嵇星瑀

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094

一、好意施惠行為的概念及其法律性質(zhì)

（一）好意施惠行為的含義與特征

“好意施惠”這一概念源于德國(guó)判例學(xué)說，德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯將該類行為稱為純粹的“情誼行為”或“社會(huì)層面上的行為”以區(qū)別于法律行為。好意施惠行為是經(jīng)雙方同意，民事主體基于道德或感情對(duì)受惠人作出的無法律效果意思的行為。好意施惠行為產(chǎn)生的社會(huì)原因是人們互幫互助的社會(huì)習(xí)慣、社會(huì)道德風(fēng)尚、相互間感情的深化以及增進(jìn)情誼的需要，施惠人并沒有作出法律意義上的意思表示。從這一角度來看，施惠人作出該行為，主觀上主要受社會(huì)習(xí)俗、道德的影響，其目的不是為了引起法律效果。

一般來說，好意施惠行為的類型主要有財(cái)物型好意施惠、服務(wù)型好意施惠以及財(cái)物與服務(wù)混合型好意施惠。財(cái)物型好意施惠行為以財(cái)物為內(nèi)容，施惠人給予受惠人財(cái)物，例如日常生活中的不包含服務(wù)的請(qǐng)客吃飯。服務(wù)型好意施惠行為中施惠人做出某種服務(wù)，無財(cái)物的內(nèi)容，例如好意同乘，受惠人搭乘車輛，接受施惠人的駕駛服務(wù)。財(cái)物與服務(wù)綜合型好意施惠也較為普遍，例如請(qǐng)客吃飯的施惠者又請(qǐng)客又為受惠者提供舒適的場(chǎng)地和保管物品等服務(wù)。

好意施惠行為有以下五個(gè)特征：一、無償性：行為在往來的過程中不具有對(duì)價(jià)，不具有對(duì)價(jià)并非指毫無對(duì)價(jià)，應(yīng)依據(jù)社會(huì)的一般觀念和交易習(xí)慣來認(rèn)定該行為；二、無受法律約束的意思，不產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系；三、對(duì)施惠人民事行為能力并無要求，任何人都可以做出好意施惠行為；四、合意性：此處的合意不同于民事法律行為中“意思表示一致的合意”，而是與“同意”相近，指的是施惠方同意幫助對(duì)方，或者是受惠方同意接受對(duì)方的幫助行為；五、施惠性：不管施惠人主觀心理為何，從客觀上來看，施惠人為了受惠人的利益作出某種施惠行為。

（二）好意施惠行為的法律性質(zhì)

學(xué)界對(duì)于好意施惠行為的法律性質(zhì)看法不一，主要觀點(diǎn)認(rèn)為好意施惠行為屬于法外空間，不是法律行為或者事實(shí)行為，是屬于社會(huì)層面的行為。有學(xué)者認(rèn)為，將好意施惠行為認(rèn)定為游離于法外空間的行為是學(xué)術(shù)懶惰且不利于作更進(jìn)一步的探討。筆者認(rèn)為，將好意施惠認(rèn)定為法外行為，有中外學(xué)者的理論支撐、中外判例的積累，并非“學(xué)術(shù)懶惰”。

上文已述好意施惠的含義與特征，施惠人在施惠之時(shí)無意作出法律意義上的意思表示，只是受個(gè)人情感、社會(huì)道德等非法律因素的影響作出施惠行為。我們不能因?yàn)楹靡馐┗菪袨榕c無償委托合同、無因管理有相似之處，就將其納入法律的調(diào)整范圍。好意施惠行為與法律行為是截然不同的兩個(gè)概念。從意思表示角度來看，行為人作出法律行為需要作出意思表示，而好意施惠的行為人無需作出意思表示。從法律效果方面來看，法律行為所產(chǎn)生的法律效果是行為人預(yù)期追求的，行為人想引起受法律拘束的后果，但施惠人做出施惠行為伊始即沒有引起法律效果的內(nèi)心預(yù)期。一般來說，公權(quán)力不能對(duì)私人領(lǐng)域造成過多的干預(yù)，司法實(shí)踐中多發(fā)生混淆好意施惠行為與法律行為、事實(shí)行為的情況，法官判斷涉案行為的性質(zhì)主要考察該行為的無償性、當(dāng)事人之間的意思表示，并考慮交易習(xí)慣、公平原則、誠(chéng)信原則等因素。

二、好意施惠行為的法律責(zé)任承擔(dān)

（一）好意施惠行為法律責(zé)任的歸責(zé)原則

本文討論的“法律責(zé)任”是指：當(dāng)好意施惠行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為時(shí)，侵權(quán)人的責(zé)任范圍與責(zé)任承擔(dān)。好意施惠行為引發(fā)的糾紛依據(jù)侵權(quán)法予以解決，而非適用合同責(zé)任。好意施惠行為是一種社會(huì)層面的行為，當(dāng)事人在行為之初并無受法律約束的意思表示，好意施惠關(guān)系雙方并不產(chǎn)生債之關(guān)系，因此不適用《合同法》。好意施惠侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)原則，理由在于：一、過錯(cuò)原則是侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)體系中的一般歸責(zé)原則，法院對(duì)此司法經(jīng)驗(yàn)較多；二、通過認(rèn)定施惠人的過錯(cuò)程度來定責(zé)（確定損害賠償而非補(bǔ)償），有利于公平正義，避免出現(xiàn)施惠人承擔(dān)過多侵權(quán)責(zé)任的情況。

