摘要：自容錯機制進入國家治理層面以后，各地關(guān)于容錯機制的探索層出不窮。自由貿(mào)易試驗區(qū)作為新生事物之一，亟需更加寬松的創(chuàng)新環(huán)境以打造法治化、國際化、自由化的貿(mào)易區(qū)域。有限理性理論為其提供了理論淵源，構(gòu)建法治化的容錯機制是自由貿(mào)易試驗區(qū)鼓勵創(chuàng)新的現(xiàn)實需求，容錯機制歸根結(jié)底是行政免責(zé)的例外情形。自由貿(mào)易試驗區(qū)需要在解決改革與法治張力、容錯與法無授權(quán)不可為、容錯與脫法逃逸三個法治化難點問題的前提下，結(jié)合實踐中適用對象不明確、適用范圍不夠細化、程序性規(guī)定不足、備案監(jiān)督缺失的現(xiàn)實缺陷，以確定容錯機制的原則與位階設(shè)計，從而構(gòu)建主體明確、程序順暢、監(jiān)督有力、銜接平穩(wěn)的容錯機制。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易試驗區(qū);容錯機制;法治化

探索建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)是黨中央在全面深化改革背景下作出的重大戰(zhàn)略部署。自由貿(mào)易試驗區(qū)不僅承載著擴大開放的功能，還負有先行先試的引導(dǎo)示范責(zé)任;既要鼓勵積極創(chuàng)新創(chuàng)造，又要防范行政“亂作為”。在這一過程之中，用好容錯機制，對調(diào)動容錯主體創(chuàng)新的積極性、營造良好的創(chuàng)新環(huán)境具有重要意義。目前，學(xué)界對于容錯機制的目標(biāo)價值、激勵作用發(fā)揮、程序設(shè)計已有較為豐富的研究成果，尚存在以下不足：一是側(cè)中審查程序設(shè)置，對于適用范圍、適用主體以及監(jiān)督與備案制度的關(guān)注較少;二是忽略了容錯機制是從地方試點展開的實際，缺乏對試點實踐的研究總結(jié);三是對于容錯機制的法治化構(gòu)建關(guān)注度不夠，關(guān)于容錯機制的討論仍然停留在政策倡導(dǎo)層面。當(dāng)前，自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)依賴于地方立法，如何使自我授權(quán)的容錯向法律授權(quán)的免責(zé)轉(zhuǎn)變，使容錯設(shè)置經(jīng)得起法律的檢驗是容錯機制構(gòu)建面對的首要問題。有必要在厘清容錯機制基礎(chǔ)問題的前提下，分析自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制中的不足，以構(gòu)建主體清晰、程序順暢、監(jiān)督有力的制度體系。

一、自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制設(shè)置的正當(dāng)性

容錯機制源于計算機技術(shù)領(lǐng)域的術(shù)語，原義是指系統(tǒng)雖有錯誤但不影響運行，是衡量計算機系統(tǒng)質(zhì)量的重要指標(biāo)。《關(guān)于進一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》第一次從中央層面對容錯機制作出規(guī)定，容錯機制正式進入國家治理層面，以解決行政不想為、不能為、不敢為的問題。在中央政策精神的指導(dǎo)下，各地紛紛出臺了關(guān)于容錯機制的規(guī)定。在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)設(shè)置容錯機制，不僅滿足了自由貿(mào)易試驗區(qū)創(chuàng)新的實踐需求，還契合了人是有限理性的客觀事實。作為行政問責(zé)背景下的例外免責(zé)，對符合規(guī)定的人員在履行法定職權(quán)的過程之中，給國家利益、社會利益或個人利益造成損害或產(chǎn)生負面影響的，依據(jù)規(guī)定和法定程序予以評估，決定免于或減輕責(zé)任承擔(dān)，為改革拓展了創(chuàng)新空間。

（一）有限理性是容錯機制的理論淵源

對于理性如何影響人類認知和行為的研究最早在經(jīng)濟學(xué)界展開。為闡釋理論行為與實際行為之間的差別，使行為模型可以實際應(yīng)用于生產(chǎn)生活，有限理性理論應(yīng)運而生。由于現(xiàn)實選擇是在信息的不完全對稱下做出的，人類既不具備完全理性的選擇能力，也不具備效用最大化的計算能力，絕對理性、客觀的行為是不存在的。人類是具有理性思維的，但這種理性是有限的，人類作出行為的過程勢必受到個人認知的影響?！凹词褂懈叨鹊闹腔叟c良好的心愿，立法與執(zhí)法也不能免于不犯一點錯誤。任務(wù)的復(fù)雜、必須判斷的問題為數(shù)之多、利害不同的各方所施加的壓力，使公職人員在進行工作時必然要出錯，任何人處于這種情況也都是一樣難免出錯的?！雹?選取實施部分選項以期達到?jīng)Q策設(shè)定的效果，如自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)探索建立鐵路提單信用證融資結(jié)算、知識價值信用融資新模式、推行負面清單等，這個創(chuàng)新的過程實際就是人在有限理性下決策的過程，寬容近似于客觀理性的行政決策，對自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)符合條件的失誤行政決策予以容錯，鼓勵通過多種措施求得最優(yōu)解，有助于創(chuàng)建國際化、自由化、法治化的營商環(huán)境用好容錯機制。承認人的認知有限性和改革難免產(chǎn)生失誤的客觀事實，可以為自由貿(mào)易試驗區(qū)滋養(yǎng)肥沃的創(chuàng)新土壤，對加速試驗區(qū)進程、盡快融入國際貿(mào)易環(huán)境具有重要意義。

（二）容錯機制是鼓勵創(chuàng)新的現(xiàn)實需求

從制度經(jīng)濟學(xué)的角度來看，促進經(jīng)濟增長的資本包括金融資本、自然（實物）資本、人力資本、制度資本和社會資本。② 自由貿(mào)易試驗區(qū)作為“境內(nèi)關(guān)外”③ 的特殊區(qū)域，如何創(chuàng)新經(jīng)濟增長資本，在金融、行政等多方面的體制改革有所突破，同時控制好社會改革帶來的風(fēng)險，探索對外開放的新路徑、新模式，需要極大的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情與敢為人先的勇氣。隨著自由貿(mào)易試驗區(qū)的開放程度逐漸提高，行政決策在規(guī)模和多樣性方面不斷增長，對應(yīng)著相當(dāng)?shù)臋?quán)力運行風(fēng)險。容錯機制作為優(yōu)化錯誤管理的具體環(huán)節(jié)④，通過對錯誤性質(zhì)的區(qū)分將改革創(chuàng)新領(lǐng)域的部分后果排除在行政問責(zé)之外。自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)關(guān)乎區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟、行政、基建等綜合配套改革，歸根結(jié)底是地方先行先試的探索，試錯必然會有失誤，失誤是內(nèi)生于權(quán)力運行過程之中的，“據(jù)美國政治經(jīng)濟學(xué)家林德布洛姆提出的漸進決策理論，政治上的漸進式?jīng)Q策方式在本質(zhì)上就是一種容錯糾錯的過程?！雹?在改革創(chuàng)新領(lǐng)域賦予自由裁量和判斷認知的自主性，對可能產(chǎn)生的部分失誤進行適度包容和合理糾偏，合理判斷并準(zhǔn)確定位失誤的性質(zhì)，留下一定的試錯空間，是自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展規(guī)律的客觀要求。容錯機制使創(chuàng)新者一往無前的突入到自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)之中，是自由貿(mào)易試驗區(qū)營造創(chuàng)新環(huán)境的重要舉措。

