車芳毅

摘要：PPP項目公司的合同管理直接影響PPP項目的運營效率和收益結(jié)果，SPV公司的不同參與方與SPV公司的合同在項目運作過程中存在多樣性、可變性，本文對SPV公司的合同結(jié)構(gòu)進行了分析，并對SPV公司的合同、風(fēng)險和對策進行了探討。

關(guān)鍵詞： PPP項目; SPV公司合同風(fēng)險

一、PPP項目中的SPV公司

PPP項目是我公司針對PPP項目的實施和建立的特殊目的，經(jīng)常被用來作為項目的實施者和運營商存在，因此，通常被稱為“特殊目的載體”（簡稱SPV）。

二、SPV公司合同架構(gòu)

（一）PPP項目投資協(xié)議

實施主體與中標(biāo)社會資本方簽署PPP合作合同，負(fù)責(zé)項目的投資、融資、規(guī)劃勘察設(shè)計、施工建設(shè)、運營維護，項目合作期分為其中建設(shè)期和運營期，原則上不短于10年;政府依照PPP 合同約定并結(jié)合運營情況對項目公司進行可用性服務(wù)費和運營費用的支付，支付社會資本方投資本金和合理回報。經(jīng)營期滿后，SPV公司將項目資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)給投資合同約定的機構(gòu)，本協(xié)議自行終止。

（二）SPV公司章程

SPV公司由政府方參股公司與中標(biāo)社會資本方共同組建。股東之間簽訂股東協(xié)議、公司章程。

三、SPV公司的合同風(fēng)險分析

（一）法律法規(guī)風(fēng)險

法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為外部風(fēng)險，是由于當(dāng)前PPP的法律法規(guī)建設(shè)的不完善導(dǎo)致。當(dāng)前PPP項目有兩大法律法規(guī)，一是以國家發(fā)展現(xiàn)狀為核心，結(jié)合國家發(fā)展改革委員會制定法律，二是以國家財政部為核心，依照其標(biāo)準(zhǔn)制定法律。兩類法律具有不同的風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致部分規(guī)定的出臺與實施出現(xiàn)沖突，從而引發(fā)法律風(fēng)險。例如，在進行PPP模式項目的選擇時，兩類法律法規(guī)的核心沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有明確責(zé)任主體。

（二）SPV公司管理風(fēng)險

由于PPP項目合作期長，SPV公司是為了特定的目的而存在的項目，在合作過程中要共同分擔(dān)風(fēng)險、共享利潤，存在SPV管理風(fēng)險，若經(jīng)營不當(dāng)或者存在公司治理未按照公司法與公司章程的約定執(zhí)行的時候，存在公司治理的風(fēng)險。對于SPV公司管理應(yīng)該要求嚴(yán)格依據(jù)公司法、公司章程進行，避免SPV公司管理的風(fēng)險發(fā)生。SPV公司管理風(fēng)險根據(jù)風(fēng)險分擔(dān)機制，應(yīng)該由社會資本方承擔(dān)。

1.融資風(fēng)險

PPP項目合作期一般大于10年，由于利率變動、價格變化、運營不可預(yù)見等問題，有可能造成實際投資大于投資概算的風(fēng)險。比如由于《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》（財金[2018]23號）的出臺，造成PPP項目資本金的募集方式發(fā)生變化：資本金不得為股東借款、借貸資金等項目公司的債務(wù)性資金;資本金不得為股東的“明股實債”型資本金融資資金;資本金不得為公益性資產(chǎn)、儲備土地等違規(guī)出資。這些要求，短期內(nèi)對資本金按期足額到位產(chǎn)生了巨大的影響，而且銀行等金融機構(gòu)放款時，對資本金的審查成為了重點，很多PPP項目資本金、融資無法到位，導(dǎo)致項目暫緩。

2.建造風(fēng)險

SPV公司與主體建設(shè)工程總承包合同的簽訂建設(shè)，或按照合同約定對工程建設(shè)項目的設(shè)計、采購、施工、試運行等實行全過程或若干階段的承包（EPC 合同）。價格機制不同導(dǎo)致不同風(fēng)險。

3.材料價格風(fēng)險

SPV與供應(yīng)商簽訂項目原材料供應(yīng)合同，有效控制原材料質(zhì)量，但由于當(dāng)?shù)丨h(huán)保檢查等原因，造成材料短缺，影響工期，SPV 面臨被索賠的可能。最終項目所在地與材料供應(yīng)地點較遠(yuǎn)，運費成本大大增加，實際采購價格為當(dāng)?shù)刂鞴懿块T公布的施工同期材料信息平均價的兩倍，產(chǎn)生增加成本的風(fēng)險。

4.運營風(fēng)險

運營期的風(fēng)險包括運營本身的風(fēng)險和進入運營期，政府方不按照合同支付投資款的風(fēng)險。由于運營期較長，該項目的產(chǎn)品或服務(wù)價格存在波動變化，若調(diào)整機制不及時、不自由，將導(dǎo)致SPV公司的運營收入可能低于預(yù)期，造成風(fēng)險。SPV 公司和運營商之間簽署運營維護協(xié)議來管理項目運營維護過程中產(chǎn)生的風(fēng)險。

