《民法典》擔保制度的金融視角探析

李志剛 張靜姝

十三屆全國人大第三次會議2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），對既有的擔保法律制度進行了全新的整合、改造和修訂，這意味著金融業(yè)者也將面臨著對擔保法律制度知識的更新，有必要在精準把握《民法典》擔保法律制度的基礎(chǔ)上，予以積極應(yīng)對。為此，本文以金融機構(gòu)債權(quán)人的視角，圍繞擔保問題，從民法典制定的時代背景、民法典擔保制度的體系重構(gòu)、立法理念、新變化的應(yīng)對等方面做了簡要分析。

金融擔保的新發(fā)展與新問題

擔保財產(chǎn)的擴張。不僅靜態(tài)的財產(chǎn)可以作為擔保品，動態(tài)的財產(chǎn)也可成為擔保品，典型的如供應(yīng)鏈融資;不僅現(xiàn)有的財產(chǎn)和權(quán)利可以作為擔保品，尚未存在的財產(chǎn)和權(quán)利也可以作為擔保品，比如未來應(yīng)收賬款融資。甚至可以說，所有有財產(chǎn)價值、可流通的物或者權(quán)利，都可能被納入到擔保品的范圍。

擔保形式的創(chuàng)新。不僅傳統(tǒng)的保證、抵押、質(zhì)押等法定擔保方式得到普遍使用，差額補足、股權(quán)讓與擔保等新類型的擔保方式也越來越多地被運用到金融交易中。雖然傳統(tǒng)擔保理論認為擔保合同具有從屬性，但商事交易中的獨立擔保也出現(xiàn)得越來越多。

權(quán)利沖突的加劇。物盡其用在法律上體現(xiàn)為物的權(quán)利的堆疊。這種堆疊，既包括同一權(quán)利類型的堆疊，如登記順序不同的多個抵押權(quán);也可能存在多個性質(zhì)不同的權(quán)利。比如，一間房屋之上，可能同時并存所有權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)、租金質(zhì)權(quán)以及建筑工程款的優(yōu)先權(quán);一個動產(chǎn)之上，則可能同時存在所有權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、浮動抵押權(quán)、融資租賃承租人的使用權(quán)與出租人的所有權(quán);一個應(yīng)收賬款債權(quán)之上，可能同時存在應(yīng)收賬款質(zhì)押、登記的應(yīng)收賬款受讓人（保理人）、未登記已通知債務(wù)人的應(yīng)收賬款受讓人。權(quán)利的堆疊對財產(chǎn)價值有利，但多個權(quán)利主體在債務(wù)不能清償時出現(xiàn)的權(quán)利競爭不可避免。

對金融機構(gòu)債權(quán)人而言，擔保交易實踐的新發(fā)展，可謂危與機并存。所謂“機”，是指新趨勢帶來新的融資需求，新的發(fā)展提供了新的擔保手段;所謂“危”，則是指同一擔保財產(chǎn)之上，可能隨時出現(xiàn)各種已知與未知的權(quán)利爭奪者，加劇了實現(xiàn)權(quán)利的不確定性?；闄C，需要立法的制度設(shè)計。金融擔保交易的新發(fā)展，迫切需要擔保法律制度的回應(yīng)，有效緩解和防控金融交易的新風險。在我國進入社會主義市場經(jīng)濟新時代的歷史背景下，作為經(jīng)濟社會生活的百科全書的《民法典》的起草和出臺，為金融擔保交易的法律制度完善提供了良好的契機。與此同時，由于與金融擔保有關(guān)的獲得貸款及擔保權(quán)利實現(xiàn)等因素一直是世界銀行《營商環(huán)境報告》“合法權(quán)利保護力度指數(shù)”的重要指標，加之我國對營商環(huán)境排名的日趨重視，通過優(yōu)化《民法典》的擔保立法，也成為改善營商環(huán)境的法治舉措。

《民法典》擔保制度的體系重構(gòu)

