孫國祥

(南京大學 法學院，江蘇南京 210093)

在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，監(jiān)察法規(guī)定的“從寬”情節(jié)如何落實到位，如何與刑法中自首、坦白、立功以及《刑法》第383條第3款、《刑法》第390條第2款中的從寬規(guī)定協(xié)調與銜接，特別是監(jiān)委在調查職務犯罪后如何“進一步規(guī)范提出從寬處罰建議”，(1)陳國猛：《切實履行好案件審核把關和監(jiān)督制約職能》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2019年4月11日。實現(xiàn)既嚴格遵循監(jiān)察法、刑事訴訟法基本原則，又逐條逐項吃透弄懂，準確適用“認罪”“認罰”“從寬”的具體規(guī)定，嚴格依法推進認罪認罰從寬的規(guī)范適用，(2)參見《中國紀檢監(jiān)察報》評論：《準確把握監(jiān)察法和刑事訴訟法規(guī)定的認罪認罰從寬制度》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2018年11月23日。無論是實務界還是理論界，都尚未作出有針對性的回應，筆者擬結合刑法的規(guī)定進行論證。

一、監(jiān)察法“認罪認罰從寬”規(guī)定的刑法實體意義

監(jiān)察法是集程序與實體于一體的綜合性法律，監(jiān)察機關在職務犯罪調查、處置的過程中，監(jiān)察法“認罪認罰從寬”的規(guī)定需要在刑法實體上得到銜接和落實，這就需要分析“認罪認罰從寬”的刑法實體意義。

(一)認罪認罰是刑法中一個獨立的從寬量刑情節(jié)

從《監(jiān)察法》第31條中的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，監(jiān)察法中的“認罪認罰”涵蓋了“自動投案，真誠悔罪悔過；積極配合調查工作，如實供述監(jiān)察機關還未掌握的違法犯罪行為；積極退贓，減少損失；具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形”，顯然是一個概括性、非獨立的從寬處罰情節(jié)，可稱之為廣義上的“認罪認罰”。而《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！笨梢?，刑事訴訟法中的認罪認罰，是狹義的。 監(jiān)察法中從寬規(guī)定中也涵蓋了此種狹義的認罪認罰。

狹義的認罪認罰是否為刑法中新的獨立量刑情節(jié)？理論上有不同的認識?？隙ǖ挠^點認為，“認罪認罰從寬制度已然成為獨立于以往自首、坦白、刑事和解的全新制度，‘認罪認罰’已經成為一個獨立的量刑情節(jié)?！?3)陳國慶：《刑事訴訟法修改與刑事檢察工作的新發(fā)展》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期。進言之，一方面，認罪認罰從寬制度初衷是化解矛盾、促進和諧，只有對認罪認罰單獨評價，給予一定幅度的從寬量刑，犯罪嫌疑人、被告人才更有獲得感，才能鼓勵其認罪認罰，進而化解矛盾、推動制度適用，方能突顯制度功能和價值；另一方面，認罪認罰從寬制度的重要價值還體現(xiàn)在訴訟分流、節(jié)約司法資源，認罪認罰既包括坦白、自首等認罪情節(jié)和賠償損失、刑事和解等認罰情節(jié)，也包括對量刑建議的認可和對快速審理程序的選擇，具有現(xiàn)有法律規(guī)定無法涵蓋的單獨評價的價值。(4)參見苗生明：《認罪認罰量刑建議精準化的理解與把握》，載《檢察日報》2019年7月29日。因此，對認罪認罰單獨予以評價并給予一定幅度的量刑優(yōu)惠，既符合認罪認罰從寬制度的制度初衷，也有利于制度的廣泛應用，實現(xiàn)制度價值。否定的觀點認為，“從實體角度言之，認罪認罰包含認罪、認罰的一系列情節(jié)，不是新的獨立的量刑情節(jié)?！?5)楊立新：《認罪認罰從寬制度理解與適用》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期。

筆者認為，認罪認罰與自首、坦白在內容上確有重復相同之處，然而是否為新的獨立的量刑情節(jié)，需要厘清認罪認罰與自首、坦白的關系。

首先，狹義的認罪認罰不同于自首。形式上，“‘認罪’作為一種廣義的概念，包含刑法中規(guī)定的‘坦白’與‘自首’以及其他可能的情形。對于認罪，具體可以根據刑法中關于自首、坦白中的‘如實供述自己的罪行’來把握。”(6)同①。不同的是自首強調的是在自動投案后，犯罪分子如實供述自己的罪行，這一罪行指的是犯罪的客觀事實，并不包括犯罪人對自己行為的犯罪性質評價，更不包括認罰。對此，最高人民法院2004年印發(fā)的《關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》規(guī)定：“被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立?！庇袑W者認為，“認罪認罰從寬制度中的認罪，就是‘自愿如實供述自己的罪行’(簡稱認事)，認罪的實質或核心要素是客觀供述所犯罪行，認罪即認事或承認犯罪事實，除此之外，不應給認罪附加任何冗余的內容?！?7)黃京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學》2017年第5期。認罪認罰的成立則不然，行為人不但需要供述自己的犯罪事實，還需要對行為的犯罪性質有一定的認識，并接受處罰，即認罰。認罰是指同意、接受處罰，其建立在行為人對起訴指控的罪名不持異議以及接受檢察機關的量刑建議基礎上，包括在審查起訴過程中建議判處的處罰種類、刑期及刑罰執(zhí)行方式，并在律師的見證下簽署具結書。易言之，“認罪認罰征表的現(xiàn)象是：犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中就司法機關、監(jiān)察機關對自己犯罪行為將要作出的原本評價(包括偵查、留置階段偵查機關或監(jiān)察機關的起訴意見；檢察機關對犯罪的指控及量刑建議；審判機關的基本定罪處罰結論)表示認可、接受。”(8)肖中華：《認罪認罰從寬適用三題》，載《人民法院報》2019年2月2日。由此可見，由于認罰是自首所不評價的內容，因而相對于自首而言，認罪認罰具有獨立評價的基礎，這也彰顯了認罪認罰從寬制度的意義。因為“悔罪從刑法的特別預防價值看，意味著犯罪嫌疑人、被告人意識到自己的行為是錯的，內心對此感到悔恨，也表明其人身危險性降低?！?9)同①。

