摘 要：集資詐騙是一種以非法占有為目的，通過欺騙的手段獲得他人的資金的行為，嚴(yán)重破壞了我國的金融市場的穩(wěn)定，對人民財產(chǎn)和社會的穩(wěn)定也造成了嚴(yán)重的破壞。著重集資詐騙罪司法認(rèn)定的研究，對打擊集資詐騙犯罪、保護(hù)人民財產(chǎn)安全、維護(hù)社會安定具有重要意義。由于非法集資詐騙過程相對復(fù)雜，對其罪證進(jìn)行認(rèn)定的過程有一定的困難，尤其是“以非法占有為目的”的認(rèn)定是司法部門最應(yīng)該考慮的問題，也是一個難點問題。本文就集資詐騙罪中“非法占有目的”認(rèn)定問題進(jìn)行探討，并提出一些建議。

關(guān)鍵詞：集資詐騙;非法集資;非法占有為目的

隨著我國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，集資詐騙行為愈發(fā)猖獗，手段也是層出不窮，罪與非罪、此罪與彼罪的界限也逐漸模糊。然而，在這些問題當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，如何理解“非法占有為目的”才是解決該罪司法認(rèn)定的關(guān)鍵所在。對“非法占有為目”能否給予準(zhǔn)確的理解，不僅關(guān)系到罪與罪的準(zhǔn)確區(qū)分，而且對于構(gòu)建良好的營商環(huán)境和市場經(jīng)濟的穩(wěn)定運行也有著重要意義。

一、關(guān)于“非法占有目的”的理解

從字面上理解，非法占有是指行為人通過控制財物意圖占為己有的意思。主觀上要求以非法占有為目的的罪名有很多，例如：詐騙罪、搶劫罪、盜竊、貪污罪等等。首先，刑法上的占有不同于民法中的占有，刑法中的“非法占有為目的”是意圖永久性的占有。這里的“占有”是包含了占有、使用、收益、處分四項全部權(quán)能，而民法中“占有”強調(diào)的是占有的狀態(tài)。關(guān)于占有的含義理論界存在不同的學(xué)說，但目前，我國的通說觀點是“非法所有說”，即“非法占有目的”是指以將公私財物非法轉(zhuǎn)為自己不法所有為目的，排除他人所有意思。且在占有的時間上，集資詐騙罪中的“非法占有目的”應(yīng)當(dāng)為行為人永久性的意思排除。[1]

學(xué)術(shù)界就集資詐騙罪的主觀要件已達(dá)成共識，即必須有非法占有的目的。但在犯罪目的與手段方面出現(xiàn)了明顯分歧，有的觀點認(rèn)為非法集資是手段行為，騙取資金是目的行為。而另一種觀點則認(rèn)為詐騙作為手段，非法集資作為目的。根據(jù)法條[2]的定義，我們來解讀集資詐騙罪，首先，以非法占有為目的是犯罪的最終目的這應(yīng)當(dāng)是立法的原意。但法條的表述給人感覺就是在集資行為一開始時就要求行為人是以非法占有為目的，可是在實踐中有很多案件，行為人在集資之時并未有要把集資款占為己有的想法，可能是事中才開始有非法據(jù)為己有的目的。這就給事前故意留下法律漏洞，即如果事前并無以非法占有為目的是否能構(gòu)成本罪？筆者認(rèn)為在集資詐騙罪中非法占有的目的可以發(fā)生在事前，也可以發(fā)生在事中，但不能發(fā)生在事后。對于非法集資起的預(yù)備階段就已經(jīng)產(chǎn)生了非法占有的主觀心態(tài)，這顯然是集資詐騙罪的立法本意。但對于事前通過某些手段，在獲取資金以后才產(chǎn)生非法占有目的的，其行為可能構(gòu)成的是非法吸收公眾存款罪或侵占罪。