（三）容錯本質(zhì)是行政問責(zé)的例外免責(zé)

行政問責(zé)是行政權(quán)力的委托者及其他合法監(jiān)督者要求行政機關(guān)及其工作人員對其作為或不作為所造成的消極后果作出回應(yīng)并承擔(dān)責(zé)任的過程，其實質(zhì)是為了規(guī)制行政機關(guān)及其工作人員的行為，防止行政權(quán)力的異化。⑥ 建設(shè)責(zé)任型政府，是現(xiàn)代國家治理的重要內(nèi)容，行政問責(zé)的良性運行有助于實現(xiàn)決策權(quán)和決策責(zé)任的統(tǒng)一，使有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督成為行政權(quán)力行使的常態(tài)。容錯是強化問責(zé)背景下的例外免責(zé)，如果說容錯是通過事前的引導(dǎo)和保障，從積極層面規(guī)范權(quán)力運行，提高權(quán)力運行的效能，問責(zé)顯然是通過事后的糾錯和規(guī)范，從消極的角度平衡權(quán)力主體的權(quán)責(zé)，維護權(quán)力運行的效能。⑦ 權(quán)力不斷彰顯的公共性也解釋了失誤的可能性和容錯的必要性⑧，建立在共同體基礎(chǔ)之上的權(quán)力賦予在任何倩況下都不會與多樣性層面的主觀因素相分離，無論是個人抑或群體都無法消除個人中心主義的傾向，多方利益訴求導(dǎo)致行政決策面向的公共利益是有限的。由于作出行政決策的目的是增進公共利益而非個人私益，對于為公益而為的行政決策區(qū)別對待，不構(gòu)成對公權(quán)力行使必伴隨責(zé)任原則的違反。相較行政問責(zé)的糾偏與警示作用而言，容錯機制重在更加科學(xué)的衡量改革過程中出現(xiàn)的失誤。容錯與問責(zé)在根本上是一致的，二者的目的都是推動權(quán)力的規(guī)范運行，只是問責(zé)強調(diào)約束、容錯強調(diào)激勵。⑨ 行政免責(zé)作為容錯機制的前制度化狀態(tài)⑩，已經(jīng)不足以支撐地方改革的實際需要，容錯機制在行政免責(zé)機制的基礎(chǔ)上，進一步放寬了在改革創(chuàng)新領(lǐng)域免于或減輕責(zé)任的情形。

容錯機制可以推動自由貿(mào)易試驗區(qū)形成可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗，為其他地區(qū)深化改革奠定基礎(chǔ)。在肯定設(shè)立容錯機制具有正當(dāng)性的前提下，有必要對自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制法治化施行實踐中的困境加以檢視，以提出針對性的解決方案。

二、自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制法治化難點

“從社會發(fā)展和法制改革的宏觀視角來看，改革的過程也是其他社會規(guī)范體系中激勵性規(guī)范逐漸法律化的過程”{11}，容錯機制作為鼓勵改革創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)和突破口，法治化勢在必行。目前對于容錯機制的規(guī)定多為政策性文本，不僅未在中央層面出臺容錯機制的統(tǒng)一法律、法規(guī)，地方試點對于容錯機制的位階設(shè)計、程序規(guī)定、適用范圍、適用主體也各不相同，甚至市級行政區(qū)域內(nèi)各區(qū)的容錯規(guī)定也不盡相同。加之部分自由貿(mào)易試驗區(qū)的非行政區(qū)域性，各片區(qū)推行容錯的依據(jù)不一，產(chǎn)生諸多分歧。在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)構(gòu)建法治化的容錯機制首先要厘清三對基礎(chǔ)關(guān)系。

（一）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革創(chuàng)新與法治的張力

改革創(chuàng)新就是推陳出新、格舊除弊的過程，已建成的自由貿(mào)易試驗區(qū)（港）的經(jīng)驗表明，通過地方試點突破既有規(guī)則，經(jīng)地方經(jīng)驗推廣形成新的規(guī)則是可行的，如上海自由貿(mào)易試驗區(qū)“負面清單”制度得到了法律的確認和推廣。這也從一個側(cè)面反映了改革的困境和法治的悖論，改革創(chuàng)新和法律看似天生矛盾，“良性違憲”的破法改革方式也引起多次學(xué)界爭論。

法律在創(chuàng)設(shè)之初即留下了具有張力的彈性空間，授權(quán)立法、法律解釋等都為改革提供了合法化路徑。相比較承擔(dān)高額的法律變革成本與強行突破既有法治框架的抉擇，通過法律授權(quán)獲得自主權(quán)，為法律規(guī)則之上的改革探索取得正當(dāng)依據(jù);法律解釋為改革在法律允許的范圍內(nèi)拓展了空間。特別是目的解釋體現(xiàn)了政策對法律解釋的影響，在一定程度上具有填補法律空白和漏洞的功能，并提供所追求的能動的、規(guī)范化的方向。{12}

改革一旦脫離法律，就易引發(fā)公眾對法治政府的質(zhì)疑，公權(quán)力的行使無法滿足公眾的期望，因此改革應(yīng)當(dāng)合法、守法，不能破法、廢法。黨的十八屆四中全會提出“重大改革于法有據(jù)”，不僅是改革法治化的重要標(biāo)志，也為自由貿(mào)易試驗區(qū)明確了基本前提和路徑。{13} 從制度變遷的角度來看，自由貿(mào)易試驗區(qū)的審批成立由國務(wù)院主導(dǎo)，在批復(fù)總體建設(shè)方案后由地方具體落實;第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)調(diào)整適用法律規(guī)定;在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)部，各項改革政策措施，凡涉及調(diào)整現(xiàn)行法律與行政法規(guī)的，需要逐一授權(quán)后方能實施，這折射出改革創(chuàng)新唯有符合合法性要求方能有序展開，各級政府必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)“先行先試”。