認罪認罰與坦白也不同。認罪認罰與坦白都需要犯罪分子如實供述自己的犯罪事實，因而這是兩個淵源極深的概念。而如前所述，認罪認罰，不僅需要認罪，還需要認罰，坦白則沒有這樣的要求，因此，兩者的內涵各自不同。從這個意義上，可以說認罪認罰的基礎是坦白，但與單純的坦白不同的是，還包括對處罰結果的接受。認罪認罰具有與司法機關互動交流的性質，因而是刑法坦白從寬規(guī)定的進一步發(fā)展，超越了傳統(tǒng)坦白所評價的內容，據此，認罪認罰對坦白而言，也具有獨立性。

可見，作為獨立的量刑情節(jié)，認罪認罰、坦白和自首三者都以“認罪”為基礎，不同的是，自首是自動投案后的認罪、坦白是單純的認罪，認罪認罰是既認罪又認罰。為避免重復評價，三者的關系可以這樣梳理：(1)自首雖然包括了認罪，但不包括認罰，因此，認罪認罰與自首可以同時成立；(2)自首是建立在主動坦白基礎上的，單純的坦白是被動的，因此，在成立自首的情況下，就沒有單純坦白成立的余地；(3)認罪認罰建立在坦白基礎上，邏輯上包括了坦白的內容，或者說吸收了坦白，因此，認罪認罰也無法與坦白同時成立。需要指出的是，雖然自首與認罪認罰可以同時成立，但畢竟“認罪”是自首和認罪認罰共同具有的特征，所以，有地方司法機關在規(guī)范性司法文件中指出，“認罪認罰的被告人，同時具有自首、坦白情節(jié)的，對其從寬時不應重復評價‘認罪’的情節(jié)，而應當根據自首、坦白情節(jié)的具體情況，結合‘認罰’情節(jié)，綜合確定從寬的限度和幅度?！?10)參見江蘇省高級人民法院2019年印發(fā)的《關于辦理認罪認罰刑事案件的指導意見》。這種精細化的量刑考量值得肯定。

(二)認罪認罰如何從寬

認罪認罰從寬制度的核心是刑法實體上的“從寬”。雖然刑事訴訟法確定了認罪認罰從寬制度，但“對于應當如何從寬、從寬幅度、量刑基準等問題，均沒有作出明確說明，只是給出了方向性的從寬原則?！?11)左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解》，載《法學研究》2017年第3期。刑法中并沒有泛泛而論的“從寬”，理論上對“從寬”有不同的理解，一種觀點認為，認罪認罰從寬制度“在實體層面體現(xiàn)在被告人被依法從輕、減輕或免除處罰?！?12)韓大元、許瑞超：《認罪認罰從寬制度的憲法界限》，載《國家檢察官學院學報》2019年第3期。另一種觀點認為，對認罪認罰從寬，“除法律規(guī)定的特殊情形以外，對沒有其他法定減輕情節(jié)的，一般應當在法定刑幅度內予以從寬。”(13)陳國慶：《刑事訴訟法修改與刑事檢察工作的新發(fā)展》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期?！皬膶挷粦焕斫鉃榘p輕刑罰，否則會使整個刑罰制度體系發(fā)生混亂?！?14)蔣安杰：《“2018刑事訴訟法頒行”的一次高端對話》，載《法制日報》2018年11月21日。按照后一種觀點，從寬實際上就是從輕，并不包括減輕或者免除。

眾所周知，宣告刑涵蓋了責任刑和預防刑考量。宣告刑的基礎是責任刑，刑罰的輕重首先是由犯罪的客觀危害和主觀罪責決定的，體現(xiàn)為刑法確定的法定刑。認罪認罰反映的是犯罪人的人身危險性和特殊預防必要性的降低，可以對責任刑進行適當?shù)恼{減。由于這種調減通常限定在法定刑的幅度內，故認罪認罰從寬幅度終究是有限的，從寬一般也就是從輕處罰。根據現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，貪污受賄的數(shù)額300萬元以上，屬于特別巨大，適用的法定刑是10年以上有期徒刑或者無期徒刑。從實務中不難發(fā)現(xiàn)，貪污受賄的數(shù)額越大，認罪認罰從寬的作用越明顯。例如，某國有公司的總經理張某收受他人的財物，共計折合人民幣1475.2466萬元，構成受賄罪。因為被告人張某自愿認罪認罰，法院判處張某有期徒刑11年。(15)參見“北京市第三中級人民法院(2019)京03刑初66號刑事判決書”。而對一些剛達某個法定刑幅度的案件則可能存在著無法兌現(xiàn)政策的尷尬。如貪污受賄300多萬元，應該適用的法定刑幅度也是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，由于認罪認罰從寬只能從輕處罰，最低宣告刑仍是10年有期徒刑，這就無法體現(xiàn)認罪認罰從寬處罰的效果，換句話說，犯罪分子是否認罪認罰與實際判處的刑罰關系不大，其并沒有從認罪認罰中獲得實益，這就無法鼓勵犯罪分子認罪認罰?？梢?，如果沒有一體化的思維，沒有實體法的支持，程序法上的認罪認罰從寬難于落到實處。因此，“實體法上要對認罪認罰之后如何進行從寬處理作出相對明確的規(guī)定，使被告人能夠大致準確地判斷出認罪與不認罪的不同后果，計算出認罪認罰與‘一條道走到黑’之間的差距?！?16)周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期。如前所述，認罪認罰介于自首和坦白之間，其從寬的力度應該比一般的坦白大，坦白在特殊的情況下尚可減輕，(17)《刑法》第67條的規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。認罪認罰從寬也應該設置有減輕處罰的通道，可行的方案可以參照刑法關于坦白的規(guī)定，犯罪人認罪認罰，一般情況下，從輕處罰，特殊情況下，可以減輕處罰。