（二）好意施惠行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

好意施惠行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)四個(gè)部分。雖然在好意施惠關(guān)系中，相互人雙方?jīng)]有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是施惠人實(shí)施了侵害民事主體的合法權(quán)益的行為，即使不能確定其所違反的特定法律規(guī)范，該行為實(shí)質(zhì)上也是違法的。好意施惠行為過程中轉(zhuǎn)化的侵權(quán)行為，可能導(dǎo)致被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損害、人身損害和精神損害（不包含單純因信賴?yán)娴穆淇諏?dǎo)致的損害）。

主觀過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)包括故意和主觀上的“重大過失”情形。如果將施惠人的重大過失排除出去的話，相當(dāng)于降低了大部分好意施惠案件的勝訴可能，受惠人的利益將無從保障。值得注意的是，此時(shí)，相互人的關(guān)系已經(jīng)從好意施惠關(guān)系轉(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系，筆者認(rèn)為排除了“一般過失”已是保護(hù)施惠人的表現(xiàn)。在實(shí)際生活中，施惠人與受惠人很可能是親朋好友，相互關(guān)系融洽，只有少數(shù)施惠人故意侵權(quán)，若只在故意的情形下構(gòu)成主觀過錯(cuò)，那么大多數(shù)好意施惠引起的侵權(quán)案件中被侵權(quán)人將得不到賠償，這不符合民法的公平原則，也不符合社會(huì)公序良俗。

判斷施惠人是否存在主觀過錯(cuò)，主要考察施惠人是否違反注意義務(wù)。施惠人的行為違反了相應(yīng)的義務(wù)，才足夠引起法律的懲罰。好意施惠關(guān)系中的注意義務(wù)指的是施惠人對(duì)受惠人負(fù)有的保護(hù)其人身與財(cái)產(chǎn)固有權(quán)益不被損害的義務(wù)。該注意義務(wù)與法律關(guān)系中的注意義務(wù)不同，法律關(guān)系中的注意義務(wù)較為嚴(yán)格，好意施惠關(guān)系中的注意義務(wù)因好意施惠行為的性質(zhì)應(yīng)相對(duì)寬松一些。注意義務(wù)包括為避免損害結(jié)果的發(fā)生所應(yīng)盡到的安全保障事項(xiàng)以及所應(yīng)采取的積極措施。雖然認(rèn)定何為注意義務(wù)在理論上存在“善良管理人”等標(biāo)準(zhǔn)，但是我們無法具體量化其確定規(guī)則，此注意義務(wù)并不是僵化的，目前學(xué)界的研究主要在于給出注意義務(wù)的范圍。該注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有彈性空間的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是要根據(jù)個(gè)案之中行為人的具體行為能力水平來相對(duì)推理的。

（三）好意施惠行為引起的法律責(zé)任能否減輕

對(duì)于好意施惠行為涉訴案件的法律責(zé)任能否因?yàn)楹靡馐┗菪袨楸旧淼暮靡庑詼p輕，學(xué)界有贊成與反對(duì)兩種意見。實(shí)踐中多有法院因好意施惠行為的特征，依據(jù)公平原則、社會(huì)倫理等理由而減輕施惠者責(zé)任。筆者持否定意見，好意施惠行為引起的法律責(zé)任不能因?yàn)楹靡馐┗菪袨楸旧淼氖┗菪远鴾p輕，施惠人的主觀“好意”與行為人的“善意、注意義務(wù)”是兩個(gè)不同的范疇。行為人因?yàn)椤昂靡狻弊龀隽撕靡馐┗菪袨?，而后違反了注意、保護(hù)義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)，行為人承擔(dān)責(zé)任的原因是違反了注意義務(wù)。關(guān)鍵點(diǎn)在于是否將好意施惠行為本身與后續(xù)的侵權(quán)行為割裂開，如果依社會(huì)公平等原因?qū)⒇?zé)任減輕，那么顯然混淆了好意施惠行為與后續(xù)的侵權(quán)行為。

雖然不能因?yàn)楹靡馐┗菪袨榈摹昂靡庑浴倍鴾p輕侵權(quán)人責(zé)任，但不可否認(rèn)的是，好意施惠行為的施惠人做出施惠行為具有主觀上的好意性，且施惠人一般也遭受了一定的物質(zhì)損失，苛責(zé)其法律責(zé)任并不公正。因此，筆者主張以下幾種減輕或免除行為人責(zé)任的情況：一、受惠人有過錯(cuò)，即施惠人與受惠人均有過錯(cuò)之時(shí)，受惠人本身也存在一定的過錯(cuò)，可減輕施惠者責(zé)任，這也是過失相抵的體現(xiàn)；二、在施惠者一般過失的情形下施惠者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，上文已經(jīng)詳述只有在故意與重大過失的情形下，施惠者才有可能承擔(dān)責(zé)任；三、若施惠者有證據(jù)能夠證明自己盡到了合理的注意義務(wù)而非違反之，可排除其侵權(quán)責(zé)任；四、當(dāng)施惠人主觀上存在重大過失時(shí)，在損害結(jié)果只有財(cái)產(chǎn)損失的情況下，侵權(quán)人只承擔(dān)直接物質(zhì)損失的賠償責(zé)任；五、在有人身損害的情況下，只有在造成被侵權(quán)人重傷或死亡的情形下進(jìn)行精神損害賠償，其他情形的人身損害只需承擔(dān)直接的物質(zhì)損失，如醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)工費(fèi)等。