（二）容錯與法無授權(quán)不可為

根據(jù)“委托—代理”理論，政府權(quán)力來源于公眾授權(quán)，得到法律確認后交由政府實施，作為代理人的政府需要就其代表公眾利益行使權(quán)力的任務(wù)向公眾匯報，接受公眾的監(jiān)督。與私法“法無明文規(guī)定即自由”不同，公法的要求是“法無授權(quán)不可為”，兩者間的“委托-代理”關(guān)系的維系依賴于責(zé)任機制，政府責(zé)任的實現(xiàn)需要兩個基本條件：一是制度制約，這是政府責(zé)任實現(xiàn)的根本條件，是一種外在約束;二是責(zé)任倫理，這是政府責(zé)任實現(xiàn)的必要條件，是一種內(nèi)在約束。{14} 容錯機制是對錯誤的寬容，是對責(zé)任的免除或減輕，“法無授權(quán)不可為”要求予以容錯行政決策的作出來源于法律授權(quán)，審查機關(guān)為法定機關(guān)，容錯范圍符合法律規(guī)定。

在上位法空白的情況下，為使容錯范圍與認定符合法律授權(quán)，部分自由貿(mào)易試驗區(qū)政府在界定容錯機制的使用程序時，采取了“職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)處理的事項”的表達。但是這一適用條件有待商榷，一方面，在沒有行政免責(zé)權(quán)限的具體規(guī)定下自行認定容錯機制的適用，也會導(dǎo)致對行政相對人權(quán)利造成損害的可能性大大增加;另一方面，為鼓勵自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)，中央文件采取了“先行先試”的表達，鼓勵試驗區(qū)在經(jīng)濟、社會等領(lǐng)域開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。各片區(qū)根據(jù)試驗區(qū)條例/辦法，都可以依據(jù)職權(quán)范圍開展容錯認定，易導(dǎo)致有權(quán)無責(zé)，出現(xiàn)自我脫罪等種種亂象，無法打消公眾對于權(quán)力可能濫用的疑問。法律并非僅為行政或改革服務(wù)，同時行政授權(quán)與監(jiān)督也是其應(yīng)有的作用。我們盡可能將權(quán)力關(guān)進制度的牢籠里，加強權(quán)力運行的制約和監(jiān)督。

因此，在自由貿(mào)易試驗區(qū)層面構(gòu)建容錯機制需要明確的法律授權(quán)，輔以科學(xué)合理的程序設(shè)計，通過效果評價、開放監(jiān)督等保證公權(quán)力的透明度，在推進法治國家、法治社會、法治政府三位一體建設(shè)過程中，使容錯制度創(chuàng)新過程合憲合法，以法治方式推動改革事業(yè)。具體而言主要有以下兩個途徑：一是可以對自由貿(mào)易實驗區(qū)進行直接授權(quán)，在《立法法》上賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)與經(jīng)濟特區(qū)相同的變通規(guī)定的權(quán)力，從而避免授權(quán)立法的問題。二是解決授權(quán)的合法化問題，可以考慮擴大全國人大常委會的立法職能，賦予“暫時調(diào)整法律規(guī)定”或“暫停法律實施”的權(quán)力。通過對已有法律的修改，進一步明確改革的合法化路徑，破解目前自由貿(mào)易試驗區(qū)“法律綠燈”模式帶來的爭議。

（三）容錯與脫法逃逸

公權(quán)力的行使本身就蘊含了自由裁量的彈性空間，容錯機制為在彈性空間里敢想敢干的改革創(chuàng)業(yè)者提供了護身符。但權(quán)力的行使也伴隨著責(zé)任的承擔(dān)，容錯機制的不當(dāng)適用極易演化為行為人脫法逃逸的工具。為防止權(quán)力尋租等行為彈性空間過度擴張，使本應(yīng)問責(zé)的行為人借容錯機制脫法逃逸，必須對容錯范圍和程序加以嚴(yán)格限制，以防止有權(quán)無責(zé)的行為踐踏憲法與法律的尊嚴(yán)。

因此，容錯機制的法治化構(gòu)建必須厘清容錯機制的適用邊界，規(guī)范程序運行，壓縮權(quán)力腐敗、利益勾結(jié)等行為空間。在自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制法治化構(gòu)建過程之中，采取何種表述與程序設(shè)計方能杜絕借容錯機制脫法逃逸的可能，使政策表達成為法律語言，在法治層面完善制度設(shè)計，依賴于立法技術(shù)與法律表達。各地方政府的規(guī)定不一而足，但普遍存在概念不清、邊界不明、位階偏低的問題，需要結(jié)合實踐中暴露的問題予以制度設(shè)計。

三、自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯機制的實踐困境

考察各自由貿(mào)易試驗區(qū)文本，均在不同層面體現(xiàn)了容錯機制的內(nèi)容，但在自由貿(mào)易試驗區(qū)層面均未專門出臺關(guān)于區(qū)域內(nèi)容錯機制的規(guī)定，在各區(qū)條例/辦法中雖有所涉及但較為粗略，缺乏具體可行的操作規(guī)范。自由貿(mào)易試驗區(qū)及部分片區(qū)出臺了一些政策性文本，但可操作性不強，容錯機制的適用很多都需參照行政問責(zé)制度的規(guī)定，天然地繼承了行政問責(zé)法制的諸多弊端，諸如法律位階不高、問責(zé)對象模糊、主體缺位、程序失范等。{15} 具體而言，存在的問題主要有以下四方面：

（一）適用對象不明確

最早出臺的文件《關(guān)于進一步激勵廣大干部新時代新?lián)?dāng)新作為的意見》將容錯機制的適用主體定位為“廣大干部”?！皬V大干部”涵蓋的對象尚屬于模糊概念，各地方根據(jù)實際情況對政策可以在權(quán)力范圍內(nèi)因時因地加以創(chuàng)新，但部分自由貿(mào)易試驗區(qū)將容錯機制的保護范圍擴大到有關(guān)單位和個人的合理性仍有待商榷。一是對于有關(guān)單位和個人的規(guī)定過于寬泛，對于關(guān)聯(lián)度的認定沒有明確標(biāo)準(zhǔn);二是如前所述，如將相對人和第三人也納入容錯機制的適用范圍，可能會導(dǎo)致行政體制之外的單位和個人憑容錯機制凌駕于法律之上。關(guān)于容錯規(guī)定并未在法律法規(guī)中得到確認，僅限于政策文件中的表述以及地方的高度關(guān)注。上位法的缺失以及自由貿(mào)易試驗區(qū)的非行政區(qū)域性使得容錯機制仍需適用行政問責(zé)規(guī)定以及各片區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的規(guī)定。如前所述，容錯機制并未在行政問責(zé)規(guī)定中明確，地方僅能參照適用。自由貿(mào)易實驗片區(qū)之間出臺的容錯規(guī)定位階不一，適用主體的規(guī)定各異，在同一自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)上不能統(tǒng)一。容錯機制作為一項免除或減輕責(zé)任的條款，對于適用主體范圍的確定必須審慎。部分試驗區(qū)忽略了對容錯對象的規(guī)定，導(dǎo)致容錯機制的適用主體不明，容錯機制無法落實。