如果說《民法典》之前的擔保法律制度，是在1987年的《民法通則》、1995年的《擔保法》和2007年的《物權(quán)法》上層層疊加、逐步完善的話，那么《民法典》最后一條即第1260條規(guī)定的“諸法（包括《擔保法》《合同法》《物權(quán)法》在內(nèi)的九部現(xiàn)行民事法）皆廢”，則意味著《民法典》的擔保制度設(shè)計是既有擔保制度規(guī)范體系解構(gòu)后的全新重構(gòu)。在《民法典》的語境下，金融擔保的“找法”過程，不能刻舟求劍，需要更好地熟悉和理解《民法典》對擔保制度的體系性安排。

從擔保制度的規(guī)范體系看，《民法典》將《擔保法》集中規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔保方式打散，重新安排到了《民法典》的物權(quán)編、合同編。其中，保證被放在了合同編典型合同分編的保證合同章;抵押、質(zhì)押、留置被分別放在了物權(quán)編擔保物權(quán)分編的抵押權(quán)章、質(zhì)權(quán)章和留置權(quán)章;而定金則被作為違約責任承擔的一種形式，放到了合同編通則分編的違約責任章。原有的一體化《擔保法》立法模式成為歷史。按照不同擔保類型，在《民法典》的全新體系中重新解讀具體的擔保法律規(guī)范，才能更好地理解立法的本意。

《民法典》擔保制度的理念選擇

在私法自治與國家強制的關(guān)系上，選擇了有保留的自治。比如，在擔保合同的從屬性上，《擔保法》第5條允許當事人就擔保合同的從屬性做出約定，而《民法典》第388條、第682條均強調(diào)，無論是物權(quán)擔保合同還是保證合同，都是從合同;只有另法律規(guī)定的，其從合同的效力才可能獨立于主合同。又如，在《擔保法》第40條、第66條及《物權(quán)法》第186條、第211條均規(guī)定了流質(zhì)條款無效規(guī)則，即抵押權(quán)/質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人/質(zhì)押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押/質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。但在金融交易實踐中，此種約定通過以物抵債、回購等合同約定的方式廣泛存在。由此，形成了立法上的確定無效與金融交易中的意思自治的緊張關(guān)系。《民法典》第401條、第428條則將“不得約定歸債權(quán)人所有”修改為“只能依法就抵/質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，在保障擔保物權(quán)有效的同時，通過設(shè)定法定的清算義務(wù)，防止結(jié)果的不公，緩和了絕對無效與完全自治之間的緊張關(guān)系。

在交易效率與融資安全的關(guān)系上，選擇了效率優(yōu)先。擔保財產(chǎn)在債權(quán)安全的保障與擔保財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)之間必然存在矛盾。在抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題上，《擔保法》第49條規(guī)定的是需通知抵押權(quán)人并告知受讓人財產(chǎn)抵押的情況，《物權(quán)法》第191條則規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓，除非抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓或者受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)。對于金融債權(quán)而言，這種立法保障是充分的。但《民法典》第406條明確規(guī)定，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，除非當事人另有約定。雖然該條同時明確，抵押人轉(zhuǎn)讓時要通知抵押權(quán)人，但只有抵押權(quán)人證明轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)才可請求提前清償或者提存。雖然法條表述為“抵押權(quán)不受影響”，但事實上，抵押權(quán)人的維權(quán)難度將顯著增加。在動產(chǎn)抵押領(lǐng)域，《民法典》第404條將《物權(quán)法》第189條規(guī)定的浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，擴張到所有動產(chǎn)抵押，等于將抵押權(quán)人的權(quán)利劣后于動產(chǎn)交易中的買受人。這些制度設(shè)計，客觀上有利于作為擔保品的財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，但對主要以抵押權(quán)人的身份出現(xiàn)的金融機構(gòu)而言，必然產(chǎn)生較大沖擊和不利影響，值得重點關(guān)注。值得慶幸的是，在租賃權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系處理上，《民法典》對抵押權(quán)人的保護有進步。《物權(quán)法》第190條規(guī)定先出租后抵押時，抵押不破租賃的規(guī)則，但實踐中抵押人與出租人倒簽租賃合同據(jù)以侵害抵押權(quán)人利益的情況，屢見不鮮。而《民法典》第405條規(guī)定，要以已經(jīng)出租且轉(zhuǎn)移占有為前提，由此在保障物盡其用和權(quán)利有序順位的前提下，大大降低了出租人和承租人倒簽租賃合同以損害債權(quán)人利益的風險，值得贊賞。