二、監(jiān)察機關調查職務犯罪案件中的自首認定

據統(tǒng)計，中共十九大以來至2018年底，“在高壓震懾下，全國共有2.7萬名黨員干部主動交代了違紀違法問題，包括艾文禮、王鐵、李建華等中管干部在內的5000余名黨員干部主動投案?！?18)瞿芃、王卓：《鞏固發(fā)展反腐敗斗爭壓倒性勝利》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2019年2月25日。盡管《刑法》第67條規(guī)定的自首是對所有犯罪人都適用的法定從寬量刑情節(jié)，也有著統(tǒng)一的認定標準，但職務犯罪尤其是受賄犯罪自首的認定，實務中一直比較混亂和隨意。為此，“兩高”2009年曾專門印發(fā)《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱為“兩高”《職務犯罪案件認定自首、立功意見》)，就自首、立功的司法認定作了具體規(guī)定?！侗O(jiān)察法》第31條的規(guī)定“自動投案，真誠悔罪悔過的”，可以從寬處罰，該規(guī)定與刑法中的自首共通之處是“自動投案”。中央紀委辦公廳2019年還專門印發(fā)了《紀檢監(jiān)察機關處理主動投案問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《主動投案問題的規(guī)定》)，對規(guī)范紀檢監(jiān)察機關在監(jiān)督檢查、審查調查中對主動投案的認定和處理作了具體規(guī)定。略顯不同的是，刑法中的自首是建立在犯罪人自動投案后如實供述自己的罪行基礎上；監(jiān)察法則強調，自動投案后“真誠悔罪悔過的”可以從寬處罰，似乎比刑法中的自首有更高的要求。鑒于過往職務犯罪自首司法認定中的偏差，監(jiān)察機關調查職務犯罪涉及到自首的認定，主要有以下幾種情況值得進一步厘清。

(一)被調查人在紀委監(jiān)察機關調查職務違紀違法案件中主動交待犯罪事實

根據《監(jiān)察法》第19條的規(guī)定，對可能發(fā)生職務違法的監(jiān)察對象，監(jiān)察機關按照管理權限，可以直接或者委托有關機關、人員進行談話或者要求說明情況。第20條規(guī)定，在調查過程中，對涉嫌職務違法的被調查人，監(jiān)察機關可以要求其就涉嫌違法行為作出陳述，必要時向被調查人出具書面通知。監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)了有可能發(fā)生職務違法的線索或者掌握了被調查對象有職務違法行為的證據，在對其違紀違法行為進行調查時，無論是直接找其談話，還是委托有關機關、人員對被調查對象進行談話或者要求其說明情況，在此過程中，被調查人主動交待了同種類涉嫌犯罪的事實，是否屬于自首？例如，因涉嫌收受禮金而接受違紀調查過程中，被調查人又主動交待了收受他人巨額財物的受賄犯罪事實，被調查人的交待行為能否作自首認定？盡管學界對于監(jiān)察機關調查活動的性質即系行政調查還是刑事偵查抑或兼具行政調查與刑事偵查的屬性觀點不一，(19)參見秦前紅、葉海波等：《國家監(jiān)察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第163-165頁。但監(jiān)察機關行使“調查”職能，既包括調查職務違法，也包括調查職務犯罪。因此，《監(jiān)察法》第20條將調查對象分為涉嫌職務違法行為的被調查人和涉嫌職務犯罪的被調查人兩類。這就在事實上將調查分為違反黨紀、行政違法的調查和刑事調查，刑事調查無疑具有刑事指控的性質。鑒于自首的本質是行為人主動投案，犯罪人主動將自己置于被刑事指控的境地。被調查人本來僅僅是因為違紀或者一般職務違法而被調查，此時尚未有受到刑事指控的風險，行政調查期間主動供述自己職務犯罪的事實，事實上就將自己投到了刑事案件追訴程序中，符合刑法自動投案的本質，應作為自首認定。

(二)監(jiān)察機關初步核實(初核)過程中被核查人主動交待犯罪事實

根據《監(jiān)察法》第38條、第39條的規(guī)定，監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)問題線索后，可以采取初核的方式處置。經過初核，對監(jiān)察對象涉嫌職務犯罪，需要追究法律責任的，監(jiān)察機關應當按照規(guī)定的權限和程序辦理立案手續(xù)。所謂初核，是指“監(jiān)察機關對受理和發(fā)現(xiàn)的反映監(jiān)察對象涉嫌違法犯罪的問題線索，進行初步了解、核實的活動。”(20)中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《<中華人民共和國監(jiān)察法>釋義》，中國方正出版社2018年版，第183頁。被核查人在初核過程中，主動交待了自己涉嫌職務犯罪的事實，是否屬于自首？實務中，有司法判決直接予以否定。例如，劉某因涉嫌受賄，市紀委監(jiān)察機關對其受賄進行初核。在對劉某一般性審查談話期間，其如實供述了自己的涉嫌犯罪行為。庭審時，辯護人提出，劉某在紀委監(jiān)察機關談話期間，如實供述自己的罪行，應認定為自動投案，成立自首。法院審理后評判認為，被告人劉某是在紀委初核時，如實供述自己的犯罪事實，應認定為坦白，依法從輕處罰，對辯護人稱其具有自首情節(jié)的辯護意見不予采納。(21)參見“山東省寧津縣人民法院(2018)魯1422刑初55號刑事判決書”。法院的判決似乎依法有據，“兩高”《職務犯罪案件認定自首、立功意見》規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！鼻笆鲋屑o委《主動投案問題的規(guī)定》規(guī)定，紀檢監(jiān)察機關對有關人員進行初核談話后,有關人員主動交待紀檢監(jiān)察機關未掌握的本人涉嫌違紀或者職務違法、職務犯罪問題的,不認定為主動投案,但可以依規(guī)依紀依法從輕或者減輕處理。