非法占有目的屬于行為人的一種主觀心里活動，狡猾的犯罪分子一幅淡定自然的狀態(tài)更是令人難以捉摸。但是，一個人的心里想法一般會通過其言行表現(xiàn)出來。因此，在司法實踐中，判斷詐騙案件被告人有無非法占有目的，一是要看被告人供述，二是要看被告人實施的客觀行為。但被告人供述具有變數(shù)，供述的內(nèi)容是否真實，仍要看供述與外在的客觀行為是否一致。被告人有無非法占有目的，歸根到底還是要根據(jù)其客觀行為進(jìn)行判斷。在認(rèn)定非法占有的目的過程中，應(yīng)該注意行為與故意的統(tǒng)一，要認(rèn)真審查行為人在實施非法集資行為時的主觀心態(tài)，不能僅憑非法集資行為后處分所集資金時的行為樣態(tài)來認(rèn)定非法集資時的故意內(nèi)容。那些在非法集資時根本不具有非法占有目的，只是集資后由于某種原因出現(xiàn)了不能歸還本息的情形，就不宜認(rèn)定為有非法占有的目的。[3]

二、我國關(guān)于“非法占有為目的”認(rèn)定方法的規(guī)定

我國對于“非法占有為目的”的推定方法，大致經(jīng)歷的兩個主要階段：

（一）.最高人民法院于2001年1月21日下發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對非法占有目的給出了更廣泛的認(rèn)定范圍，以下7種情形屬于具有“非法占有目的”：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;（2）非法獲取資金后逃跑的;（3）肆意揮霍騙取資金的;（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

（二）.2011年1月4日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;（3）攜帶集資款逃匿的;（4）將集資款用于違法犯罪活動的;（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的;（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的;（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

上述司法解釋、會議紀(jì)要提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”等事實推定出行為人具有非法占有為目的，是一種由果溯因的反推思維模式。這種從客觀推定主觀的方式大多數(shù)情況下是符合事實的，但是在很多案件中僅僅依據(jù)事后不能返還的事實就推定行為人具有非法占有目的，不考慮未能返還的原因，很容易陷入客觀歸罪的泥潭。

三、“非法占有為目的”認(rèn)定的現(xiàn)實困境

（一）司法推定的方式與故意犯罪部分理論不一致。金融詐騙犯罪屬于目的犯，不管是直接目的還是間接目的都并不以結(jié)果論，但當(dāng)前的推定方式是從客觀行為出發(fā)，由果推因，目的是通過推定得出的而非直接進(jìn)行認(rèn)定，這明顯與目的犯理論存在差異。目前的司法推定有其可取之處，但是存在客觀歸罪、依結(jié)果定罪的嫌疑，因為在非法占有目的這個“因”與未返還這個“果”之間并不存在完全的一一對應(yīng)關(guān)系。如果行為人具有非法占有目的，則必然導(dǎo)致未返還的結(jié)果，但僅根據(jù)沒返還的事實并不一定得出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。因為未返還完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，例如：經(jīng)營不善、資金周轉(zhuǎn)緩慢、不可抗力等因素。雖然司法解釋最后也有兜底條款的規(guī)定，但這種高度概括性的條文偏離了“法之明確”的軌道，也背離了市場經(jīng)濟的本質(zhì)。從司法實務(wù)上來看，無論是理論研究的成果，還是司法解釋的規(guī)定，都未能完全解決如何認(rèn)定非法占有的這一“老大難”問題，在有些問題上不但沒有愈變愈明，反而愈加令人感到困惑。[4]

（二）司法推定對法官隊伍的素質(zhì)要求是非常高的，然而我國當(dāng)今的司法工作人員素質(zhì)參差不齊、總的來說還不高。在司法推定研究薄弱的情況下，如果司法機關(guān)實踐中只注重司法推定，就會忽略行為人主觀因素的考量，這樣不利于司法公正。

正是由于上述存在的認(rèn)定困境，才導(dǎo)致了即使最高人民法院先后在三個司法規(guī)范文件中確立了“非法占有”目的認(rèn)定情形及方法，但是實踐中仍然存在裁判不一致的狀況，常常會出現(xiàn)罪與非罪、此罪彼罪的爭論。浙江“吳英案”就是這類爭論的典型，控辯雙方的辯論焦點，始終圍繞吳英的借款行為是集資詐騙還是為了企業(yè)正常經(jīng)營。從2007被拘到2012年的浙江省高院的二審終審，經(jīng)歷了五年之久才最終以集資詐騙罪定罪，可見集資詐騙的主觀認(rèn)定是個相當(dāng)復(fù)雜的過程。