（二）適用范圍不夠細化

厘清容錯機制對應(yīng)的行為之范圍，衡量責(zé)任是否減輕或免除，是研究容錯機制的前提。從各自由貿(mào)易試驗區(qū)對于容錯機制適用范圍的規(guī)定來看，采取了兩種方式，一是進行原則性規(guī)定，如重慶、陜西等自由貿(mào)易試驗區(qū);二是規(guī)定適用條件，如河南、湖北、四川等自由貿(mào)易試驗區(qū)。對于原則性規(guī)定更多體現(xiàn)了政策的激勵性內(nèi)容，如“鼓勵改革創(chuàng)新、寬容失敗的激勵機制和容錯免責(zé)機制”的表述，實際是對中央文件精神的復(fù)制;對于適用條件的表述采取了前提限制的方式進行列舉，但從河南等地的規(guī)定來看，以對行為的動機與過程的描述性設(shè)定為主，缺乏對行為事實和結(jié)果的量化判斷，對于行為邊界的認定不明。對于什么是改革方向未加以明確。

“可以容許的失誤也是失誤。有失誤就可能引發(fā)風(fēng)險，包括政治、經(jīng)濟、社會、道德等風(fēng)險。”{16}僅規(guī)定原則性內(nèi)容與寬泛的政策性適用條件顯然不足以應(yīng)對實踐操作的需要。在客觀方面，僅對探索先行先試改革創(chuàng)新舉措未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的予以寬容，忽略了或為搶抓重大機遇而做出的風(fēng)險決策，或因不可抗力采取應(yīng)急性舉措產(chǎn)生失誤等情形，對于推動發(fā)展中的無意過失與主觀善意、客觀失誤的行為寬容度不夠，對先行先試產(chǎn)生的政策風(fēng)險不夠重視。在主觀方面，對探索性失誤與明知故犯的違法違紀(jì)行為區(qū)分度不夠，對非主觀過失與疏忽大意的界線沒有規(guī)定清楚，對承擔(dān)風(fēng)險主動推進改革的激勵不足。雖強調(diào)了將改革創(chuàng)新領(lǐng)域的舉措納入平時考核，但對考核辦法、與平時考核在綜合考核結(jié)果中的比重未能予以明確，難以發(fā)揮容錯機制的常態(tài)化督促作用。適用范圍的不明易導(dǎo)致容錯機制成為縱錯機制，免責(zé)可能會成為庇護借改革之名亂作為的保護傘。如果對自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)容錯機制的運用僅加以原則性規(guī)定，無疑會導(dǎo)致實踐中運用的隨意性，對被調(diào)查者任意行為施加擴大保護，為被調(diào)查者和調(diào)查者創(chuàng)造利益勾結(jié)的機會，最終有損政府的公信力。

（三）程序性規(guī)定不足

保障程序公平公正的運行是制度設(shè)計的核心內(nèi)容?？疾旄髯杂少Q(mào)易試驗區(qū)內(nèi)關(guān)于容錯機制的條例/辦法，對于時間限制、審查過程、意見征詢、資料備案、事后監(jiān)督規(guī)定較少，各地政策文本在外在技術(shù)層面的表述方式和粗細程度上有所不同{17}，但共同特點是未法治化。容錯機制作為行政免責(zé)的特殊形態(tài)，相關(guān)程序可以參照行政免責(zé)的規(guī)定，國務(wù)院出臺了《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)的暫行規(guī)定》，各地方也根據(jù)實際情況頒布了問責(zé)辦法，但我國目前沒有一部關(guān)于問責(zé)制度的法律，關(guān)于行政問責(zé)與免責(zé)的法律位階低;對于問責(zé)程序的啟動也局限于黨政機關(guān)內(nèi)部上問下責(zé);對于應(yīng)予容錯的失誤缺乏規(guī)范操作程序。容錯免責(zé)的規(guī)范性文件數(shù)量較行政免責(zé)更少，部分試驗片區(qū)展開的自行實踐局限于地方，也未出臺全國性的容錯免責(zé)規(guī)定，未建立起程序規(guī)范、運行流暢的容錯機制。

部分自由貿(mào)易試驗區(qū)所在省還發(fā)布了一些政策性文件，對容錯機制加以規(guī)范，但均未在自由貿(mào)易試驗區(qū)或自由貿(mào)易片區(qū)層面進行程序構(gòu)建，對容錯程序的政策性表述也并不嚴(yán)謹(jǐn)。自由貿(mào)易試驗區(qū)作為“境內(nèi)關(guān)外”的特殊區(qū)域，承載著巨大的監(jiān)管與創(chuàng)新壓力，且自由貿(mào)易試驗區(qū)打破了行政區(qū)劃的限制，對于自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)的容錯機制，有必要在明確權(quán)責(zé)主體的基礎(chǔ)上，進行獨立的程序劃分。

（四）監(jiān)督與備案缺失

容錯能夠為權(quán)力主體提供更大的自主空間與回旋余地，但如果沒有外在力量的持續(xù)監(jiān)督，其自律的動機和效果也會大打折扣，原本客觀上難以避免的失誤也會泛濫為主觀上的明知故犯。{18} 容錯的監(jiān)督包括行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督和外部的社會監(jiān)督。目前容錯程序內(nèi)部監(jiān)督包括自我監(jiān)督與上級機關(guān)監(jiān)督兩方面。自我監(jiān)督是指審查機關(guān)發(fā)現(xiàn)審查過程、審查依據(jù)等環(huán)節(jié)存在錯誤或可能存在錯誤的情形，進行自查自糾。上級機關(guān)的監(jiān)督是指“上問下責(zé)”式監(jiān)督，上級機關(guān)發(fā)現(xiàn)下級在容錯機制適用中存在錯誤的，發(fā)揮行政監(jiān)督權(quán)，督促下級予以糾正或自行審查，必要時予以行政處分。此外，被審查人員對容錯機制運行存在異議的，可以向?qū)彶橹黧w或?qū)彶橹黧w的上級機關(guān)反映，啟動監(jiān)督程序。

