服務(wù)人員工資薪酬、勞務(wù)管理費等。后雙方簽訂《委托發(fā)放工資協(xié)議》，約定被告委托原告向勞務(wù)服務(wù)人員直接發(fā)放工資。法院在判決中認定原告、被告以及被告派出服務(wù)人員三者之間系勞務(wù)派遣關(guān)系。

上述案例提示，若在業(yè)務(wù)外包合同中約定服務(wù)人員的數(shù)量、服務(wù)崗位及期限、管理服務(wù)費的數(shù)額或計算方式等勞動合同的實質(zhì)內(nèi)容，以及管理及報酬支付主體、支付方式等因素，可能被視為勞務(wù)派遣關(guān)系成立。

（3）相關(guān)法律風險。

一旦業(yè)務(wù)外包被認定為勞動派遣，承包方變?yōu)榕汕矄挝?，發(fā)包方則變?yōu)橛霉挝?，發(fā)包方、承包方與勞動者之間的法律關(guān)系即發(fā)生轉(zhuǎn)變，并受《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)范約束。對發(fā)包方而言，其將主要面臨以下風險：第一，按勞動合同法承擔用工單位的法定義務(wù)；第二，按勞動合同法承擔連帶賠償責任；第三，遵守勞務(wù)派遣崗位要求、數(shù)量的用工限制。

2.事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生及其法律風險

依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)以訂立書面勞動合同為主要形式，但因用工范圍復(fù)雜，出于對勞動者權(quán)益全面保護的需要，因此，當承包方未與服務(wù)人員訂立勞動合同、不繳納社保、按約支付報酬等，發(fā)包方也將面臨因滿足相關(guān)構(gòu)成要件，而與服務(wù)人員成立事實勞動關(guān)系的可能。

（1）事實勞動關(guān)系的認定。

通常在滿足下列條件時，認定為事實勞動關(guān)系，需要特別注意的是，要同時滿足：

①用工單位和勞動合同符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

②用工單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用工單位的勞動管理，從事用工單位有報酬的勞動；

③勞動者提供的勞動是用工單位業(yè)務(wù)的組成部分。

（2）相關(guān)法律風險。

用新模式替換舊方法后，如果發(fā)包方或者發(fā)包方的管理者、員工仍然按照既有的習(xí)慣直接對承包方人員實施管理，而不是依據(jù)合同約定進行考核，極易發(fā)生擊穿雙方之間的合同關(guān)系隔離，將發(fā)包方與承包方的兩者關(guān)系，變成發(fā)包方、承包方、勞動者的三角關(guān)系。如被認定為事實勞動關(guān)系，特別是發(fā)包方與勞動者之間被認定為事實勞動關(guān)系時，發(fā)包方隔離風險的目的就不能實現(xiàn)。甚至出現(xiàn)勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的條件，而損失巨大。

三、法律風險防控意見建議

（一）卷煙物流崗位具體風險防控措施

1.規(guī)范業(yè)務(wù)外包合同約定的內(nèi)容。

（1）禁止按照承包方服務(wù)人員數(shù)量、服務(wù)時間約定服務(wù)費用的數(shù)額或計算方式。

（2）禁止約定承包方服務(wù)人員須遵守煙草公司的勞動紀律、規(guī)章制度等。

（3）明確約定承包方服務(wù)人員均為與承包方建立勞動關(guān)系的人員，承包方不得指派第三方派遣人員為煙草公司提供服務(wù)。

（4）明確約定煙草公司與承包方派駐的服務(wù)人員沒有勞動關(guān)系。

（5）明確約定承包方應(yīng)與其派往煙草公司的全部服務(wù)人員簽訂。

勞動合同或其他書面協(xié)議，并將勞動合同或其他書面協(xié)議提交煙草公司備案。

2.規(guī)范管理模式，明確管理界限。

（1）合同實際履行過程中，煙草公司不得按照公司勞動紀律等管理乙方服務(wù)人員。

（2）煙草公司不得直接安排乙方服務(wù)人員工作。

（3）不通過乙方服務(wù)人員的工作量核算其績效或兌現(xiàn)獎金。

（4）核查承包方的有關(guān)管理資料（如考勤表、工作證、工作服、登記表等），均不得記載“煙草公司”字樣，并應(yīng)明確記載承包方全稱。

（二）完善業(yè)務(wù)外包法律制度

本文立足于煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流崗位業(yè)務(wù)外包的法律風險分析，除上文針對性的具體防控措施外，筆者認為還應(yīng)當不局限于具體某一行業(yè)，而應(yīng)從整體上對業(yè)務(wù)外包模式的風險防控措施進行分析。

