趙久湘（長江師范學(xué)院文學(xué)院，重慶涪陵408100）

秦漢和隋唐是中國歷史上非常重要的兩個階段，且兩段歷史有不少相似點。法律制度是社會生活的一個重要方面。本文擬對秦漢律（以出土秦漢簡牘法律文獻為參照材料）和唐律（以《唐律疏議》為參照材料）中的死刑作一比較，從中可以看出唐律在死刑方面哪些地方繼承沿襲了秦漢律，哪些地方又有了變化，進而分析這些變化背后折射出的封建社會法律思想、立法精神、傳統(tǒng)文化等方面的發(fā)展變化。

一、秦漢簡牘法律文獻中所見的死刑

秦漢簡牘法律文獻，以睡虎地秦簡和張家山漢簡中的法律文獻為主體。睡虎地秦簡出土于1975年12月，內(nèi)容以秦律為主體。其中的法律條文盡管不是秦律的全部，但保留了秦律的很多內(nèi)容，大大豐富了我們對秦律的理解，對研究我國封建時代法律制度的發(fā)展有著十分重要的價值。而1983年底至1984年初出土的張家山漢簡《二年律令》的發(fā)現(xiàn)，使亡佚已久的漢律得以重現(xiàn)，不僅使秦漢律的對比研究成為可能，而且是系統(tǒng)研究漢、唐律的關(guān)系及其對中國古代法律影響的最直接的資料。同時，依據(jù)“漢承秦制”的史實，它還填補了睡虎地秦簡的一些空白，在內(nèi)容上有很大補充?？梢哉f，睡虎地秦簡和張家山漢簡中的法律文獻是保存得相對完整且數(shù)量豐富的法律文獻，是研究秦漢法律的主要材料。除此以外，龍崗秦簡也是較重要的秦律材料，可惜殘損嚴重。另外，還有一些漢簡中也有不少散見法律文獻，如居延漢簡、敦煌漢簡、懸泉漢簡、武威漢簡等。它們都為研究秦漢法律提供了有力的補充。我們之所以把秦漢律放在一起考察，是因為“漢承秦制”已成為史學(xué)界公認的事實，特別是漢初法律制度基本上沿襲了秦代。

對秦漢律中的刑罰，前賢們已經(jīng)作過多種分類法，各自提出了一些略有不同的主張，但總體而言差別不甚大。死刑，是刑罰中最重最嚴厲的一種，所以也被稱為極刑。秦漢簡牘法律文獻中這類刑罰主要有：戮、斬、磔、絞、定殺、生埋、棄市、腰斬、梟首等。

1.戮，見于睡虎地秦簡，例如①：

（1）《法律答問》51：“譽適（敵）以恐衆(zhòng)心者，翏（戮）。 ”“翏（戮）”者可（何）如？ 生翏（戮），翏（戮）之已乃斬之之謂殹（也）。

2.斬，見于睡虎地秦簡，例同上例（1）②。

又作“斬首”，例如：

3.磔，見于睡虎地秦簡，例如：

（3）《法律答問》67：“甲謀遣乙盜殺人，受分十錢，問乙高未盈六尺，甲可（何）論？當磔?！?/p>

又見于張家山漢簡，例如：

（5）《二年律令》68：“劫人、謀劫人求錢財，雖未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以為城旦舂?！?/p>

4.絞，見于額濟納漢簡，例如：

（6）謁發(fā)兵之郡，雖當校，均受重當〈賞〉，亦應(yīng)其勞。大尹、大惡及吏民諸有罪大逆無道、不孝子，絞，蒙壹功【勿】治其罪，因徙【遷】，□皆以此詔書到大尹府日（2000ES9SF4：7）。

5.定殺，見于睡虎地秦簡，例如：

（7）《法律答問》121：“‘癘者有罪，定殺。 ’‘定殺’可（何）如？生定殺水中之謂?。ㄒ玻；蛟簧?，生埋之異事?。ㄒ玻?”(癘者，麻風(fēng)病人)