容錯機制的運行作為行政機關(guān)內(nèi)部行為，尚未引入社會監(jiān)督。雖然《中華人民共和國政府信息公開條例》第9—12條就政府信息公開內(nèi)容進行了列舉性表述，但就容錯主體履職信息與容錯機制公開方面，在廣度和力度都不足以使監(jiān)督主體真正享有知情權(quán)。據(jù)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》作出的行政處罰、紀(jì)律處分、問責(zé)處理等信息，不屬于履行職責(zé)過程中形成的政府信息，不屬于信息公開范圍。{19} 由此可以推知，容錯決定屬于問責(zé)處理中行政免責(zé)的特殊內(nèi)容，容錯決定作為行政內(nèi)部決定的一種，其公開范圍往往局限于既有體制之中，僅能保證系統(tǒng)內(nèi)部及審查主體自查自糾。在公眾參與層面，對容錯機制的監(jiān)督體現(xiàn)為對容錯認定的過程監(jiān)督，以四川省成都市天府新區(qū)為例，引入了公開聽證與第三方評估綜合考量制度，但同時規(guī)定在一定范圍內(nèi)主動公開相關(guān)信息{20}，但對于公眾參與程序、程度、公開范圍的確定等沒有細化。

在自由貿(mào)易試驗區(qū)條例/辦法層面，未體現(xiàn)容錯機制備案制度。本文考察了部分自由貿(mào)易試驗區(qū)所在省市出臺了一些關(guān)于容錯機制的辦法/條例，如2018年12月《陜西省黨政干部容錯糾錯辦法》、2008年11月重慶市人民政府出臺的《重慶市促進開放條例》、2016年四川省委省政府印發(fā)了《關(guān)于充分調(diào)動干部積極性激勵改革創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的意見》等，對這些文本進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)對備案制度較為忽視，即使有所涉及也多限于事前容錯免責(zé)事項的備案。對于容錯的資料僅要求報同級紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)、組織部備案，實際將信息公開范圍限于組織機構(gòu)內(nèi)部。備案制度作為事后監(jiān)督的保護網(wǎng)，理應(yīng)詳細規(guī)定，對容錯機制涉及材料妥善留存。特別是容錯機制作為例外的免責(zé)、減責(zé)條款，應(yīng)報上級審查機關(guān)備案以備監(jiān)督。

四、自由貿(mào)易試驗區(qū)容錯法律制度的構(gòu)建

要建立健全自由貿(mào)易試驗區(qū)的容錯機制，首先要解決的問題就是自由貿(mào)易試驗區(qū)需要什么樣的容錯機制。自由貿(mào)易試驗區(qū)仍處于探索階段，作為全面深化改革的重要一環(huán)，打造自由貿(mào)易試驗區(qū)需要敢想敢干、積極作為的創(chuàng)新與擔(dān)當(dāng)。面對繁重的經(jīng)濟社會發(fā)展壓力，各級領(lǐng)導(dǎo)干部必須鼓足干勁，以時不我待的緊迫感創(chuàng)新經(jīng)濟社會管理體制，消除懶政怠政的思維，加速自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)。自由貿(mào)易試驗區(qū)亟需完善容錯糾錯機制，以激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)積極性。尤其是在實踐中，容錯糾錯機制的主要推動者和踐行者偏重于省級以下各區(qū)域和部門，不同層級的地域和部門之間熱衷于出臺效力特定的容錯糾錯制度規(guī)定，這種熱衷背后隱含的政治因素值得我們認真考量和嚴(yán)肅對待。{21}

（一）容錯機制的原則與位階設(shè)計

對于容錯機制的原則，基于對公權(quán)力行使者的責(zé)任追究具有控權(quán)、民主和績效改進三重功能{22}的理論，容錯機制的原則設(shè)計應(yīng)在滿足責(zé)任追究功能需求的基礎(chǔ)之上展開，既要消除相關(guān)單位和個人“多干不如不干”的思想，又不成為“免死金牌”，實現(xiàn)激勵與懲罰之間的平衡。

1. 嚴(yán)格守法與寬容失誤兼容

從法律經(jīng)濟學(xué)的角度來看，公共領(lǐng)域存在著公民和政黨之間、公民和政府（官僚）之間、政黨和政府（官僚）之間的多重 “委托—代理”關(guān)系{23}，促使代理人行使好公權(quán)力，需要從正向激勵與反向懲罰兩方面構(gòu)建督促機制。容錯機制的直接目的雖為鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗，但對失誤必須加以詳細區(qū)分，確定屬于激勵抑或懲罰的范疇?！案母镉泄?，失敗免責(zé)，但到底造成多大的失敗可以免責(zé)，造成多大的損失必須承擔(dān)責(zé)任，這個邊界必須搞清楚?！眥24} 習(xí)近平總書記提出了“三個區(qū)分開來”，就是為了使容錯機制不成為脫法逃逸的工具。不能只重視容錯機制的激勵功能而推行一攬子免責(zé)。

2. 內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督并舉

重大行政決策中的錯誤必然損害公共利益，背離公眾期望，對官員任何形式的責(zé)任追究都具有回應(yīng)民眾呼聲、平息社會輿論的作用，這體現(xiàn)了責(zé)任追究的民主功能。{25} 容錯機制作為減輕或免除責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計，在容錯審查、事后監(jiān)督等程序中可引入公眾參與與第三方評估，以增強決策的科學(xué)性。容錯結(jié)果不僅要對容錯對象負責(zé)，更重要是對公權(quán)力的最終所有者—人民更加負責(zé)。因此，在堅持內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新公眾參與，滿足程序公開、透明的需要。

3. 程序?qū)彶榕c實體審查并重

正當(dāng)程序本身就具有促進決策科學(xué)、合理、民主的功能，對決策程序進行審查，促使遵守法定程序，將相關(guān)因素納入考慮范圍，有利于理性決策，符合權(quán)力制衡理念和現(xiàn)代法治精神。審查失誤產(chǎn)生的路徑，也有助于糾錯程序的開展。在確認程序合法的基礎(chǔ)上，對決策的作出進行實體審查，必要時可舉行聽證與第三方評估，避免容錯機制成為違法亂紀(jì)的擋箭牌。

