在歷史的法律與當(dāng)下的政治之間

歐陽捷

關(guān)鍵詞：法律;社會;身份;契約

作為英國歷史法學(xué)的先驅(qū)，梅因在其1861年出版的學(xué)術(shù)名著《古代法》中得出了一個傳誦至今的經(jīng)典結(jié)論：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動。根據(jù)梅因的法律社會學(xué)理論，這句話通常被理解為：一個社會只有不斷突破源自于血親關(guān)系、家族團體的身份桎梏，相應(yīng)加強契約在調(diào)節(jié)社會關(guān)系中的作用，才能實現(xiàn)有效的進步。然而，當(dāng)一年后（1862年）梅因受命管理印度法律事務(wù)時，他卻通過對印度風(fēng)俗習(xí)慣的親身考察，從維護印度利益的立場上，給出了不能過快干預(yù)印度“身份社會”使其迅速“契約化”的判斷。對前后這兩種觀點之間是否確實存在張力，有必要通過相關(guān)的理論梳理予以澄清。這或許能為我們進一步了解梅因的法學(xué)、社會學(xué)思想以及把握其學(xué)術(shù)研究方法提供幫助，從而給我們當(dāng)下的學(xué)術(shù)研究乃至法律建設(shè)帶來一些啟發(fā)。

從身份到契約：法律/社會的演進趨勢

“從身份到契約”這一理論公式，既常被學(xué)界用來指代梅因的法律演進觀，也常常被視為一種關(guān)于社會演進的觀點。這兩種理解其實都是合理的，“法律演進”和“社會演進”可以看作“從身份到契約”這一過程性描述的一體兩面。首先，梅因作為歷史法學(xué)的代表人物，在對法律的歷史進行縱向追溯時，難免要涉及到對特定社會因素的橫向觀察。其次，梅因作為一個具有強烈現(xiàn)實關(guān)懷精神的思想家，又始終堅守樸素踏實的治學(xué)風(fēng)格，努力避免像其批判的自然法學(xué)派那樣陷入封閉的空想，這使其在法學(xué)研究中始終保持了一種社會學(xué)的自覺?？v觀《古代法》一書，對法律演進歷程的闡釋一直伴隨著對社會的細致剖析。因此，為了對“從身份到契約”這一高度凝練的經(jīng)典表述進行更全面、透徹的理解，不妨結(jié)合《古代法》第五章及其他章節(jié)的部分內(nèi)容，分別從法律和社會兩個層面分析其具體內(nèi)涵。

就法律的層面而言，“從身份到契約”表述的是一個具有一定獨立性以及自身歷史進程的法律系統(tǒng)的運動規(guī)律。實際上，這一運動規(guī)律的得出恰恰是基于對羅馬法演化過程的總結(jié)。從《古代法》第五章“原始社會與古代法”的結(jié)尾一段，我們可以較為清晰地感知到梅因的思考脈絡(luò)：

“身份”這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進步的規(guī)律，不論其價值如何，但是據(jù)我看來，這個規(guī)律是可以足夠地確定的，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把“身份”這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個名詞用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動[1]。