筆者對上述判決和相關規(guī)定不以為然。一個案件之所以需要初核，說明紀檢監(jiān)察機關掌握的線索尚未達到立案的要求，初核就是為監(jiān)察機關立案調查提供線索和證據。如果已經掌握了相關線索，就應該立案調查，不應該以初核代替調查。在初核期間，監(jiān)察對象的身份是被核查人，并非立案后的被調查人。被核查人和被調查人的身份法律意義不同，既然沒有立案，被核查人也就不在案，沒有受到法律意義上的強制措施拘束，初核期間被核查人的筆錄也非《監(jiān)察法》第33條規(guī)定的“被調查人供述和辯解”，無法在刑事訴訟中直接作為證據使用。(22)應當指出，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2018年印發(fā)的《關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“恐怖主義和極端主義犯罪案件初查過程中收集提取的電子數(shù)據，可以作為證據使用?！奔词谷绱?，這一規(guī)定也只是明確了初查期間獲得的客觀性證據作為證據使用，并沒有賦予初查期間的言詞性材料可以作為刑事訴訟證據使用。據此，被核查人在監(jiān)察人員的法律政策教育下主動供述自己的犯罪事實，為立案乃至后來破獲案件提供了證據的，符合自首的實質，應當作為自首認定。

(三)被調查人交待尚未掌握的其他犯罪

雖然中紀委《主動投案問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，紀檢監(jiān)察機關對有關人員進行初核談話、審查調查談話、訊問期間,或者采取留置措施后,有關人員主動交待紀檢監(jiān)察機關未掌握的本人涉嫌違紀或者職務違法、職務犯罪問題的,不認定為主動投案。但不認定主動投案并不等于排除了自首的認定，因為根據《刑法》第67條第2款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如實供述了司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。理論上也將此種情況稱為“準自首”。例如，被調查人因涉嫌受賄犯罪被調查，調查過程中又主動交待了貪污本單位財物的罪行，對貪污罪而言，應作自首認定。“準自首”認定的關鍵是對“其他罪行”的理解和把握。對此，最高人民法院2010年印發(fā)的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交待因受賄為他人謀利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行”，即此種情況不能以自首論。如行為人因挪用公款案發(fā)，在被采取強制措施以后交待了用挪用的公款進行走私犯罪活動的事實，由于行為人交待的挪用公款使用情況，與挪用行為密切關聯(lián)，不能以自首論。又如，因受賄罪被調查，調查過程中主動交待了利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益，該行為構成濫用職權罪，但由于與受賄罪在事實上的密切關聯(lián)，而不構成自首。

(四)行賄人在被追訴前主動交待行賄行為

《刑法》第390條第2款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！皟筛摺?012年印發(fā)的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，《刑法》第390條第2款規(guī)定的“被追訴前”，是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。即使檢察機關已經對受賄人立案查處，只要未對行賄人立案，行賄人作為證人接受檢察機關調查，行賄人承認其向受賄人行賄的事實，也應當認定為被追訴前主動交待行賄行為的情形。(23)參見《袁鈺行賄案——配合檢察機關調查他人受賄案件時，交代向他人行賄的事實，能否認定為被追訴前主動交代(第787號)》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考(總第86集)》，法律出版社2012年版，第94頁。監(jiān)察法實施以后，如何適用刑法該規(guī)定，有兩個問題需要研究。

1.監(jiān)察機關調查行賄犯罪能否適用這一規(guī)定？監(jiān)察機關非偵查機關，《監(jiān)察法》實施以后，行賄人作為職務犯罪的涉案人員，由監(jiān)察機關調查。有觀點認為，因為監(jiān)察機關的調查并非偵查，立案也并非啟動刑事訴訟程序。那么，行賄人在監(jiān)察機關立案調查后主動交待，當然屬于“被追訴前主動交待”。(24)參見武廣軼：《現(xiàn)行法律框架下職務罪案調查權定性帶來的疏漏及補漏建議》，http://www.sohu.com/a/287423927_120032，瀏覽時間：2019年1月 29日。筆者并不認同這種觀點。就形式規(guī)定而言，監(jiān)察機關不是偵查機關，因此，只要是行賄人在監(jiān)察機關立案調查后主動交待，邏輯上都可以認為是“被追訴前主動交待”。但這種形式上的分析并不妥當。刑法之所以規(guī)定“被追訴前主動交待”可以從輕或者減輕處罰，是因為“考慮到賄賂犯罪隱蔽性強，往往只有行賄、受賄雙方知道，取證難度大，如果行賄人主動交待行賄行為實際上也是揭發(fā)受賄犯罪行為?！?25)全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第792頁。如果不問是否被監(jiān)察機關立案調查，一律將行賄人在監(jiān)察機關的交待認定為“行賄人主動交待行賄行為”，背離了立法旨意，也可能與交待主動性的基本含義抵牾。同時，量刑情節(jié)本來是一種個別化的規(guī)定，如果行賄人在監(jiān)察機關的調查過程中的交待一律認定為“行賄人主動交待行賄行為”，實際上就等于不分情由地將該從寬情節(jié)惠及到每個行賄人，也就失去了刑法規(guī)定該量刑情節(jié)的激勵作用。因此，筆者主張，監(jiān)察機關調查行賄人的過程中，行賄人的交待能否認定“主動交待行賄行為”，同樣取決于其交待行為的時間節(jié)點。如果行賄人是在監(jiān)察機關立案調查之前所進行的交待，應認定為“被追訴前”主動交待行賄行為。例如，某監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)某街道辦事處城市建設管理辦公室負責人黃某杰在征地拆遷過程中，收受黃某墩的賄賂，遂于2018年3月6日將黃某杰、黃某墩帶走調查，黃某墩于當天12時40分主動交待其行賄行為。庭審中，辯護人提出黃某墩具有在被追訴前主動交待行賄行為的量刑情節(jié)應當從寬處罰。法院審理后評判認為，被告人黃某墩于2018年3月6日被監(jiān)察機關帶走調查，并在監(jiān)察機關決定立案前如實供述其行賄犯罪事實，應認定為在被追訴前主動交待行賄行為，辯護人此項辯護意見，理由成立，予以采納。(26)參見“廣東省揭陽市榕城區(qū)人民法院(2018)粵5202刑初200號刑事判決書”。相反，如果在監(jiān)察機關立案后交待行賄行為的，則說明行賄人已經受到了“追訴”，失去了立案前交待的主動性，不能被評價為“被追訴前”的交待。例如，陳某系社區(qū)衛(wèi)生服務中心的主治醫(yī)師。為了得到時任區(qū)衛(wèi)計局的局長方某在職務提拔上的幫忙和關照，陳花費31500元買了五張軟殼中華香煙的提貨單(共計50條)送給方某。后在方某的幫忙和關照下，陳某被區(qū)衛(wèi)計局正式提拔任命為社區(qū)衛(wèi)生服務中心主任助理。審理過程中，辯護人提出陳某在留置期間交待行賄行為，屬于在被追訴前主動交待。法院審理后認為，“被追訴”的標志應當是立案決定的作出，區(qū)監(jiān)察機關對陳某立案決定在前，被告人陳某的交待在后，故不適用上述條款的規(guī)定，對辯護人提出的辯護意見，不予采納。(27)參見“浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院(2018)浙0303刑初136號刑事判決書”。