對于容錯規(guī)定的位階，建議出臺省級規(guī)范性文件，有三個方面的原因佐證：一是前文已提及，自由貿(mào)易試驗區(qū)多具有非行政區(qū)域性，省級機關(guān)作為各片區(qū)共同上級機關(guān)，出臺關(guān)于容錯機制的條例/辦法能夠發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，各片區(qū)可再行出臺實施細則;二是容錯機制作為行政免責(zé)制度的重要創(chuàng)新，與行政問責(zé)規(guī)范的位階差距過大不利于內(nèi)容實施;三是容錯機制采取了政策引導(dǎo)、地方先行的路徑設(shè)計，在地方試點成熟后，應(yīng)將容錯機制的內(nèi)容在《行政監(jiān)察法》、《公務(wù)員法》中以立法原則或立法目的的方式進行原則性規(guī)定，使容錯機制在法律層面納入行政問責(zé)制度架構(gòu)之中。目前將容錯機制設(shè)定在省級，有助于后續(xù)位階調(diào)整。

（二）容錯機制的具體內(nèi)容

1. 容錯機制的權(quán)責(zé)主體

從地方試點情況來看，各級人民政府是建構(gòu)、出臺容錯規(guī)定的主體，負責(zé)確認容錯機制運行的具體流程;紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)、組織人事部是權(quán)力主體，具體承擔(dān)執(zhí)紀(jì)問責(zé)的職能;對于責(zé)任主體的規(guī)定，存在公務(wù)人員、其他依法履行公職的人員與行政主體等多種排列組合。

由人民政府進行制度設(shè)計，確定容錯范圍和操作程序，符合《立法法》的規(guī)定，當(dāng)無異議。紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)、組織人事部門本是《監(jiān)察法》、《公務(wù)員法》中確認的實施主體，容錯機制作為行政問責(zé)背景下的例外免責(zé)，由問責(zé)權(quán)力主體進行審查與決定是否予以容錯是應(yīng)有之義。此外，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第六章詢問和質(zhì)詢規(guī)定所表征的“人大代表等非行政體系內(nèi)部的異體問責(zé)”{26} 也應(yīng)當(dāng)納入容錯機制之中，各級人大常委會對容錯主體、程序與認定結(jié)果，有詢問和質(zhì)詢的權(quán)力，非行政體系內(nèi)部權(quán)力的參與，可以更加有效防止權(quán)力腐敗等情形的出現(xiàn)。

對于容錯機制的責(zé)任主體，應(yīng)認定為行政主體、公務(wù)員及其他依法履行公職的人員。一是因為行政主體具有獨立的法律人格，享有國家行政權(quán)力;二是“其他依法履行公職的人員”同公務(wù)員一樣，屬于《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象;三是因為實踐中存在大量編外的合同人員，與在編公務(wù)員履行同樣的工作內(nèi)容。如對相同性質(zhì)的行為予以區(qū)別對待，必然導(dǎo)致社會不公。因此，本文建議將容錯機制的責(zé)任主體認定為廣義的公職人員，既包括公務(wù)員，也包括行政主體和其他依法履行公職的人員。

2. 容錯機制的適用范圍

建立健全容錯機制，要區(qū)分哪些是錯，哪些非錯;哪些是可以包容的錯，哪些是不予寬容的錯。容錯就是要“容”那些黨紀(jì)國法沒有明令禁止、上級無明確限制的探索，就是要“容”那些在法律法規(guī)不完善條件下對過時滯后法規(guī)的突破性探索，就是要“容”那些在落實中央決策部署時對地方性的“差別化”探索。{27} 參考其他地方出臺的政策文本，結(jié)合自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)實際，建議采取正面清單與負面清單相結(jié)合的方式對容錯范圍予以明確，使規(guī)定可以落地實操。

第一，容錯機制的負面清單列舉。自由貿(mào)易試驗區(qū)的容錯機制不予適用范圍包括：（1）公職人員違反法律法規(guī)規(guī)定的。容錯機制的錯誤需在不違法的前提下方可適用，不然會導(dǎo)致下位法凌駕于上位法之上，個人利益凌駕于法律權(quán)威之上。公職人員違法行為應(yīng)交由行政問責(zé)處理。（2）公職人員主觀惡意，牟取私利或惡意損害國家、社會公共利益和個人合法權(quán)益的。將該種行為納入不予適用范圍是為了將借改革之名行濫政之實的“胡亂作為”排除在容錯之外，杜絕政績工程、形象工程，促使廣大公職人員將改革落到實處。（3）未經(jīng)合法程序決策的。決策作出過程是否科學(xué)民主、是否符合規(guī)定是厘清容錯與問責(zé)邊界的重要因素。{28} 決策過程的科學(xué)化也在側(cè)面推動了決策的科學(xué)化，對于未按規(guī)定程序和議事規(guī)則決策造成重大損失的，無法確定其已盡到注意義務(wù)或主觀過失，不予容錯。（4）在重大安全責(zé)任事故、重大環(huán)境污染和生態(tài)破壞事件、重大群體性事件中負有責(zé)任的。該條規(guī)定將產(chǎn)生重大負面影響的行政決策排除在容錯范圍之外，對錯誤限度設(shè)置底線。（5）在同一問題上重復(fù)出現(xiàn)工作失誤的。容錯僅限于同一問題上的初次失誤，寬容重復(fù)失誤會導(dǎo)致公眾對政府行政能力的質(zhì)疑。

第二，容錯機制的正面清單列舉。綜合分析自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)過程中公職人員容易產(chǎn)生失誤的領(lǐng)域與實際情況，建議納入容錯機制正面清單的范圍如下：（1）在落實上級決策部署時出現(xiàn)失誤和偏差，經(jīng)集體決策且有書證。此種情形并非公職人員獨力失誤的情形，而是指經(jīng)過法定決策程序作出決策部署，對實際阻礙因素未考慮完全，公職人員在嚴(yán)格履職前提下出現(xiàn)了失誤與偏差，且盡到了合理的注意義務(wù)。（2）在推進決策落實過程中為搶抓機遇、節(jié)約資源，主動采取措施帶來風(fēng)險的。該情形肯定了創(chuàng)新性探索性中的失誤應(yīng)寬容處理，區(qū)分于急功冒進、急于求成的違法違紀(jì)行為。（3）在推行簡政放權(quán)、優(yōu)化行政體制、創(chuàng)新經(jīng)濟政策中出現(xiàn)的，先行先試產(chǎn)生的探索性失誤。將公職人員非主觀過失納入容錯范圍，符合容錯機制的設(shè)立目的。先行先試是指就同一問題無經(jīng)驗借鑒的情況下，通過合法程序而為的行政決策。（4）在處理自然災(zāi)害、重大疫情等公共事件和應(yīng)急救災(zāi)過程中，臨機決斷，產(chǎn)生一定失誤和矛盾的。在政府應(yīng)急管理能力受到考驗時，公職人員為維護國家、社會公共利益或不特定群體的共同利益，有必要及時決策。綜合考慮行政決策做出的目的與現(xiàn)實緊迫性，對該種行為予以寬容有利于保證公職人員面對突發(fā)事件時的主觀能動性。（5）因政策調(diào)整或上級決策部署變化導(dǎo)致工作未達到預(yù)期成效或產(chǎn)生負面影響。該種情形產(chǎn)生的失誤不能歸咎于負責(zé)貫徹落實決策部署的公職人員主體，自然應(yīng)當(dāng)納入容錯機制適用范圍。（6）在解決改革措施與固有體制、爭議事件、工程項目、歷史遺留問題等沖突時，采取臨時性措施化解矛盾產(chǎn)生不良影響的。