“契約”一詞從其誕生之初就是一個典型的法律術(shù)語，因此這里需要特別考察的主要是“身份”一詞的具體意涵。梅因在此處所使用的“身份”一詞是與羅馬“人法”緊密相關(guān)的，換句話說，是有其特定的法律背景的。不過，對于這里的“法律背景”要采用一種更廣義的理解，它不僅包括成文的法條、制度，也包含各種具有規(guī)范性質(zhì)的、“控制著我們的行動”的習(xí)慣、道德乃至觀念等。整個《古代法》第五章乃至前面的部分章節(jié)便是對這種法律背景的考察。當(dāng)然，這種考察在第五章更加集中、突出。在這一章的開始，梅因首先通過對自然法思想流派的批判指出之前的法學(xué)研究都沒有真正觸及古代社會及法律的真實面目，因此在探討法律的起源及基本原理時總是難得要領(lǐng)。進而，在毫不客氣地表達了自己對當(dāng)時“純理論”式法學(xué)研究的不滿之后，梅因指出了自己進行法學(xué)研究所依據(jù)的一種可類比于自然科學(xué)的基本原理：從最古老的社會中探尋法律規(guī)范的最初形式。我們可以從以下兩個表述中對此進行把握：“如果我們要采用這類研究中所通常遵循的道路，我們就應(yīng)該盡可能地深入到原始社會的歷史中”;“現(xiàn)在控制著我們的行動以及塑造著我們行為的道德規(guī)范的每一種形式，必然可以從這些胚種當(dāng)中展示出來”2。秉著這種理論上的勇氣和自信，梅因進行了艱辛的探索，并發(fā)現(xiàn)了早期社會中父權(quán)、家庭、宗族等在人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面享有的優(yōu)勢地位，并進而相應(yīng)地考察了妻、子、女、奴隸等弱勢群體擺脫“身份”束縛的復(fù)雜過程?？梢哉f，梅因所使用的“身份”這一概念指的就是法律上的“身份”，制度規(guī)定層面的“身份”，是一種由法律規(guī)范賦予的人格狀態(tài)。

而就社會層面來說，“身份”和“契約”能否分別代表不同的社會形態(tài)或者在多大程度上能夠被視為社會形態(tài)的象征，是判斷“從身份到契約”的運動規(guī)律能否直接理解為社會演進規(guī)律的關(guān)鍵。對此，我們?nèi)孕鑿拿芬虻木唧w論述入手，提煉其對法律與社會關(guān)系的觀點。在《古代法》的第二章“法律擬制”中，梅因提出了自己對靜止社會與進步社會的劃分。在他看來，進步社會和靜止社會的區(qū)別在于，社會的需要和意見是否常?！白咴凇傻那懊妗币约胺蓪@種社會需求的滿足速度或能力。在第四章“自然法的現(xiàn)代史”中，梅因?qū)⒎傻摹敖┯残浴币曌髯璧K人類社會進步的重要因素。種種論述表明，在梅因看來，法律在社會發(fā)展中的作用是極其重大的。就此而言，“從身份到契約”，完全可以視作梅因的社會演進觀。當(dāng)然，這種社會演進觀可能要受到嚴(yán)格限制。

從英國到印度：對古代社會的考察

《古代法》成書于1861年，在次年的年初，梅因便應(yīng)邀赴印度擔(dān)任總督最高議事會的法律專員。這次東方之旅為其進一步求證自己的理論、豐富自己的學(xué)術(shù)成果提供了便利。對印度風(fēng)土人情的考察成果集中體現(xiàn)于梅因后來的一系列演講中，這些演講被結(jié)集出版后以“東西方鄉(xiāng)村社會”命名。在第一篇演講《東方與法學(xué)演講》中，梅因表示：“演講將處理一些細節(jié)問題，這些問題涉及東方習(xí)慣法，特別是印度的習(xí)慣法與其他社會的法律和習(xí)俗、過去與現(xiàn)在之間的關(guān)系?！盵3]從后文幾次演講的內(nèi)容來看，梅因所說的“東方”實際上指的僅僅是包括現(xiàn)在的巴基斯坦在內(nèi)的廣大印度地區(qū)。之所以選擇這一地區(qū)作為研究對象，除了職業(yè)需要以外，同時也是因為在梅因所處的時代，這塊地區(qū)已被發(fā)現(xiàn)對西方而言并非一個完全獨立的存在，而梅因進行法學(xué)研究的一個重大動機就是希望了解其本國——英國的法律歷史。也就是說，基于人種學(xué)對印度雅利安種群歷史淵源的發(fā)現(xiàn)，梅因是將印度當(dāng)時的制度存在當(dāng)作英國過去的法律形態(tài)進行審視的。事實上，在《古代法》的開頭兩章，梅因就指出由于印度習(xí)慣法的成文化大大滯后于種姓制度的確立，導(dǎo)致“法律的統(tǒng)治”始終未從“宗教的統(tǒng)治”中區(qū)分出來。而在第八章“財產(chǎn)的早期史”中，梅因進一步展示了自己對印度的特別關(guān)注：