（8）《法律答問》122：“甲有完城旦罪，未斷，今甲癘，問甲可（何）以論？當（遷）癘所處之；或曰當（遷）（遷）所定殺?！?/p>

6.生埋，見于睡虎地秦簡，例同上例（7）。

7.棄市，在秦漢簡牘法律文獻中也是一個高頻出現(xiàn)的法律用語，睡虎地秦簡、龍崗秦簡、張家山漢簡、王杖十簡、王杖詔書令冊中都很多見，例如：

（9）睡虎地秦簡《法律答問》71：“士五（伍）甲毋（無）子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當棄市?！?/p>

（10）《法律答問》172：“同母異父相與奸，可（何）論？棄市。”

（11）張家山漢簡《二年律令》4：“賊燔城、官府及縣官積（聚），棄市?！?/p>

(12) 龍崗秦簡17：“亡人挾弓、弩、矢居禁中者，棄市?！?/p>

8.腰斬，見于張家山漢簡，例如：

（13）《二年律令》1-2：“以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來攻盜，不堅守而棄去之若降之，及謀反者，皆要（腰）斬?！?/p>

（14）《二年律令》9：“偽寫皇帝信璽、皇帝行璽，要（腰）斬以勻（徇）?！?/p>

（15）《二年律令》61：“徼外人來入為盜者，要（腰）斬?！?/p>

9.梟首，見于張家山漢簡，例如：

（16）《二年律令》34：“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市?！?/p>

二、《唐律疏議》中的死刑

《唐律疏議》，又名《故唐律疏議》，又稱《永徽律疏》，是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典，由長孫無忌等奉皇帝之命編撰。鑒于當時中央、地方在審判中對法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統(tǒng)一的權(quán)威標準的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律學(xué)通才和一些重要臣僚，對《永徽律》進行逐條逐句的解釋，“條義疏奏以聞”，繼承漢晉以來，特別是晉代張斐、杜預(yù)注釋律文的已有成果，歷時一年，撰《律疏》30 卷奏上，與《永徽律》合編在一起，于永徽四年十月（公元653年）經(jīng)高宗批準，將疏議分附于律文之后頒行。計分12 篇，共30卷，稱為《永徽律疏》。該法典至元代后，人們因疏文開頭皆以“議曰”字始，故又稱為《唐律疏議》。由于疏議對全篇律文所作權(quán)威性的統(tǒng)一法律解釋，給實際司法審判帶來便利，以至《舊唐書·刑法志》說當時的“斷獄者，皆引疏分析之”。《唐律疏議》是中國現(xiàn)存第一部內(nèi)容完整的法典，也是中國古代法典的楷模和中華法系的代表作，在世界法制史上具有很高的聲譽和地位。

《唐律疏議》一開篇便在其《名例律》中明確地列出其刑罰體系。其中的死 刑只有兩種：絞和斬。這兩種死刑在《唐律疏議》中很多見，且多是二者并現(xiàn)。例如：

（17）諸闌入宮門，徒二年。闌入宮城門，亦同。余條應(yīng)坐者，亦準此?！肷祥x內(nèi)者，絞?！舫终碳爸劣谒撸瑪?。（第59 條）

（18）諸指斥乘輿，情理切害者，斬；言議政事乖失而涉乘輿者，上請。非切害者，徒二年。對捍制使，而無人臣之禮者，絞。（第122 條）

（19）諸謀反及大逆者，皆斬；父子年十六以上皆絞，十五以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孫、兄弟、姊妹若部曲、資財、田宅并沒官。（第248 條）

（20）諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬；過失殺者，流三千里；傷者，徒三年。（第329 條）