在權(quán)利沖突和利益衡量上，選擇了側(cè)重保護擔保人。比如，《擔保法》第19條規(guī)定，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明，按連帶責任保證處理。而《民法典》第686條則規(guī)定，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明，按一般保證處理。因為一般保證有先訴抗辯權(quán)，所以《民法典》規(guī)定的此種情況下的保證人的責任負擔大大減輕。在保證期間長短的問題上，《擔保法》及其司法解釋規(guī)定，未約定保證期間的，為自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月，約定不明的為兩年。而《民法典》將此兩種情形統(tǒng)一規(guī)定為六個月。保證人的負擔均比《擔保法》的規(guī)定要輕。前述流質(zhì)條款中的清算義務(wù)、允許帶押轉(zhuǎn)讓，也體現(xiàn)出了向?qū)Ｈ死姹Ｗo的傾斜。由于抵押人多為實體企業(yè)或者自然人，而債權(quán)人、擔保權(quán)人多為金融機構(gòu)，因此，這種立法安排和利益選擇，也體現(xiàn)出國家從立法上對實體經(jīng)濟的傾斜與保護，以及要求金融服務(wù)實體經(jīng)濟的宏觀導向。

《民法典》擔保制度的規(guī)范續(xù)造

以擔保合同統(tǒng)領(lǐng)新類型擔保，為擔保合同的合法性提供了規(guī)范依據(jù)。《民法典》物權(quán)編擔保物權(quán)分編的第388條規(guī)定有關(guān)“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”，采取了功能主義的定義，將融資租賃、保留所有權(quán)買賣、保理合同等新典型、非典型擔保交易模式納入擔保合同范圍，有效回應(yīng)了金融擔保形式創(chuàng)新的問題，為功能性擔保與法定擔保物權(quán)的權(quán)利順位的統(tǒng)一解決奠定了制度基礎(chǔ)。

統(tǒng)一規(guī)定了抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時的清償順位?！稉７ā匪痉ń忉尩?9條規(guī)定，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。《民法典》第415條則規(guī)定：“同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，按照登記、交付的時間先后確定清償順序?！?/p>

統(tǒng)一規(guī)定了動產(chǎn)權(quán)屬登記的對抗效力。比如，《民法典》第403條統(tǒng)合了《物權(quán)法》第188條、第189條列舉的各類動產(chǎn)，統(tǒng)一規(guī)定以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。同時，通過《民法典》第641條、第745條，將保留所有權(quán)買賣、融資租賃中的所有權(quán)登記，規(guī)定為未登記不得對抗善意第三人，實現(xiàn)了動產(chǎn)權(quán)屬登記效力的統(tǒng)一與順位。

引入了被稱為“超級優(yōu)先權(quán)”的抵押物價款擔保優(yōu)先權(quán)?！睹穹ǖ洹返?16條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外”。由此設(shè)立了優(yōu)先于除留置權(quán)人外的其他擔保物權(quán)人的超級優(yōu)先權(quán)。這一制度在提升了抵押人的融資能力、融資增量的同時，也增加了既有擔保物權(quán)人的權(quán)利競爭者，對金融機構(gòu)也是一個新的挑戰(zhàn)。

金融擔保交易的應(yīng)對建議

對以存在時滯為主要特征的金融業(yè)而言，怎么強調(diào)擔保的重要性都不為過。在《民法典》的擔保法律制度出現(xiàn)重大調(diào)整的背景下，如何精準地理解、精細地適用擔保法律規(guī)范，對于有效降低投資風險、維護金融交易安全，有著非常重要的現(xiàn)實意義。從金融機構(gòu)（債權(quán)人）的角度來看，有必要從以下幾個方面予以積極應(yīng)對：