對長期居留在印度的一支印度——歐羅巴系，這類原始制度即使曾經(jīng)發(fā)生過重大變化，但我們發(fā)現(xiàn)它絕少完全拋棄它原來在其中長大的外面輪廓。在印度人中間，我們確實發(fā)現(xiàn)有一種所有權(quán)形式應(yīng)立刻引起我們的注意，因為它完全符合我們研究“人法”中有關(guān)財產(chǎn)狀態(tài)時要使我們接受的各種觀念。印度“村落共同體”一方面是一個有組織的宗法社會，另一方面又是共同所有人的一個集合。組成它的人們相互之間的個人關(guān)系是和他們的財產(chǎn)所有權(quán)不能辨別地混淆在一起的，英國官吏曾企圖要把兩者加以分開，這種企圖被認(rèn)為是英印統(tǒng)治中最驚人的失策。[4]

之所以不厭其煩地摘引梅因的這段文字，是因為其所傳達的思想在梅因的學(xué)術(shù)體系中確實占據(jù)著相當(dāng)重要的位置。從某種意義上說，《東西方鄉(xiāng)村社會》中的六篇演講就是這段話的證明、延伸與擴充。具體而言，第一篇演講介紹了從印度當(dāng)下的風(fēng)俗習(xí)慣、法律制度中尋找英國法律的歷史痕跡的宏大計劃，其內(nèi)容大致與上引文字中的第一句照應(yīng)。第二篇演講開始具體介紹印度的法律體系——既包括以《摩奴法典》為代表的成文法，也包括由印度本土傳統(tǒng)和英國殖民統(tǒng)治交織帶來的司法習(xí)慣。通過一番對資料的爬梳，梅因得出了這樣一個結(jié)論：原始的歐洲保有制度和原始的歐洲耕作方式構(gòu)成印度村莊共同體的實際運作系統(tǒng)，并且它們決定英—印行政管理的整個進程。這便呼應(yīng)了上引《古代法》中文字的第二、三句。但這種呼應(yīng)只能算是一種開端，在其后的幾篇演講中，這一問題得到了更詳盡、充實及豐富的闡釋。

第三篇演講的核心內(nèi)容是介紹西方村莊共同體的早期形態(tài)，并指出其與印度的土地保有制度及司法習(xí)慣是緊密聯(lián)系在一起的。第四篇演講進一步介紹上一講中提到的印度土地保有制度，也即：將目光轉(zhuǎn)向東方村莊共同體。梅因認(rèn)為，印度當(dāng)下的社會形態(tài)與歐洲古代的社會形態(tài)具有本質(zhì)特征上的相似，習(xí)慣法上家庭、父權(quán)對人的束縛深刻而全面，但兩者也有一些值得注意的細節(jié)上的差別。其中比較典型的是對待村莊共同體中荒地的態(tài)度?；牡丶瓤梢员挥脕砀N，也可以被用來放牧。在歐洲，日耳曼共同體的成員更加看重荒地的放牧價值，因此始終注意控制其耕種部分的擴張，并不斷要求在荒地上的權(quán)利。但在印度，由于對素食的偏愛，荒地基本都被用來耕種，這就為共有制的維護提供了堅實基礎(chǔ)。其進一步導(dǎo)致的結(jié)果時，印度社會的封建化（契約化）過程被大大地限制了，而歐洲的情況則幾乎恰恰相反。緊接著，第五篇演講就進入了對歐洲封建化過程的論述。梅因在這篇演講中延續(xù)了對荒地的考察?；牡卦诜缮鲜枪灿械兀赌D法令》為了限制國王的權(quán)力，規(guī)定莊園主可以“圈定共有地以留待向他的佃農(nóng)提供充足的牧場”[5]。領(lǐng)主、佃農(nóng)與國王之間圍繞土地權(quán)屬而產(chǎn)生的復(fù)雜關(guān)系及法庭對此的反應(yīng)和調(diào)節(jié)，開啟了從土地共有到土地私有的封建化進程。在第六篇演講中，梅因通過對土地價格和租金歷史的考察，比較了東西方對土地權(quán)利的觀念及習(xí)慣上的差異。這一比較向我們展示出了印度村莊共同體復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)和發(fā)展歷程，同時也通過國家對土地征稅問題的提出，隱隱地提示著梅因?qū)τ《鹊倪@一番考察所得出的重大結(jié)論。