也有“絞”單現(xiàn)的用例，例如：

（21）諸宿衛(wèi)者，以非應(yīng)宿衛(wèi)人冒名自代及代之者，入宮內(nèi)，流三千里；殿內(nèi)，絞。（第62 條）

（22）諸在宮殿內(nèi)作罷而不出者，宮內(nèi)，徒一年；殿內(nèi)，徒二年；御在所者，絞。辟仗應(yīng)出而不出者，亦同。（第65 條）

（23）諸告祖父母、父母者，絞。（第345 條）

也有“斬”單現(xiàn)的用例，例如：

（24）諸乏軍興者斬，故、失等。（謂臨軍征討，有所調(diào)發(fā)，而稽廢者。）（第230 條）

（25）諸皇家袒免親而毆之者，徒一年；傷者，徒二年；傷重者，加凡斗二等。緦麻以上，各遞加一等。死者，斬。（第315 條）

（26）諸妻毆夫，徒一年；若毆傷重者，加凡斗傷三等；須夫告，乃坐。死者，斬。（第326 條）

三、秦漢律死刑與唐律死刑比較

從秦漢至初唐，時間跨越近千年，法律制度也有繼承，更有發(fā)展。

（一）唐律死刑對秦漢律死刑的繼承

1.唐律中的死刑來源于秦漢律的死刑

秦漢簡牘法律文獻中所見死刑和《唐律疏議》中的死刑，都有絞刑和斬刑，這充分體現(xiàn)出兩者存在著明顯的繼承關(guān)系，是一脈相承的。

絞，《說文·交部》：“縊也，從交從糸?！笨梢姟敖g”與“縊”是同義詞，都是用繩子或帶子將人勒死。不過“縊”多見于自縊身亡（上吊），而“絞”多是由別人用兩繩相交勒死，用于處決犯人則是由劊子手執(zhí)行。據(jù)沈家本考證，“絞刑之名，始見于周、齊二代。隋開皇律：‘死罪斬絞?！源艘院螅g為正刑，至今相沿不改?！盵1]

從例（6）可以看出，絞刑在秦漢律中多適用于大逆無道、不孝等方面的犯罪；而從例（20）（23）等也可見，絞刑在唐律中也是適用于大逆無道、不孝等方面的犯罪。

斬，《說文·車部》：“截也。從車從斤?！薄稜栄拧め屧b上》：“斬，殺也?！薄夺屆め寙手啤罚骸绊筋^曰斬，斬腰曰腰斬?！薄墩滞āそ锊俊罚骸皵兀瑪嗍滓??！蓖ㄋ椎刂v，斬就是砍頭。

斬刑在秦漢簡牘法律文獻中較少見，多用于軍法。從例（1）來看，對贊譽敵人、動搖軍心者，要先戮后斬，適用斬刑。在《唐律疏議》中，斬刑出現(xiàn)頻率很高，多適用于屬于“十惡”等犯罪，詳見下文。二者相同點就是，都對動搖封建王權(quán)統(tǒng)治的行為處斬刑。

2.唐律和秦漢律適用死刑的犯罪種類基本相同

據(jù)連宏在其博士學(xué)位論文《漢唐刑罰比較研究》中的總結(jié)歸納，唐律中的斬刑主要適用于以下犯罪：一危害皇權(quán)罪，包括闌入宮門，指斥乘輿，祝詛上，偽造皇帝印璽等。二危害政權(quán)罪，包括謀反，謀叛等。三軍人違反職責(zé)罪，包括乏軍興，臨軍征討而稽期，泄露軍事秘密，主將不固守城及守備不設(shè)，臨陣退縮，擅殺降卒，臨陣私放征、防人回家，臨陣脫逃等。四危害倫常秩序罪，包括不義，惡逆，不睦，部曲、奴婢殺主人或主人之近親屬，殘害緦麻以上尊親屬尸體，下級官員毆死上級官員，毆死皇親，部曲毆死良人，夫、妻、滕、妾相犯，毆死親屬，毆打、傷祖父母、父母，毆死授業(yè)師，部曲、奴婢強奸主人或主人之近親屬等。五危害人身安全罪，包括殺人，劫持人質(zhì)，不道，斗毆殺人，子孫復(fù)仇殺人，誣告陷害等。六妨害社會管理秩序罪，包括劫囚，拒捕致人死亡，越獄脫逃致人死亡等。七侵犯公私財產(chǎn)罪，如強盜罪。八危害公共安全罪，包括故決堤防，縱火等[2]。上文所舉例（17）至（20）及（24）至（26）律文也多體現(xiàn)了這些方面。

唐律中絞刑適用的犯罪行為，跟斬刑適用的犯罪行為大體相差不多，大部分是重合的，僅僅是程度上差一步。即是說，當處絞刑的行為再加深一步，就該處斬刑了。上例（17）（20）對此都有所反映。