2.行賄人主動交待行賄行為與自首的關系。理論上，典型的觀點認為，符合《刑法》第390條第2款規(guī)定的“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為”的情形，自然也符合《刑法》第67條的規(guī)定，構成自首。因為第390條第2款對行賄犯罪的“自首”作了特別規(guī)定，比刑法總則對自首的處罰更寬，因此，對行賄人主動交待行賄行為的，不再以一般自首對待，直接適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定。(28)參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋(下)》，人民法院出版社2013年第4版，第1062頁?；蛘哒f，《刑法》第390條第2款規(guī)定是對行賄人自首的特別規(guī)定，區(qū)別于刑法總則中的自首，且排他優(yōu)先符合特殊法條優(yōu)先于普通法條原則，在適用這條后也不能再適用自首的總則規(guī)定，否則違背不得重復評價原則。(29)參見趙?。骸敦澪圪V賂罪各論》，法律出版社2017年版，第291頁。不過，在實務中，也不乏有將自首和行賄人主動交待行賄行為作為兩個情節(jié)同時認定的情況。例如，某公訴機關指控被告人蔣某犯行賄罪提起公訴。起訴書同時認定，被告人蔣某具有自首、在被追訴前主動交待行賄行為的情節(jié)。法院判決認定，被告人在接受區(qū)檢察院詢問時，如實供述了檢察機關尚未掌握的行賄犯罪事實。被告人蔣某犯罪以后自動投案，如實供述自己的主要罪行，是自首，依法可以從輕或減輕處罰；被告人蔣某在被追訴前主動交待行賄行為，依法可以減輕處罰或者免除處罰。(30)參見“江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院(2014)南刑二初字第0189號刑事判決書”。

筆者認為，無論是否對被告人有利，同一情節(jié)都不應重復評價。對行賄罪而言，行賄人主動交待行賄行為與自首不應同時成立。在被追訴前主動交待行賄行為，必定同時符合普通自首的條件。由于該規(guī)定是針對行賄案件所作的特別規(guī)定，理論上將其視為特殊自首是有道理的。《刑法修正案(九)》實施以后，被追訴前主動交待行賄行為的與自首的從寬處罰規(guī)定區(qū)別已經不太明顯，主要反映在“免除處罰”的適用上，《刑法》第67條規(guī)定，犯罪以后自首，犯罪較輕的，可以免除處罰。而《刑法》第390條第2款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，在具備犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。比較而言，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，比一般自首處理還是略寬些。凡符合被追訴前主動交待行為的，都應該適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定，不需要認定為自首，更不能既認定被追訴前主動交待行賄行為，同時又認定自首，從而有違不得重復評價的原則。

不過，行賄人雖然不符合在被追訴前主動交待行賄行為，但不能絕對排除普通自首的成立。因為兩者的評價標準并不完全相同：被追訴前主動交待行賄行為，重點是“被追訴前”，自首強調的是自動投案。在監(jiān)察機關已經發(fā)現(xiàn)了行賄人的行賄犯罪事實(如受賄人已經主動交待)，也已經對行賄人的犯罪進行了立案調查的情況下，已經不具備被追訴前主動交待行賄行為的前提；但行賄人在被采取強制措施(包括監(jiān)察機關留置措施)前主動投案，并如實供述自己的罪行的，符合普通自首條件的，應構成普通自首，可以從輕或者減輕處罰。

三、監(jiān)察機關調查案件中的坦白認定

《監(jiān)察法》第31條規(guī)定，被調查人積極配合調查工作，如實供述監(jiān)察機關還未掌握的違法犯罪行為的，可以提出從寬處罰的建議。從與刑法相關規(guī)定法法銜接的視角分析，監(jiān)察法的這一規(guī)定應區(qū)別情況分別認定為坦白或者自首。

(一)被調查人交待尚未掌握的同種類構罪事實

貪污賄賂等典型的職務犯罪案件，行為人常常作案時間長、次數(shù)多，辦案機關一開始可能僅僅掌握行為人的一次或者數(shù)次犯罪線索，行為人被采取留置或者強制措施以后，又主動交待了辦案機關尚未掌握的構罪事實的，此種情形是坦白或者自首，應區(qū)別情況分別認定。

1.被調查人涉嫌犯罪的事實不能認定，主動交待尚未掌握的同種類構罪事實，應認定為自首。在一些案件中，監(jiān)察機關根據相關的舉報或者其他線索，發(fā)現(xiàn)被調查人有犯罪嫌疑，在對其進行調查談話中，被調查人主動交待了監(jiān)察機關沒有掌握的犯罪事實。例如，監(jiān)察機關根據舉報，發(fā)現(xiàn)被調查人有受賄10萬元的嫌疑。在監(jiān)察機關對其立案談話期間，被調查人主動交待了自己收受他人100萬元賄賂的事實。后經進一步調查發(fā)現(xiàn)，一開始舉報被調查人收受10萬元的事實存疑，無法認定，據此，被調查人涉嫌犯罪的事實系其主動交待，應認定為自首。

需要注意的另一種情況是，相關的檢舉或者線索一開始指向了行為人涉嫌犯罪，但經過調查，只能認定被調查人涉嫌違紀，如公職人員某甲被舉報收受某乙10萬元賄賂，監(jiān)察機關對某甲立案調查過程中，發(fā)現(xiàn)只能認定某甲收受某乙2萬元，但某甲在被調查期間主動交待了收受某丙5萬元，經查證屬實。某甲如果僅僅涉案2萬元，一般不構成受賄，只能予以政務處分。正因為某甲主動交待收受某丙5萬元，才使后續(xù)的刑事訴訟程序得以延續(xù)，受到刑事指控是某甲主動交待的結果，應作為自首認定。