作為對降低企業(yè)社會負擔，推行專業(yè)化服務(wù)的主要舉措，實現(xiàn)“專業(yè)的事情專業(yè)人辦”的目標，非主業(yè)應(yīng)鼓勵采用業(yè)務(wù)外包模式進行作業(yè)。但不能回避的是目前針對業(yè)務(wù)外包的相關(guān)法律、法規(guī)乃至規(guī)章都不夠完善統(tǒng)一。除高頻發(fā)生“假外包，真派遣”的情況外，還經(jīng)常出現(xiàn)因外包不徹底導(dǎo)致發(fā)包方與承包方服務(wù)人員被認定為事實勞動關(guān)系，發(fā)包方承擔額外法律責任的情況。筆者認為可以在下面幾個方面加以改進：

1.規(guī)范承包方內(nèi)部管理。承包方作為業(yè)務(wù)外包具體實施主體，其作為對勞動者直接建立關(guān)系的一方，全面規(guī)范其用工管理，是避免相關(guān)風險集中或大面積爆發(fā)的必要保證。例如：在法律法規(guī)尚未配套健全情況下，發(fā)包方應(yīng)當通過合同約定的形式，要求承包方定期或不定期對勞動合同、繳納社會保險等相關(guān)事項的履行情況向發(fā)包方進行報備，控制風險。

2.合理分配發(fā)包方和承包方的責任。發(fā)包方與承包方作為業(yè)務(wù)外包實施的法律主體，依據(jù)《合同法》確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在具體完成外包工作的是與承包方建立勞動關(guān)系的勞動者，如承包方不主動、善意、全面履行其應(yīng)對勞動者承擔的義務(wù)對發(fā)包方存在較大風險。因此，對于勞動者的管理責任應(yīng)明確分配為承包方義務(wù)與責任。

3.加強引導(dǎo)業(yè)務(wù)外包行業(yè)自律。除以相關(guān)法規(guī)、制度對承包方的主體資質(zhì)以及外包行業(yè)行政許可準入外，筆者認為加強行業(yè)自律可從以下兩個方面著手：

第一，建立健全行業(yè)協(xié)會。在不能盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)配套制度情況下，應(yīng)由參與行業(yè)競爭的有關(guān)機構(gòu)制訂行業(yè)準則或者公約，完善市場培育機制，避免惡意競爭。

第二，建立健全業(yè)務(wù)外包成果評價組織?，F(xiàn)有通過外包方與承包方協(xié)商的外包成果認定標準因為缺乏統(tǒng)一尺度，常會出現(xiàn)套用某一方的既往標準，部分結(jié)合預(yù)估情況制定，結(jié)果往往由人主觀臆斷。對產(chǎn)生的歧義各自站在自身的立場，沒有第三方可以對此進行判定情況下，違約責任，無法有效、及時解決。如能設(shè)立鑒定機構(gòu)，對于履行情況進行認定將可以實現(xiàn)較快樹立標準、明確責任的目的。

四、結(jié)語

盡管企業(yè)通過非核心業(yè)務(wù)的外包，有利于集中有限的人力、物力、技術(shù)發(fā)展自身的核心優(yōu)勢領(lǐng)域，不斷提高競爭力和綜合實力。但我國目前針對業(yè)務(wù)外包的相關(guān)法律規(guī)范仍未完善，缺乏統(tǒng)一、專門的法律規(guī)定，同時實踐中也頻繁出現(xiàn)因“假外包，真派遣”及認定發(fā)包方與服務(wù)人員存在事實勞動關(guān)系而導(dǎo)致企業(yè)承擔額外風險的情況。本文以煙草商業(yè)企業(yè)卷煙物流崗位為切入點，在對業(yè)務(wù)外包所涉法律風險進行基本梳理的前提下，提出解決的一些思路，以期對當前業(yè)務(wù)外包法律制度的構(gòu)建和完善有所裨益。