而據(jù)前文例（1）至（16）來看，秦漢簡牘法律文獻中的死刑，分別適用于下列一些犯罪：

戮、斬，多用于軍法，特別是處罰利敵毀己者，如例（1）。

磔，適用于教唆未成年人殺人，如例（3）；做間諜，如例（4）；搶劫、綁架等犯罪，如例（5）。

絞，適用于大逆無道、不孝等方面的犯罪，如例（6）。

定殺、生埋，多適用于癘者(麻風(fēng)病人)犯死罪，如例（7）（8）。

棄市，適用于擅殺子弟，如例（9）；亂倫相奸，如例（10）；縱火燒城郭、官府及倉庫等，如例（11）；攜帶兵器藏匿禁中，如例（12）。

腰斬，適用于謀反、降敵者，如例（13）；偽造皇帝印璽等，如例（14）；勾結(jié)外人來為盜，如例（15）。

梟首，適用于子弒父母、奴婢弒主等，如例（16）。

歸納起來，這些犯罪有的屬于危害皇權(quán)罪，如例（12）（14）；有的屬于危害政權(quán)罪，如例（1）（4）（13）；有的屬于危害倫常秩序罪，包括不孝等，如例（6）（10）；有的屬于危害人身安全罪，如例（3）（5）（9）；有的屬于侵犯公私財產(chǎn)罪，如例（11）（15）。例（11）同時屬于危害公共安全罪。

仔細比對一下不難看出，唐律死刑適用的范圍和秦漢律死刑適用的范圍大體是一致的，特別是對危害皇權(quán)和危害政權(quán)的行為，二者都毫不手軟，嚴懲不貸。這充分說明，盡管時代跨越近千年，統(tǒng)治者們對觸犯自己尊嚴、威脅自己政權(quán)穩(wěn)固的行為態(tài)度沒有改變。同時也不難看出，唐律和秦漢律一樣，對不孝行為的打擊制裁非常嚴厲，這又說明二者在立法思想上都深受儒家文化的影響，特別重視人倫和孝道。

（二）唐律對秦漢律部分死刑的廢棄

盡管唐律在諸多方面保留了對秦漢律的沿襲和傳承，但其發(fā)展改變也是顯而易見的。秦漢律中的死刑除了絞、斬外，還有戮、磔、定殺、生埋、棄市、腰斬、梟首等，這些都被唐律廢除。

戮，《說文·戈部》：“殺也。從戈，翏聲?！薄秶Z·晉語九》：“三奸同罪，請殺其生者，而戮其死者。”韋昭注：“陳尸為戮?！薄稄V雅·釋詁三》：“戮，辱也。”可見，戮是將人殺死后，還要暴尸示眾羞辱。上面所舉例（1）秦簡《法律答問》已對“戮”的含義作了解答：什么叫“戮”？先活著刑辱示眾，然后斬首。在這里，“戮”的意義已經(jīng)略有變化，不是“陳尸”，而是先活著進行羞辱，再斬首。不過原有的“辱”“死”兩點不變，只是順序不同。

磔，《說文·桀部》：“辜也。從桀，石聲?！倍巫ⅲ骸啊缎敛俊吩唬骸?，罪也。’《掌戮》：‘殺王之親者，辜之?！ⅲ骸贾钥菀??！矗悍惭皂菡?，開也，張也，刳其胸腹而張之，令其干枯不收?！薄蹲謪R·石部》：“磔，裂也?！薄盾髯印ゅ蹲罚骸皡亲玉悴豁莨锰K東門外乎！”楊倞注：“磔謂車裂也?！薄稘h書·景帝紀》：“中元二年，改磔曰棄市?！鳖亷煿抛ⅲ骸绊?，謂張其尸也”?！逗鬂h書·董卓傳》：“恨不得磔裂奸賊于都市，以謝天地！”李賢注：“磔，車裂之也。”可見，磔乃車裂之刑，也就是所謂五馬分尸。例（3）中，甲因教唆未成年人盜殺人而被判磔刑。