四、堅持主客觀一致的認(rèn)定路徑

在認(rèn)定就行為人是否有非法占有為目的時，法官往往注重行為人無法返還的結(jié)果，用行為人無法返還來推定其具有非法占有為目的，從而適用集資詐騙罪的規(guī)定對其定罪量刑。例如，將經(jīng)營不善、償還能力喪失的結(jié)果推斷行為人在實施集資活動時具有“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”;將現(xiàn)有的經(jīng)營狀況不足以支付承諾的高額回報推定其具有“非法占有為目的”等等。筆者認(rèn)為認(rèn)定是否具有非法占有目的應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，具體認(rèn)定方法筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面予以綜合考慮。

（一）客觀細(xì)節(jié)上的把握，分析啟動籌資行為時是否存在真實的集資項目及需求，同事也要注重籌資項目的是否具有可操作性和可營利性。行為人實施集資行為時的財富實力是否可以在短時間內(nèi)償還欠款，應(yīng)作為推定“非法占有目的”的首要考慮因素。如果完全沒有償還能力的，而且事后又拒不返還或者無法返還的，此時可以推定其具有非法占有為目的。同時，行為人獲得集資款后對集資款的使用情況，其是否將集資款用于合法的經(jīng)營活動，以及用于生產(chǎn)經(jīng)營活動占全部集資款的比例都應(yīng)該納入評價范圍。筆者認(rèn)為，行為人將籌集到的大部分款項進(jìn)行正產(chǎn)的投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動的，即使相對數(shù)額看起很大的情況，但事實僅占集資款的很小比例用于個人消費或揮霍的，也不應(yīng)以此認(rèn)定具有非法占有的目的。

（二）在事后的具體行為上，主要看兌現(xiàn)投資人的利益承諾是否主要來自其他投資人的資金，即所謂的“拆東墻補西墻”。在有相應(yīng)的經(jīng)濟實力情況下“拒不歸還”推定其具有“非法占有目的”是符合常理的。同時，歸還的款項是來自于其他投資者的資金，卻沒有可靠的收益項目，這種類似傳銷模式的非法集資行為，不難推定其具有“非法占有為目的”。集資款到期后融資方的表現(xiàn)應(yīng)該是積極籌措資金返還其承諾的本息，所以，當(dāng)行為人采用隱匿或以明顯不符合市場價格出售等方式不歸還涉案錢財時，可推定其具有“非法占有目的”。其次是在案發(fā)后，行為人拒不交代資金去向的，又沒有合理解釋的，也完全可以認(rèn)定其具有“非法占有目的”。但是無法交代是出于對商業(yè)秘密的保護(hù)或其他合理原因，則不應(yīng)該認(rèn)定其具有“非法占有目的”。

注 釋

[1] 張明楷.《詐騙罪與金融詐騙罪研究》[M].清華大學(xué)出版社 .2006版，第 408 頁。

[2] 中華人民共和國刑法第一百九十二條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

[3] 朱江.涉眾型經(jīng)濟犯罪剖析與治理[M]. 法律出版社.2014.第3版，第78頁

[4] 劉鑫.民間融資犯罪問題研究[M]. 上海人民出版社 2015年2月第一版，第170頁

參考文獻(xiàn)

[1] 徐凌波.金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)[J].政治與法律，2018，（10）：31-32.

[2] 張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：506-509.

[3] 鄭飛.經(jīng)融詐騙罪研究[M].上海：立信會計出版社，2014：45-50.

[4] 劉憲權(quán).金融犯罪刑法學(xué)新論[M].上海：上海人民出版社，2014：440-451.

作者簡介：李紅星（1991-），男，漢，安徽，研究生，研究方向：刑法。

單位：江南大學(xué)，江蘇省無錫市。