蔣旭楓

目前的建設(shè)市場仍然屬于甲方市場，甲方在工程定價方面有足夠的話語權(quán)。通過招投標(biāo)訂立的合同往往是低價中標(biāo)，本身就是微利或者無利的買賣?，F(xiàn)在說的比較多的低價中標(biāo)，高價索賠，無疑是增加利潤的一個手段，但是承包人很多時候不僅不具備這樣的索賠意識和能力，在現(xiàn)場博弈中有時候也斗不過發(fā)包人，最后往往是賠本賺吆喝。其實在《建設(shè)工程施工合同》的示范文本中，預(yù)埋了對承包人非常有利的價格調(diào)整的合同條款，只是承包人還沒有注意到該條款，也不知道如何使用該條款。一旦承包人運(yùn)用好該條款，可以使承包人的利潤成倍增長，同樣的投入?yún)s創(chuàng)造出更高的效益。這一條款就是17版《建設(shè)工程施工合同》中通用條款的第7.3.2條（13版示范文本亦如此）：

“除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”

一、本條中，價格調(diào)整的適用條件。

1、適用本條，首先要合同中有這樣類似的條款，如果合同沒有約定上述條款，則上述條款就很難適用。

而該條款是17版《建設(shè)工程施工合同》示范文本中通用條款的7.3.2條（13版示范文本中同樣存在），示范文本就是建設(shè)部推薦使用的，也是大部分企業(yè)所使用的合同版本。通常也是施工備案所要求的合同版本，所以施工合同有本條約定的情況比較普遍，特別是招投標(biāo)項目，幾乎都是采用示范文本簽訂合同。

某些大型開發(fā)商會有自己的合同版本，開發(fā)商自己的合同版本可能就不會存在上述條款，但是還會存在以示范文本形式簽訂的備案合同。除非雙方明確備案的所有合同條款對雙方均無任何約束力，否則示范文本中該部分由于在未備案合同中沒有類似條款而不屬于沖突條款從而被適用。所以該條在承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中普遍存在。

示范文本的專用條款對此也有約定，為：“因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起 ? ? 天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同?！边@里的專用條款將逾期天數(shù)改由雙方在此約定，但是如果雙方并未做特殊約定，就是通用條款約定的90天。

2、適用本條還必須存在因發(fā)包人原因未能在計劃開工日期90天之內(nèi)發(fā)出開工通知的情形。

承包人與發(fā)包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》必然會涉及到計劃開工日期，即合同約定的開工日期。雙方對此都有個合理的預(yù)期，承包人也是根據(jù)開工日期進(jìn)行報價的。工程具備開工條件后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理發(fā)出開工通知，否則即可能構(gòu)成一種違約行為。根據(jù)通用條款的約定，只要開工通知上的時間比合同計劃開工日期晚90天以上，且是發(fā)包人原因造成的，就可以適用本條。

由于正式開工的手續(xù)繁雜，限制條件多，發(fā)包人不能按期開工的項目比較普遍。行政手續(xù)需全部到位，水電路等全部通，土方、樁基等前期工作全部完成，拆遷等按期完成甚至涉及到環(huán)保、資金等問題也可能會導(dǎo)致開工時間拖延。正是由于發(fā)包人原因造成逾期開工超過90天的情況普遍存在，也使得這樣的條款能夠被經(jīng)常觸發(fā)。

二、承包人如何迫使發(fā)包人同意做出價格調(diào)整？

1、承包人有權(quán)要求調(diào)整合同價格，但調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一？

示范文本通用條款第11條有關(guān)于《價格調(diào)整》的條款，但其中是關(guān)于市場價格波動引起的調(diào)整和法律法規(guī)變化引起的調(diào)整。特別是價格波動調(diào)整的調(diào)整方法也已經(jīng)給出，根據(jù)信息價或者價格指數(shù)，調(diào)整超出風(fēng)險范圍外的部分，而且此處叫“合同價格”的調(diào)整。

根據(jù)示范本文的名詞解釋的1.1.5.2 ，合同價格：“是指發(fā)包人用于支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工作的金額，包括合同履行過程中按合同約定發(fā)生的價格變化?！贝颂幍膬r格波動后調(diào)整就是按照合同約定發(fā)生的合同價格變化。但是需要注意，該調(diào)整方式是指不存在逾期開工或者工程延誤情況下的調(diào)整，不屬于任何一方違約時正常按照合同的調(diào)整。仍屬于合同約定的范圍，所以該條的調(diào)整不能適用于發(fā)包人原因逾期開工超過90天的情形。

7.3.2提到承包人有權(quán)提出價格調(diào)整，其表述不是合同價格調(diào)整，由此可見不是在結(jié)算過程中對根據(jù)合同約定做出的價格調(diào)整，而是對雙方約定價格的一個調(diào)整，即調(diào)整約定的合同價格，有推翻原合同價格之意。只是調(diào)整合同價格時，因為依據(jù)合同調(diào)整，雙方不需要簽訂任何補(bǔ)充協(xié)議即可調(diào)整，但是7.3.2條是需要雙方就價格另外談判并簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確的，是合同之外的一個價格調(diào)整。