從歷史到當(dāng)下：對身份社會的辯護

前面兩節(jié)分別簡要梳理了梅因的法律/社會演進理論以及其在“印度經(jīng)歷”之中及之后的細致考察和總結(jié)、思考。但這兩節(jié)的梳理并不全面，關(guān)于梅因的法律/社會演進理論和“印度思考”之間的聯(lián)系，將在本節(jié)進行集中的處理。具體來說，本節(jié)將通過對前兩節(jié)內(nèi)容的延伸、結(jié)合，試圖揭示梅因在印度的政治實踐的深層邏輯。

首先，還是要對“從身份到契約”這一偉大表述進行再審視。經(jīng)由第一節(jié)的梳理，我們已經(jīng)得知，這一理論公式可以被理解為梅因?qū)ι鐣葸M規(guī)律的一種總結(jié)。但正如在第一節(jié)結(jié)尾所說，這一總結(jié)恐怕要被嚴(yán)格地限制在一定范圍內(nèi)，也即是說，這里的“社會”不能想當(dāng)然地理解為所有的社會或一般的社會，所謂“社會演進規(guī)律”也不能簡單地理解為一切社會演進過程中的普遍規(guī)律（實際上，這種將問題簡單化的“自然法”式的思維恰恰是梅因所痛心疾首地批判的）。關(guān)于“從身份到契約”，梅因從下論斷時就特別強調(diào)，其適用的社會是“所有進步社會”，在時間上則明確限定為“到此處為止”，這就為這句至理名言的適用劃定了界限。在引出這一著名論斷之前，梅因?qū)Α皬纳矸莸狡跫s”的運動規(guī)律進行了精彩的分析。而展開分析時的第一句話便是“所有進步社會的運動在有一點上是一致的”。不僅如此，在《古代法》第二章中，梅因?qū)Α办o止的社會”和“進步的社會”是做出了明確區(qū)分的，而且靜止社會是常態(tài)，進步社會是人類世界中的極個別例外。實際上，綜覽《古代法》一書，雖然“很少有一頁沒有幾句著名的警句，突出于字里、行間”[6]，但在做出一些重要論斷時，梅因還是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。只是像“從身份到契約”這樣的總結(jié)實在太過精辟，并且透露著一種追求自由的法律精神，因此在流傳中常被誤解為對人類社會普遍發(fā)展規(guī)律的概括乃至預(yù)示。

在進行了概念的澄清之后，再來看梅因在印度的政治實踐，便不難窺見潛藏于這位大思想家內(nèi)心深處的價值考量。前文第二節(jié)已經(jīng)簡單地呈現(xiàn)了梅因在印度的發(fā)現(xiàn)和歸納。這里則對梅因?qū)⑵鋵W(xué)術(shù)發(fā)現(xiàn)用于處理現(xiàn)實問題時的做法進行分析。雖然梅因?qū)W(xué)術(shù)研究有著極其濃厚的興趣，即使沒有現(xiàn)實政治的需要也完全不會影響他進行純粹的法律史探索，但他畢竟處在歷史的重要時刻，又正好面臨著為印度“立法”的職業(yè)召喚，因此，其學(xué)術(shù)研究成果不可避免地會對當(dāng)時英帝國殖民的“印度經(jīng)驗”進行回應(yīng)、互動及干預(yù)。在這一過程中，梅因?qū)τy(tǒng)治者提供了影響深遠的批評和建議，被記錄在《東西方鄉(xiāng)村社會》的附錄中。這篇附錄不長，其主要觀點清晰地囊括在文末的最后幾句話：