2.被調查人主動供述監(jiān)察機關尚未掌握的同種類犯罪的，應成立坦白。實踐中也有將此種情況認定為自首的。例如，2017年12月18日，某市紀委因掌握了黃某行賄劉某30萬元人民幣的線索，遂電話約談劉某，劉某于當日到市紀委配合調查，隨即主動交待了其收受黃某130萬元人民幣的事實。法院判決認為，劉某主動交待了紀委掌握的犯罪事實，并主動交待了市紀委、監(jiān)察機關尚未掌握的起訴書指控的其他犯罪事實，系自首，依法從輕處罰。(31)參見“廣東省佛山市中級人民法院(2018)粵06刑初36號刑事判決書?！辈贿^，前述最高法院《自首和立功解釋》規(guī)定，此處的“其他罪行”，是指與司法機關掌握的罪行不屬于同種類的犯罪，如果是主動交待同種余罪，則不屬于自首。同時，該解釋規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬于同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰?！薄皟筛摺薄蹲允?、立功意見》)再次強調，辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交待了同種其他犯罪事實的，犯罪分子依法不成立自首，但屬于如實交待犯罪事實，可以酌情從輕處罰。

在具體執(zhí)行中，應注意被調查人交待余罪在整個犯罪中占比情況。比如，有的案件，監(jiān)察機關掌握了被調查人的絕大部分罪行，主動交待的只是這個案件中的一小部分，如監(jiān)察機關掌握了被調查人某甲受賄90萬元的犯罪事實，立案調查后某甲主動交待了監(jiān)察機關尚未掌握的受賄10萬元的犯罪事實，10萬元對某甲涉嫌的整個犯罪而言，只是其中一小部分，是否從輕或者從輕的幅度就應嚴格掌握。反之，被調查人某乙因為涉嫌10萬元受賄被調查，調查期間，又主動交待了自己收受他人90萬元的受賄事實。對交待90萬元受賄而言，雖不屬于自首，但屬于案發(fā)后主動交待了監(jiān)察機關尚未掌握的絕大部分罪行，一般應予以從輕，而且從輕處理的幅度應該大一些。

(二)被調查人經監(jiān)察機關通知到案后如實供述自己的罪行

《監(jiān)察法》第20條規(guī)定，“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監(jiān)察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況?！钡?，監(jiān)察法并沒有提及涉嫌職務犯罪的被調查人如何到案。在實踐中，紀委或監(jiān)察機關常用電話通知被調查對象到指定的地點接受調查。一度紀委通知被調查人到指定地點(口頭傳喚)后交待行為，不論所交待的事實是否為辦案機關掌握，大都以自首論。監(jiān)察法實施以后，被調查人經通知到案后交待犯罪事實的能否認定為自首，司法機關有不同的裁判。有認定為自首的，例如，楊某因涉嫌行賄，被縣監(jiān)察機關電話通知接受調查，并如實供述了相關行賄事實。辯護人提出，楊某的行為應屬于自首。法院判決認為，監(jiān)察機關電話通知楊某到案接受調查，被告人楊某主動歸案后如實供述犯罪事實，系自首。(32)參見“安徽省銅陵市義安區(qū)人民法院(2018)皖0706刑初110號刑事判決書”。也有不認定為自首的，例如，被告人付某，因涉嫌受賄經監(jiān)察機關初查后被通知到案接受調查，付某到案后如實供述了受賄事實。庭審時，辯護人提出，付某經通知主動到案接受調查的行為屬于自首。法院判決認為，被告人付某因辦案機關接到舉報后進行了初查，掌握了一定的證據后將其通知到案，被告人才作了如實供述，其行為不符合自首要求的主動投案，所以，其歸案行為不構成自首。(33)參見“陜西省南鄭縣人民法院(2018)陜0721刑初43號刑事判決書”。

理論上有觀點認為，“行為人在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，如實供述辦案機關掌握的線索所針對的事實，是否構成自首？必須考慮行為人是如何歸案的，而不能因為行為人是在被調查談話、訊問、被采取調查措施或者強制措施期間，所如實供述的事實是辦案機關已經掌握的而不認定為自動投案……接辦案機關電話通知后，自動到辦案機關接受訊問或者調查談話的，應認定為自動投案；又如實供述的，應認定為自首?！?34)林永春：《職務犯罪自首的認定》，載《人民司法(案例)》2016年第23期。筆者不認同此種觀點和司法對此種情況作自首的認定。首先，此種觀點使自首的認定存在著不確定性，有被人為操控的風險。一些辦案機關在已經掌握犯罪嫌疑人犯罪事實的情況下，本可以采取強制措施，卻采取口頭通知的方式讓犯罪嫌疑人到案，借此“贈送”一個自首給嫌疑人以獲得從寬處理。其次，根據我國《刑事訴訟法》第117條的規(guī)定，“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件”。也就是說，只有那些不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，才適用傳喚等非強制措施，如果辦案機關已經掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事實，經辦案機關口頭(電話)通知到案，即使如實交待了犯罪事實，也不符合自動投案的條件，不應作為自首認定。監(jiān)察機關調查職務犯罪案件沒有逮捕、拘留這些強制措施，但可以采取留置措施。據此，只要監(jiān)察機關掌握了被調查人相關職務犯罪事實，即使被調查人是在接到口頭通知后自行到指定場所接受調查，并如實供述自己罪行的，也只能作為坦白，而不能作為自首認定。

四、監(jiān)察法中的立功與刑法中的立功

《監(jiān)察法》第31條和第32條分別規(guī)定了職務犯罪的被調查人和涉案人員立功可以從寬處罰的規(guī)定，監(jiān)察法的上述規(guī)定如何與刑法中的立功制度銜接？實務中涉及到以下問題需要進一步理論分析。

(一)被調查人立功的認定

《監(jiān)察法》第31條規(guī)定，涉嫌職務犯罪的被調查人“具有重大立功表現(xiàn)”的，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議。這一規(guī)定在與《刑法》第68條的規(guī)定銜接中，存在以下兩個問題。