《建設(shè)工程施工合同》示范文本并未給出相關(guān)的出現(xiàn)7.3.2條情況后如何調(diào)整合同價款的方式方法。相關(guān)的計價文件也未明確，所以這是需要雙方協(xié)商確定的。普遍存在以下幾種價格調(diào)整方式：

首先，以合同簽訂時基準(zhǔn)日的信息價和正式開工時基準(zhǔn)日的信息價之間的差價進(jìn)行調(diào)整。該調(diào)整方法看似非常合理，但是當(dāng)出現(xiàn)信息價與市場價之間不同時間段所體現(xiàn)的優(yōu)惠幅度不一樣時，就會對承包人非常不利。特別是近段時間環(huán)保等因素導(dǎo)致相關(guān)主要建材不僅市場價比信息價下浮空間大幅度壓縮，同時付款時間上也對承包人提出了更高的要求。此時承包人肯定不愿意按照信息價調(diào)整。

而且這種調(diào)整方法有時候甚至?xí)Τ邪烁鼮椴焕?，?dāng)逾期開工后如遇信息價上漲的，將合同價調(diào)整為上漲后的信息價。如果將來材料跌價，則發(fā)包人可以賺取更多的利潤。但是如果當(dāng)材料仍然大幅度上漲的，因為承包人往往有5%的差價要自己消化，因為基準(zhǔn)價提高了，所以材料漲價消化的5%也就變多了，此時結(jié)算價格反而會低于按原合同的基準(zhǔn)日結(jié)算價格。所以承包人一定要慎用此調(diào)價方式。

其次，還有一種方式就是調(diào)整兩個基準(zhǔn)日之間的市場價之間的差價，該方法看似是一個更合理的處理方式，特別是在信息價不能正確反映當(dāng)時市場價的情況下。但是此處的問題是市場價如何確定是一個難題，沒有專門的機(jī)構(gòu)給市場價做出認(rèn)定，需要承發(fā)包人雙方友好的協(xié)商。

以上兩種方式是我們通常能想到的方式，是不是必須以以上方式調(diào)整價格？以其他方式是否有合理性？商業(yè)行為講的是對商業(yè)的判斷以及自身情況的綜合考慮，不同的時間段對承包人來說投入的成本可能也不一樣，比如合同約定的開工時間段開工可以請到最便宜的班組，材料可以和其他工地一起周轉(zhuǎn)等。承包人也會對工程開工后的材料漲跌有個預(yù)判，過了這個時間點預(yù)判不同可能報價就完全不一樣。所以承包人此時提出要求按照另外的方式調(diào)整合同價格我們認(rèn)為也是沒有任何問題的。

但是任何一種方式的調(diào)整價格都需要承發(fā)包雙方協(xié)商一致，不能單方改變價格。

2、承包人應(yīng)如何迫使發(fā)包人同意承包人的價格調(diào)整要求？

承包人提出價格調(diào)整要求，發(fā)包人可能會同意，但是更可能不會同意，此時就需要承包人用另外一種合同約定的處理方式與發(fā)包人進(jìn)行博弈了。

提出價格調(diào)整是承包人的權(quán)利，但是本條給了承包人一個選擇權(quán)，也可以選擇解除合同。這往往才是制約發(fā)包人的殺手锏。

承包人如果選擇解除合同，對于發(fā)包人來講，其不僅會嚴(yán)重影響到工程的進(jìn)展，還會增加很多額外的成本。承包人解除合同的，需要跟承包人清算、退場交接、辦理解除備案手續(xù)等，只要有一個環(huán)節(jié)承包人不配合，發(fā)包人都需要花費(fèi)大量的時間來處理應(yīng)對。一個解除合同的糾紛少則兩三年，多則四五年，如果這樣，發(fā)包人的項目也就不能發(fā)揮作用。承包人解除合同后，發(fā)包人還需要重新找隊伍接手工程，價格往往會更高，難度也會更大。同時，需要注意的是，如果承包人解除合同，違約方還是發(fā)包人，其不僅就已完部分的結(jié)算需要多攤銷費(fèi)用外，還要承擔(dān)承包人施工該項目可以取得的利潤，往往能占到工程總造價的3%-4%，也是一筆不菲的損失。

所以除非發(fā)包人的項目不能按時完成對其影響不大，否則其絕對不會看著項目爛尾或者無限期拖延。承包人要做的就是將自己的價格調(diào)整要求和要求解除合同兩種方式處理該事件交由發(fā)包人選擇。發(fā)包人絕不會輕易選擇解除合同，在談判過程中，承包人也就會占有價格調(diào)整的優(yōu)勢地位。而且該辦法還屢試不爽，發(fā)包人不愿意解除合同的話也就只能接受承包人的要求，往往都能取得比較好的效果。除了調(diào)整價格外，就逾期開工超過90天給承包人造成的損失，承包人仍可以主張。