可以承認(rèn)的是，在一些情況下，自由裁量的政府是絕對需要的;但是為什么一個民族，一個將總體的熱情和個人等級、尊重緊密結(jié)合于習(xí)俗和習(xí)慣的民族，會迷戀于它的統(tǒng)治者行動中快速的變化，喜歡一個自由裁量的政權(quán)，有時法律近于變化無常的政權(quán)？我不認(rèn)為這個國家的本地人和其他國家的人一樣，但是如果根據(jù)他們的作品來判斷，那么他們并沒有這樣的偏好。印度受過教育的青年當(dāng)然對許多它們不關(guān)心的事物感到一種厭惡，并且假裝宣稱他們并不真正享有的品位;但是，他們對自由裁量的政府一貫表示的深惡痛絕，對我來說一直是真正的發(fā)自內(nèi)心的、真誠的。[7]

由此不難看出，梅因并沒有徹底反對英國對印度的政治體制進行自由主義的干預(yù)，甚至認(rèn)為這種“惡”是必要的、不可避免的，但他反對英帝國不顧印度的現(xiàn)實制度與風(fēng)俗習(xí)慣對其“身份”特征明顯的社會形態(tài)進行過快的現(xiàn)代化開發(fā)，主張在深入理解并尊重印度本土資源的基礎(chǔ)上，為其制定相應(yīng)的法典，也即通過漸進式的改良，幫助其實現(xiàn)社會的進步?？梢钥闯觯@與“從身份到契約”的演進公式并不矛盾。原因包括兩個方面：首先，從單純的理論角度來說，梅因的公式并不一定能適用于印度社會，即使對進步社會來說，也不一定意味著以后的進步一定仍是這一公式所描述過程的延續(xù);其次，從實踐的角度，這種漸進式改良并非放棄改良，只是強調(diào)對改良速度的控制以避免不必要的損害。實際上，“從身份到契約”的過程從來都不是粗暴地消滅“身份”、強加“契約”的過程。而且“身份”也未必能徹底消滅，“契約”也不大可能遍及一切。從這個層面來說，梅因向我們展示了一個學(xué)養(yǎng)深厚的法學(xué)家面對現(xiàn)實問題時的冷靜、鎮(zhèn)定。對一個學(xué)者來說，這實在是一份難得的政治修養(yǎng)。

參考文獻

[1][英]梅因：沈景一譯，古代法[M]商務(wù)印書館，2018

[2][英]梅因：郭亮譯，古代法[M]法律出版社，2016

[3][英]梅因：劉莉譯，東西方鄉(xiāng)村社會[M]知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016

[4][美]卡魯娜·曼特娜，何俊毅譯.帝國的辯解——亨利·梅因與自由帝國主義的終結(jié)[M]華東師范大學(xué)出版社，2018

注釋

[1][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2018年版，第111—112頁。

[2][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2018年版，第79頁。

[3][英]梅因：《東西方鄉(xiāng)村社會》，劉莉譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第3頁。

[4][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館2018年版，第168—169頁。

[5][英]梅因：《東西方鄉(xiāng)村社會》，劉莉譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第90頁。

[6] 喀萊頓·墾卜·亞倫： 《導(dǎo)言》，載 【英】 梅因著： 《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館 2018 年版，第 9 頁。

[7][英]梅因：《東西方鄉(xiāng)村社會》，劉莉譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第142頁。