1.“被調查人”能否成為立功主體？《刑法》第68條規(guī)定的立功主體是犯罪分子。不過，無論是理論上還是司法解釋，都認同此處的“犯罪分子”實際上指的是涉嫌犯罪并已經到案的未決犯(犯罪嫌疑人、被告人)。沒有到案的犯罪嫌疑人或者已經生效判決的已決犯，都不能成為從寬量刑情節(jié)的立功主體?！案瘮》缸锇讣话阋匀硕ò福枰ㄟ^線索排查、證據收集和調查終結程序，在移送檢察機關后，才進入刑事訴訟環(huán)節(jié)。被調查人在未移送檢察機關之前，還不是法定意義上的犯罪嫌疑人”。(35)吳建雄：《對國家監(jiān)察立法的認識與思考》，載《武漢科技大學學報(社會科學版)》2018年第2期。由于監(jiān)察機關對公職人員的職務犯罪具有調查權，調查所取得的證據材料可以直接移交檢察機關作為刑事起訴的證據使用，客觀上具有職務犯罪的偵查意涵，在這一意義上，立案調查與立案偵查并沒有實質的區(qū)別。因此，監(jiān)察法實施以后，刑法中立功的主體應涵括涉嫌職務犯罪的被調查人。因涉嫌職務犯罪的被調查人在監(jiān)察機關調查期間有揭發(fā)檢舉等行為，符合刑法規(guī)定的立功條件的，都應當認定為立功。

值得研究的是，監(jiān)察機關一開始僅僅針對被調查對象的違紀行為進行調查，被調查人這期間有檢舉揭發(fā)行為并查證屬實，后因涉嫌職務犯罪需要移送起訴，對其在違紀行為調查時的檢舉揭發(fā)行為能否認定為刑法上的立功？如公職人員甲因在單位違規(guī)設立“小金庫”而被違紀調查，期間，甲檢舉了某乙利用職務之便挪用公款的犯罪事實，經查證屬實。在對甲進一步調查中，發(fā)現(xiàn)其涉嫌受賄犯罪。對甲在違紀行為調查中的檢舉揭發(fā)行為能否認定為立功？最高人民法院在1998年印發(fā)的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》強調，“犯罪分子到案后”有檢舉揭發(fā)等立功表現(xiàn)，認定為立功，可見，立功的時間節(jié)點是“到案后”。如果據此嚴格解釋，只有“涉嫌職務犯罪的被調查人”才能成為刑法中的立功主體，易言之，被調查人在對其違紀行為調查時的檢舉揭發(fā)行為，似不應認定為立功。不過，就司法把握而言，實踐中也有一定程度的放寬。以往的“潛規(guī)則”都認可“兩規(guī)”(對相關對象違紀違法在規(guī)定的時間、地點協(xié)助組織調查)期間的揭發(fā)檢舉行為，經查證屬實的，一般都根據紀檢部門出具的“說明材料”認定為自首和立功，即與因涉嫌犯罪被立案偵查以后的未決犯立功產生同樣的法律效果。所以，理論上有觀點就主張，“立功開始的時間點包括司法機關在內的所有國家機關、黨群組織、所在工作單位等因主動或者被動發(fā)現(xiàn)違法犯罪線索而主動或者被動接觸、約束犯罪嫌疑人，使之處于司法、行政機關的控制之下的時點，即包括犯罪嫌疑人進入或者可能即將進入刑事訴訟的時點?！?36)參見《康文清販毒案——案發(fā)前行為人檢舉揭發(fā)他人違法行為，公安機關根據該線索查獲系行為人自己實施犯罪的，是否構成立功》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考(總第95集)》，法律出版社2014年版，第111頁。筆者也認同此觀點，立功重在有利于國家和人民利益的實效，在一般違法違紀行為的調查期間，被調查人的檢舉揭發(fā)并經查證屬實的，也是具有正面評價并受到鼓勵的行為。此外，如果被調查人涉嫌職務犯罪前的檢舉揭發(fā)并沒有及時得到查證，在涉嫌職務犯罪后繼續(xù)檢舉揭發(fā)而查證屬實的，仍應作為立功認定。

2.監(jiān)察機關對被調查人的一般立功能否提出從寬建議？刑法上的立功有一般立功和重大立功之分，相應的從寬幅度有別。監(jiān)察法只規(guī)定了涉嫌職務犯罪的被調查人具有重大立功表現(xiàn)的，可以從寬處理。“重大立功”的認定標準，應當根據刑法司法解釋的規(guī)定確定。最高法院1998年印發(fā)的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，“犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；對國家和社會有其他重大貢獻等表現(xiàn)的，應當認定為有重大立功表現(xiàn)。”符合重大立功條件的，應當從寬處理。

需要明確的是，涉嫌職務犯罪的被調查人有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經查證屬實；提供重要線索，得以偵破其他案件的，雖然不符合重大立功的條件，但成立一般立功，也系刑法規(guī)定的法定從輕或者減輕處罰情節(jié)。因此，為了實現(xiàn)監(jiān)察法與刑法的實體銜接，被調查人的立功即使不能認定為重大立功，只要符合一般立功條件的，監(jiān)察機關移送檢察機關起訴時也應出具被調查人具有立功情節(jié)的證據材料，提出相應的從寬處罰建議。

(二)涉案人員的檢舉、揭發(fā)行為

《監(jiān)察法》第32條規(guī)定，“職務違法犯罪的涉案人員揭發(fā)有關被調查人職務違法犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，有助于調查其他案件的，監(jiān)察機關經領導人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議?！备鶕嚓P解讀，職務犯罪的涉案人員，是指涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員。(37)參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《<中華人民共和國監(jiān)察法>釋義》，中國方正出版社2018年版，第135頁。從與刑法相銜接的角度，同樣存在著兩個問題。