定殺，僅見于睡虎地秦簡，且僅例（7）（8）兩例。從簡文來看，這種刑罰的適用對象僅限于“癘者”，即麻風(fēng)病患者。簡文對何為定殺作了回答：“生定殺水中之謂?。ㄒ玻?。從這句話里，我們至少可以明確：一將犯人放入水中淹死；二是活生生地放入水中；三在水中要定住，不能隨水漂流。至于如何固定，簡文未詳說。但據(jù)某些邊遠地區(qū)遺存的一些民俗做法，很可能是在罪人身上綁附重物，比如在腰間捆綁大石塊等，使之沉入水底。之所以對麻風(fēng)病罪人的處罰如此殘忍，是因為在古代，麻風(fēng)病被稱為“惡疾”，且傳染性強，這樣將犯人在水中固定淹死，可能也是為了防止其四處擴散傳染。

生埋，就是活埋，“生”與“活”是同義詞。上面例（7）指出，生埋與定殺是不同的，有人認為是一回事兒，那是錯誤的。

棄市，“棄之（人）于市”的緊縮形式，意謂殺于市，即在市場中當眾處死?！夺屆め寙手啤罚骸笆兴涝粭壥?。市，眾所聚，言與眾人共棄之也?！薄抖Y記·王制》：“刑人于市，與眾棄之?！薄稘h書·景帝紀》：“［中元］二年……改磔曰棄市，勿復(fù)磔?！鳖亷煿抛ⅲ骸皸壥校瑲⒅谑幸?，謂之棄市者，取刑人于市，與眾棄之也?！笨梢?，棄市就是在人眾聚集的鬧市將犯人處死，并將尸體拋棄在那里。上面例（9）至（12）說明，棄市在秦漢刑律中的適用是很普遍、很常見的。

腰斬，即處刑時斬腰，將死刑犯攔腰斬斷為兩截。張家山漢簡《二年律令》中常見，如例（13）至（15）。

梟首，《說文·木部》：“梟，不孝鳥也。日至，捕梟磔之。從鳥頭在木上?！薄蹲謪R·木部》：“梟，以頭掛木上，今謂掛首為梟?！薄妒酚洝じ咦姹炯o》：“梟故塞王欣頭櫟陽市?！彼抉R貞索隱：“梟，縣首于木也。”《漢書·陳湯傳》：“今國家素?zé)o文帝累年節(jié)儉富饒之畜，又無武帝薦延梟俊禽敵之臣，獨有一陳湯耳！”顏師古注：“梟謂斬其首而縣之也?！笨梢?，梟首就是將犯人的頭顱砍下，懸于木桿或樹上示眾的刑罰。例（16）“梟其首市”即“梟其首于市”的省略，謂斬首懸于鬧市。

以上幾種死刑中，戮、磔、定殺、生埋等見于秦簡；腰斬、梟首見于漢簡；而棄市，既見于秦簡，也見于漢簡。

萬榮根據(jù)張家山漢簡《二年律令》中《賊律》律文，曾對漢簡中出現(xiàn)的幾種死刑作一排序：作為《賊律》中施用的刑罰，以腰斬、梟首死刑為最重，排在序列之首，棄市作為死刑中較輕者，緊隨其后，其由重到輕依次為：腰斬、梟首——棄市[3]。

（三）小結(jié)

由以上比較可以看出，秦漢律中的死刑種類繁多，手段殘酷；唐律在死刑的種類上比秦漢律大為減少，僅保留了其中的絞、斬兩種，而廢除了其他幾種。再看被廢棄掉的幾種死刑，包括戮、磔、定殺、生埋、棄市、腰斬、梟首，都十分殘忍、很不人道，其殘忍程度都高于絞、斬之刑。這充分說明了唐代立法思想相比前代更趨人性化，更多人文關(guān)懷，社會更加文明進步。

連宏認為，雖然按照《唐律疏議》的記載，法定死刑僅余絞、斬兩種，刑罰明顯輕微；但實際上，中國古代社會并非是法治社會，法外用刑的情況比比皆是，因而在唐代法外死刑仍大量存在，梟首、腰斬、磔等并未絕跡，在特定情形下針對特定人還有施用。這些極端的行刑方式，多是適用于在政治斗爭中失敗的一方[2](63)。