3. 容錯機制的程序性規(guī)定

首先，應(yīng)明確程序的啟動包括依職權(quán)、依個人申請與個人所在單位申請三種方式，提供充分的啟動渠道。對于期限的限制應(yīng)根據(jù)各地各級實際情況予以確定。對應(yīng)依職權(quán)啟動容錯認定卻未在規(guī)定期限內(nèi)啟動的，被問責(zé)人可以向有權(quán)審查主體的上級機關(guān)申訴。個人與單位提交初步的證明材料與書面申請，對于初步認定屬于容錯機制適用范圍的，審查機關(guān)應(yīng)及時通知問責(zé)機關(guān)暫停問責(zé)程序?！叭蒎e機制客觀上要求對官員在政策范圍內(nèi)犯的錯誤不予追責(zé)，但一個主體行為不能同時出現(xiàn)既適用追責(zé)制度也適用免責(zé)制度的狀況，這會造成制度、政策棚架，這也表明容錯機制與決策追責(zé)制之間可能存在緊張乃至沖突關(guān)系?！眥29}

其次，容錯認定的判斷既要考察決策的作出是否符合法定程序，還需要對實體要件進行審查。程序控制關(guān)注的是行政決策作出的過程，將審查中心放到程序合法性上;實體控制關(guān)注的是行政決策作出的合理性，審查重點在于結(jié)果。程序?qū)彶椴⒉蛔阋员Ｕ闲姓Q策的合理性，在對行政決策過程進行嚴(yán)格的程序?qū)彶榛A(chǔ)上，需要對依據(jù)與結(jié)果進行科學(xué)預(yù)判，以論證決策的合理性。結(jié)合失誤造成的影響結(jié)果與行為人的主觀情況，方能作出審查結(jié)果。審查主體對于公職人員決策的必要性進行充分論證，必要時可委托第三方評估機制進行評估。審查方式包括書面材料審查、問詢行為人、征求單位及受到負面影響單位和個人意見、進行聯(lián)席會議等并對審查過程進行記錄，出具書面調(diào)查報告。對于疑難、復(fù)雜情形難以在規(guī)定期限內(nèi)評定的，可以向上級機關(guān)申請暫緩認定，暫緩時間不得超過原認定期限。

再次，審查決定作出后，應(yīng)及時通知行為人、行為人所在單位、受到負面影響的單位和個人及追責(zé)機關(guān)。如不具備一一送達的條件，可以采取公告等方式送達。追責(zé)機關(guān)在收到予以容錯的認定書后，應(yīng)立即終結(jié)追責(zé)程序;如審查決定對錯誤不予寬容，追責(zé)機關(guān)應(yīng)再行啟動追責(zé)程序。

最后，對于審查結(jié)果有異議的單位和個人，應(yīng)賦予其申訴的權(quán)利。申訴在規(guī)定期限內(nèi)可以向原審查機關(guān)提出，也可以向?qū)彶闄C關(guān)的上級機關(guān)提出。各級監(jiān)察委員會和紀(jì)委應(yīng)設(shè)立容錯信箱，專門受理相關(guān)申訴。

4. 容錯機制的監(jiān)督與備案

前文已提及，各級人大常委會有權(quán)對容錯機制運行的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)督。除人大常委會和上級機關(guān)監(jiān)督之外，還應(yīng)引入社會監(jiān)督機制，防止容錯權(quán)力濫用，損害政府的公信力。社會監(jiān)督包括以下幾個步驟：（1）信息公開。容錯機制的信息公開可依靠現(xiàn)有平臺，對可以公開的內(nèi)容充分披露，不僅包括容錯結(jié)果，也包括程序等內(nèi)容，實現(xiàn)最廣泛主體對最具體內(nèi)容的監(jiān)督。（2）公眾參與。社會評價能否反饋到審查機關(guān)是社會監(jiān)督的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。聽取多方評價可以讓審查機關(guān)更加客觀對待容錯認定，審查機關(guān)對質(zhì)疑意見應(yīng)及時作出回應(yīng)，以確保公眾參與落到實處。

對于上級機關(guān)、人大常委會、社會監(jiān)督以及審查機關(guān)在自查自糾過程中發(fā)現(xiàn)認定結(jié)果錯誤的情形，人大常委會可以向?qū)彶橹黧w問詢或質(zhì)詢，審查主體應(yīng)予以書面答復(fù)，人大常委會認為認定理由不夠充分或存在其他錯誤的情形，可以要求審查主體重新認定或提請上級人大常委會，由上級人大常委會督促審查主體上級機關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)。上級機關(guān)可以責(zé)令審查主體撤回審查意見，責(zé)令重做或直接撤銷原審查意見，由上級機關(guān)重新調(diào)查認定。審查機關(guān)聽取社會監(jiān)督意見，對容錯決定予以改變或修正的，應(yīng)及時向社會公布。必要時，需要用行政問責(zé)機制追究審查主體的責(zé)任。

健全容錯機制備案制度要求將初步申請材料、證據(jù)材料、審查記錄、審查意見書及審查依據(jù)說明報送審查機關(guān)及所在部門上級機關(guān)封存?zhèn)浒?，以備后續(xù)監(jiān)督與查驗，使容錯決定經(jīng)得起歷史的檢驗。