充分利用好意思自治的權(quán)利與邊界，在法律允許的范圍內(nèi)，依法有效地通過合同約定保障權(quán)利實現(xiàn)。比如，在擔保合同的獨立性上，只選擇和接受法律有明確規(guī)定的獨立擔保，避免接受法律上并未規(guī)定與認可的獨立擔保。在涉及到可能被認定為流押條款的合同中，盡可能明確地就擔保物的清算與實現(xiàn)做出明確約定，而避免直接約定為標的物權(quán)屬直接轉(zhuǎn)移。在抵押合同中，事先通過特別約定，限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，而避免因為事先未做合同約定，導致后續(xù)在訴訟中要通過證明轉(zhuǎn)讓將嚴重損害抵押權(quán)，才能去阻卻轉(zhuǎn)讓。

在盡調(diào)過程中充分關(guān)注功能主義的擔保權(quán)利，盡可能減少擔保物權(quán)屬上的堆疊與沖突，避免給后續(xù)擔保物權(quán)的實現(xiàn)帶來諸多訴訟與阻遏?！睹穹ǖ洹冯m然為動產(chǎn)權(quán)屬的統(tǒng)一登記留下了接口，但短期內(nèi)動產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一登記制度在立法上尚付闕如。如金融機構(gòu)作為權(quán)利人，應(yīng)當堅持“應(yīng)登盡登”，在已有法定登記機關(guān)的登記平臺做依法登記;如相應(yīng)的法律規(guī)范尚未明確，但已經(jīng)由有關(guān)國家機關(guān)指定的機構(gòu)開始推行、并為相關(guān)行業(yè)所廣泛認可的動產(chǎn)及權(quán)利權(quán)屬登記平臺（如中國人民銀行征信中心的融資租賃交易登記平臺、應(yīng)收賬款質(zhì)押及轉(zhuǎn)讓登記平臺），也應(yīng)做必要登記，盡可能形成有效權(quán)利外觀，減輕權(quán)屬沖突風險。對于擬接受的擔保品，則應(yīng)當通過盡調(diào)盡可能地發(fā)現(xiàn)其既有及潛在的權(quán)利負擔，避免接受存在權(quán)利瑕疵的擔保品，影響后續(xù)自身權(quán)利的實現(xiàn)。

密切關(guān)注擔保人的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與投后管理。金融機構(gòu)即使有設(shè)定在先的擔保物權(quán)，但因《民法典》第404條規(guī)定的動產(chǎn)擔保中的正常經(jīng)營買受人規(guī)則、第416條規(guī)定的超級優(yōu)先權(quán)規(guī)則，仍然可能劣后于此二類權(quán)利人。為減少擔保人財產(chǎn)的減損，金融機構(gòu)應(yīng)當注意加強對擔保人經(jīng)營行為的了解與有效管控，并可通過違約責任設(shè)定等方式，有效減少其他權(quán)利人的產(chǎn)生和競爭。

通過清晰界定物權(quán)的堆疊與順位，精準判斷擔保債權(quán)設(shè)定的順位及余額。就不動產(chǎn)而言，《民法典》第414條規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：“抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”，刪去了《物權(quán)法》第414條規(guī)定的后半句“順序相同的，按照債權(quán)比例受償”的規(guī)定。這是因為，在電子登記的條件下，登記的時點可以精確到每分每秒，同一財產(chǎn)的抵押權(quán)即使同一天登記，也幾乎不可能為同時同分同秒。由此產(chǎn)生的應(yīng)對措施是，應(yīng)對明確具體的登記結(jié)果的順位，而并非同日登記即可按照比例清償。對動產(chǎn)而言，所有權(quán)登記、抵押權(quán)登記、質(zhì)權(quán)登記，在動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度及平臺建立后，將在一個法定平臺中顯示登記時間，并據(jù)以明確權(quán)利順位。如設(shè)定或接受該動產(chǎn)作為擔保物，應(yīng)當據(jù)此確定順位及余額。

金融交易始終相伴著風險。擔保的運用是降低金融交易風險，在不確定性中尋找確定性的重要途徑。《民法典》的出臺是我國擔保法律制度的重大變更，也將對金融擔保交易產(chǎn)生重大影響。期待所有的金融機構(gòu)都能通過對《民法典》擔保制度的精準掌握，實現(xiàn)自身的健康發(fā)展和國家的金融安全與穩(wěn)定。

（作者單位：北京交通大學經(jīng)濟管理學院，哈爾濱鐵路運輸中級人民法院）