但我認為，這畢竟是少數(shù)情況，也是個別例外情況，不能代表主流。從秦漢至隋唐，特別是唐代，刑罰體系趨簡趨寬的大方向是可以肯定的。《舊唐書·刑法志》記載唐太宗命長孫無忌、房玄齡等人修訂《貞觀律》，“比隋代舊律，減大辟者九十二條”[4]。

唐代統(tǒng)治者無疑深受儒家傳統(tǒng)文化影響，其立法思想也充分體現(xiàn)了這一點。儒家主張行仁政、做明君，而歷代統(tǒng)治者也都希望自己被稱為明君，而非暴君，甚至要自我標榜為明君?！短坡墒枳h·名例》中有曰：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。也就是說，德禮才是治國的基本方略，而刑罰只是實現(xiàn)治國目的的一種手段，起輔助的作用。此即所謂“德主刑輔”。這與儒家精神是一致的。儒家認為，刑罰不是目的，它不過是教化失敗后的補救措施，對人民施行“德禮”教育才是最重要的，刑罰的目的是“以刑止刑，以殺止殺”。

古代刑罰產(chǎn)生之初，往往帶有同態(tài)復(fù)仇的功能。人們尤其是犯罪行為的受害者（或其親屬），對于罪大惡極、犯下滔天罪行的犯罪分子恨之入骨，恨不得將其千刀萬剮、碎尸萬段。在此種情緒驅(qū)使下，出現(xiàn)了對罪犯處死的種種極端殘忍的行刑方式，諸如炮烙、車裂、腰斬、梟首、凌遲等等，極盡折磨羞辱，令其“不得好死”。統(tǒng)治階級為了打擊犯罪，維護社會秩序，鞏固自己的統(tǒng)治，認可并采納了這些刑罰方式，寫進法條，上升為國家意志，于是這些刑罰就成為國家法律中的正式刑罰種類。應(yīng)該說，這其實是遠古社會的一種原始的落后意識、落后觀念，隨著社會的發(fā)展、文明的進化，在儒家思想影響下，人們的思想觀念開始逐步改變，逐漸認識到：即使罪犯罪大惡極、罪該萬死，只需剝奪其生命，也便一死百了，足以結(jié)束其罪行，起到懲戒和警示作用，用不著花樣百出。隋文帝就曾下詔曰:“帝王作法，沿革不同，取適于時，故有損益。夫絞以致斃，斬則殊刑，除惡之體，于斯己極。梟首轘身，義無所取，不益懲肅之理，徒表安忍之懷?！盵5]即絞和斬足以從肉體上消滅惡人，無須使用梟首、轘身這樣的酷刑。法律制度應(yīng)該文明理性，要去情緒化。時至今日，我國現(xiàn)行刑法中的死刑更加簡單明了，甚至逐漸采用更加寬緩的注射死刑，這其實體現(xiàn)了今天的社會是更文明進步的。

總之，通過比較可以看出：唐律的死刑刑罰體系比秦漢律大為簡化，種類減少，更加簡明扼要；唐律對犯罪行為的處罰比秦漢律減輕，較為寬和。這些都說明了唐代立法思想深受儒家“德主刑輔，以德去刑”思想影響，刑罰制度趨于寬緩。當然，比較中也能看到，唐律的死刑也有對秦漢律的繼承沿襲，這也說明了中華法系的源遠流長和深遠影響，說明了法律文明作為中華傳統(tǒng)文化的一個方面，前代和后代之間存在著一脈相承的關(guān)系。

①為行文方便，以下所舉簡文及唐律例句按出現(xiàn)順序依次編號。

②張家山漢簡中也見“斬”刑，但那往往是“斬左止（趾）”的省稱。例如：《二年律令》88-89：“有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止(趾)，斬左止(趾)者斬右止(趾)，斬右止(趾)者府(腐)之。女子當磔若要(腰)斬者，棄市。當斬為城旦者黥為舂，當贖斬者贖黥，當耐者贖耐。”其中的“斬為城旦”即“斬左止(趾)為城旦”的省稱。詳參拙文《秦漢簡牘法律用語中的省稱》，《長江師范學(xué)院學(xué)報》2015年第2 期。

③符號“□”表示此處竹簡殘斷，簡文字數(shù)無法統(tǒng)計。