（三）不可抗力風(fēng)險

在這個階段，對建設(shè)項目不可抗力的影響也不容小覷。一旦發(fā)生不可抗力事件，將對合同的履行造成障礙，降低合同的履行效率。不可抗力風(fēng)險按照風(fēng)險分擔(dān)機制，應(yīng)該是由政府與社會資本方共同承擔(dān)。鑒于政府和不同的控制風(fēng)險的總承包商的范圍和能力，一些PPP合同在實踐中又分為“政治不可抗力事件”和“一般不可抗力事件”，在不可抗力的事件，其法律后果和風(fēng)險分擔(dān)進行不同的處理?！罢尾豢煽沽κ录蓖ǔ０ㄓ烧袨橐鸬牟豢煽沽κ录?，如非締約政府引起且不受其控制的土地征用、法律變更（即政府部門無法控制的法律變更）、未經(jīng)授權(quán)的法律變更等。

四、風(fēng)險防范的應(yīng)對建議

（一）法律風(fēng)險的應(yīng)對建議

法律風(fēng)險的分擔(dān)機制，應(yīng)該由政府承擔(dān)，這類法律法規(guī)應(yīng)該遵照我國的法不溯及既往的原則，根據(jù)法律法規(guī)的頒布實施時間來分段實行，若不加以區(qū)分，用新法來管理舊項目，將可能影響PPP項目的健康運行。

在遇到如前述法律風(fēng)險時，不應(yīng)該一概而論的要求PPP項目按照新要求進行整改，應(yīng)根據(jù)項目的具體情況、當(dāng)?shù)刎斦膶嶋H負(fù)擔(dān)、該項目的實施目的綜合判斷。

（二）SPV公司管理風(fēng)險的應(yīng)對建議

1.超概風(fēng)險的應(yīng)對建議

社會資本方作為成熟的投資方，在發(fā)現(xiàn)項目投資額可能超概算10%時，應(yīng)先暫緩實施，并對業(yè)主提出合理建議，進行設(shè)計優(yōu)化，避免盲目執(zhí)行而造成超出概算10%的風(fēng)險。

對超出原合同約定的施工內(nèi)容應(yīng)拒絕實施，若政府方要求必須實施，應(yīng)重新進行招標(biāo)，待中標(biāo)后方可實施，不得無約實施。

2.融資風(fēng)險的應(yīng)對建議

在（財金[2018]23號）出臺后，對投資的資本金進行穿透審查，判斷是否符合自有資金的要求，所以在財務(wù)投資人的選擇上，應(yīng)重點關(guān)注財務(wù)投資人的資金實力以及資金來源，以便順利實施項目。

在銀行等金融機構(gòu)的選擇上，也要擇優(yōu)選擇，選擇綜合資金成本、放款時間、資金受限要求較寬松的金融機構(gòu)，避免由于項目資金成本較高，而降低了項目的資金收益。

3.建造風(fēng)險的應(yīng)對建議

面對前述建造提出壓縮工期的要求時，建議項目公司、施工單位組織專家論證，并要求提出壓縮工期的單位支付因縮短工期增加的相關(guān)趕工措施費用，若對壓縮工期可能影響到建設(shè)工程質(zhì)量安全的，堅決不能同意。

項目的施工質(zhì)量是 PPP項目實施的基礎(chǔ)，必須要確保安全、質(zhì)量達(dá)標(biāo)，在此基礎(chǔ)上才可以實現(xiàn)項目效益最大化。

4.材料價格風(fēng)險的應(yīng)對建議

面對材料漲價的風(fēng)險，要在簽訂合同時就材料價格調(diào)整進行明確，為日后調(diào)整價差提供依據(jù)。

在實施過程中要及時收集調(diào)整價差的資料、各類信息價、及時做好認(rèn)質(zhì)認(rèn)價、財評工作。

5.運營風(fēng)險建議

在實施過程中，要排除自身的違約風(fēng)險，避免政府方索賠或根據(jù)PPP合同延期支付或者不足額支付。同時要積極收集非自身原因?qū)е碌牟焕蠊C據(jù)，避免被動索賠的可能性發(fā)生。在此基礎(chǔ)上，如果政府方無故延期支付或者不足額支付，應(yīng)該根據(jù)PPP合同相關(guān)條款進行自我救濟。

如果政府依然不支付，最終可以通過民事訴訟的方式解決。違約事件有了判決，將違約政府、職能部門列入失信人員名單，也是對政府的一個現(xiàn)實警示作用。

（三）不可抗力風(fēng)險的應(yīng)對建議

考慮到政府作為公私伙伴關(guān)系項目合同的訂約實體，對上述不可抗力事件有一定影響，一些公私伙伴關(guān)系項目合同將這種政治不可抗力事件歸類為政府應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，并同意如果發(fā)生政治不可抗力事件，項目公司有權(quán)要求延長施工期限、獲得額外賠償或延長項目合作期。

五、結(jié)語

綜上所述，SPV公司作為 PPP項目的實施主體，應(yīng)該依據(jù)各主要合同的約定執(zhí)行，分析各類合同存在的風(fēng)險，制定風(fēng)險的化解措施，過程中嚴(yán)格按照合同履約，以規(guī)避合同風(fēng)險發(fā)生風(fēng)險。

參考文獻：

[1]王麗.PPP項目中SPV合同架構(gòu)風(fēng)險分析[J].建筑與預(yù)算，2018 （02）：12-14.

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