5. 容錯與糾錯機制之間的銜接

與容錯機制科學(xué)認識錯誤不同，糾錯機制的目的是找到錯誤加以糾正，糾錯機制與容錯機制是“一體兩翼”{30}，服務(wù)于改革創(chuàng)新。容錯機制不代表在改革創(chuàng)新領(lǐng)域的失誤無限寬容，只容不糾等于放任，通過糾錯機制提高行政決策的水平，也能側(cè)面保障容錯機制的合理適用。因此，在容錯機制的適用過程中，必須加以與糾錯機制的銜接，對可能產(chǎn)生或已經(jīng)存在失誤的主體及時糾正。具體而言，對于在改革創(chuàng)新領(lǐng)域?qū)嵤┬姓Q策實施過程中發(fā)現(xiàn)存在錯誤的，應(yīng)當(dāng)立即叫停，啟動問責(zé)程序;屬于容錯范圍的在予以容錯認定的同時啟動糾錯程序，通知當(dāng)事人、所在單位或上級機關(guān)，將糾錯結(jié)果反饋至容錯審查機關(guān)備案，以備類似行為的事前預(yù)警。容錯機制使符合條件的主體免于承擔(dān)負面評價，但免責(zé)不等于無責(zé)，責(zé)任認定與責(zé)任承擔(dān)是分屬兩個層面的問題。通過糾錯機制，明確錯誤產(chǎn)生的環(huán)節(jié)，將數(shù)據(jù)與材料證明向公眾公開，實際上是使行為人承擔(dān)了“加重監(jiān)督”的義務(wù)，以促使其更加謹(jǐn)慎的行使職權(quán)，避免錯誤的再次發(fā)生。

五、結(jié)語

容錯機制的設(shè)置既要在行政激勵的作用之下，樹立擔(dān)當(dāng)精神，消除“從領(lǐng)頭羊變成替罪羊的顧慮”{31}，又要實現(xiàn)免責(zé)與擔(dān)責(zé)的平衡。容錯機制的價值并不局限于對錯誤的寬容，它蘊含著對目的價值的積極肯定。容錯機制絕非打造自由貿(mào)易試驗區(qū)創(chuàng)新環(huán)境的權(quán)宜之計，但在行政問責(zé)制度的基礎(chǔ)上，對敢作敢為、勇于探索、敢于擔(dān)當(dāng)?shù)墓毴藛T予以寬容，是實踐的必然選擇。明確容錯機制的適用范圍，加之嚴(yán)格的程序規(guī)定與監(jiān)督制度，可以減少容錯機制滋生權(quán)力腐敗的空間。此外，在完善容錯機制的同時，自由貿(mào)易試驗區(qū)還應(yīng)加速糾錯機制的配套，對改革中出現(xiàn)的問題及時糾正。在可能的情況下，在地方試行的基礎(chǔ)上適時推出全國性的政策文本，以更好地指導(dǎo)各地文本建制與實施。

注釋：

① [美]科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館2005年版，第178頁。

② 王利平：《地方制度創(chuàng)新的困境與路徑——以福建自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)為例》，《中共福建省委黨校學(xué)報》2016 年第10期。

③ 陳清秀：《淺談自由貿(mào)易港區(qū)之稅捐優(yōu)惠》，《植根雜志》2018年第6期。

④ 何麗君：《基層干部容錯糾錯的價值意義及其實踐路徑》，《治理研究》2019年第4期。

⑤ 葉中華：《容錯糾錯機制的運行機理》，《人民論壇》2017年第26期。

⑥ 徐西光：《我國行政問責(zé)反思：成效、問題與改革思路論析》，《理論月刊》2017年第12期。

⑦ 陳朋：《推動容錯與問責(zé)合力并舉》，《紅旗文稿》2017年第14期。

⑧ 吳永生：《權(quán)力屬性視角下容錯的依據(jù)與限度》，《理論探索》2019年第2期。

⑨ 竹立家：《問責(zé)與容錯》，《中國黨政干部論壇》2016年第8期。

⑩ 成為杰、馬曉黎：《干部容錯：制度機理、掣肘因素與優(yōu)化路徑》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。

{11} 豐霏：《從立法技術(shù)到治理理念——中國語境下法律激勵理論的轉(zhuǎn)向》，《法商研究》2015年第3期。

{12} 劉沛佩：《對自貿(mào)區(qū)法治創(chuàng)新的立法反思—以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)“暫時調(diào)整法律規(guī)定”為視角》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。

{13} 饒常林、常?。骸段覈杂少Q(mào)易區(qū)（港）的模式轉(zhuǎn)變與法治一體建設(shè)》，《政法論叢》2019年第5期。

{14} 王玉明：《論責(zé)任政府的責(zé)任倫理》，《黑龍江社會科學(xué)》2011年第2期。

{15} 王杰：《我國行政問責(zé)制理論與實踐問題再思考》，《江西師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第5期。

{16} 郎佩娟：《容錯機制法制化要立法先行》，《中國黨政干部論壇》2016年第8期。

{17} 李蕊：《容錯機制的建構(gòu)及完善——基于政策文本的分析》，《社會主義研究》2017年第2期。

{18} 吳永生：《權(quán)力屬性視角下容錯的依據(jù)與限度》，《理論探索》2019年第2期。

{19} 參見（2016）豫行終1176號判決。

{20} 2017年12月四川省成都市天府新區(qū)紀(jì)工委出臺的《關(guān)于建立容錯糾錯機制進一步激勵干部改革創(chuàng)新干事創(chuàng)業(yè)的實施辦法》（試行）。

{21} 胡杰：《容錯糾錯機制的法理意蘊》，《法學(xué)》2017年第3期。

{22} 王柳：《理解問責(zé)制度的三個視角及其相互關(guān)系》，《經(jīng)濟社會體制比較》2016年第2期。

{23} 宋濤：《社會規(guī)律屬性與行政問責(zé)實踐檢驗》，社會科學(xué)文獻出版社 2010年版，第 276—281頁。

{24} 毛壽龍：《“容錯免責(zé)”需給改革者劃定“權(quán)利”邊界》，《人民論壇》2016年第4期。

{25} 林鴻潮：《重大行政決策責(zé)任追究事由的偏離和矯正——以決策中對社會穩(wěn)定風(fēng)險的控制為中心》，《行政法學(xué)研究》2019年第6期。

{26} 李英：《我國行政問責(zé)制的要素分析與制度構(gòu)建》，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2009年第12期。

{27} 謝敏振、袁銘陽：《建立健全容錯糾錯機制的基本要求》，《沈陽干部學(xué)刊》2017年第3期。

{28} 杜興洋、陳孝丁敬：《容錯與問責(zé)的邊界：基于對兩類政策文本的比較分析》，《學(xué)習(xí)與實踐》2017年第5期。

{29} 梅立潤：《全面深化改革情境的“容錯機制”》，《重慶社會科學(xué)》2016年第6期。

{30} 屈貞：《“容錯”不能“縱錯”》，《黨政干部參考》2017年第18期。

{31} 張敏、李偉權(quán)：《干部工作動力缺失的表現(xiàn)與改進路徑》，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2016年10期。

作者簡介：吳樹義，西南政法大學(xué)中國市場經(jīng)濟法治研究中心，重慶，401120;西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶，401120。

（責(zé)任編輯程騁）