1.行賄人檢舉、揭發(fā)受賄行為能否被認定為立功？理論上，行賄受賄被稱為對合犯。對合性犯罪中，一方犯罪人歸案后供述相對合的另一方犯罪行為，能否認定為立功？理論上有不同的觀點。否定的觀點認為，對合犯系共同犯罪之一種，如果行為人要交待自己的犯罪事實，必然也同時交待了他人的犯罪，交待他人的犯罪事實成了自首或者坦白中如實交待自己行為的必要組成部分，應認定為自首或者坦白。(38)參見葉良芳：《立功認定中若干疑難問題探析》，載《中國刑法學年會文集(2005年度)》，中國人民公安大學出版社2005年版，第498頁。據此，如果犯罪人檢舉、揭發(fā)的是他人與自己共同犯罪的事實，就不屬于立功?？隙ǖ挠^點認為，應從有利于被告人的角度理解立功。在對合犯中，行為人檢舉他人犯受賄罪且查證屬實，即使行為人是行賄人也不影響立功的成立。(39)參見謝望原：《應從有利于維護人權角度理解自首和立功》，載《檢察日報》2003年8月12日。換句話說，既然立法對某些對合犯采取單獨犯的形式處置，那他就不再是我國刑法中的共同犯罪，所以類似于行賄人檢舉、揭發(fā)受賄人的犯罪行為，只要符合立功的其他條件的，就應當是立功行為。(40)參見高銘暄、彭鳳蓮：《論立功的成立條件》，載《中國刑法學年會文集(2005年度)》，中國人民公安大學出版社2005年版，第544頁。還有觀點認為，行賄人主動交待行賄行為兼具自首和立功的特點。(41)參見趙?。骸敦澪圪V賂罪各論》，法律出版社2017年版，第290頁。應該認為，否定說的觀點是正確的。因為不管被調查人是單獨犯罪還是與他人共同犯罪，凡屬于如實供述自己所犯罪行的，或者說，犯罪人的交待沒有超過“如實供述自己的罪行”范圍的，便不可能構成立功。只有當犯罪人所交待的事實超出了“如實供述自己的罪行”的范圍的，才可能屬于揭發(fā)“他人”犯罪行為，進而構成立功。(42)參見張明楷：《論揭發(fā)“他人”犯罪行為》，載《人民檢察》2005年第5期(下)。對行賄人而言，接受調查交待行賄罪行，必然要交待相對人(受賄人)的受賄行為，這一交待行為應屬于“如實供述自己罪行”的內容，故不構成立功?！皟筛摺?012年《關于辦理行賄刑事案件適用法律若干問題的解釋》也明確規(guī)定，“行賄人揭發(fā)受賄人與行賄無關的其他犯罪行為，查證屬實的”，才適用刑法立功的規(guī)定。不過，雖然不構成立功，但根據《刑法》第390條的規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！币虼耍趯π匈V人的揭發(fā)、檢舉行為予以從寬問題上，監(jiān)察法的規(guī)定一定程度上能夠得到刑法的支持。

2.共同職務犯罪的涉案人員交待同案犯的職務犯罪行為，可以從寬處罰。共同犯罪具有相互聯(lián)系、密不可分的性質，共犯決定交待自己的犯罪事實時，并不僅僅是交待自己參與實施犯罪的情況，離開了犯罪活動的整體，交待自己參與實施犯罪的情況并不能揭示整個案件事實，缺乏獨立的意義。在脫離案情整體情況下的交待，達不到如實交待的程度，會弄巧成拙，使辦案人員誤入歧途，增加案件偵查和處理的難度。因此，嚴格意義上，共同犯罪的涉案人員交待同案的被調查人職務犯罪行為，不能說是“揭發(fā)”，只能說是“供述”。最高人民法院1998年印發(fā)的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第6條還規(guī)定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰?！边@就是說，揭發(fā)同案犯的罪行并非立功但可以成為一個酌情從輕處罰的情節(jié)。

3. 涉案人員提供重要線索，有助于調查其他案件的，可以從寬處罰。對監(jiān)察法的這一規(guī)定，應該有正確的理解：(1)所謂“其他案件”，應滿足兩個條件：一是與涉案人員自己所涉的案件無關。如果涉案人員在供述了被調查人收受行賄款的事實后，又提供了協(xié)助被調查人將贓款轉移的線索，因為與涉案人員自己的涉案事實有關，不能適用這一規(guī)定；二是屬于監(jiān)察機關調查范圍的案件。例如，涉案人員提供了被調查人收受他人賄賂的線索，該線索屬于監(jiān)察機關的調查范圍，有助于監(jiān)察機關調查的，可以作為從寬處罰的根據。如果涉案人員提供他人盜竊犯罪的線索，由于盜竊犯罪屬于非職務違法犯罪案件，不屬于監(jiān)察機關管轄，這就排除了本條的適用。(43)參見江國華：《中國監(jiān)察法學》，中國政法大學出版社2018年版，第253頁。但監(jiān)察機關應該將該線索轉交有管轄權的機關，查證屬實的，符合刑法立功條件，仍然可以在審查起訴或者審判階段得到起訴或者判決的肯定，依法從輕或者減輕處罰。(2)有助于調查其他案件，這是一個效果條件。包括兩種情況：一是涉案人員提供重要線索，得以偵破其他案件的，應認定為刑法中的立功。二是提供的線索對調查其他案件起到了促進作用(包括佐證了他人犯罪或者排除了他人犯罪)，不一定屬于刑法中的立功，但可以從寬處罰。

(三)案件涉及到國家重大利益

《監(jiān)察法》第31條規(guī)定，案件涉及國家重大利益，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰。新修訂的《刑事訴訟法》第182條也規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，公安機關可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。”

在刑法的語境中，定罪和量刑原則上應貫徹人人平等的原則?！鞍讣婕暗絿抑卮罄妗?，是對該原則的一種變通，其結果形成了差異化的結果。這種變通的差異化執(zhí)法必須建立在利益衡量基礎上，只有存在著更具優(yōu)勢的價值和利益的情況下，才具有適用的正當性。因此，該規(guī)定涉及兩個問題：一是何謂“案件涉及到國家重大利益”？相關解讀認為，“案件涉及到國家重大利益，主要包括被調查人所涉及的職務犯罪案件關系到國家安全、社會穩(wěn)定、經濟發(fā)展等國家重大利益等情形”。(44)中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《<中華人民共和國監(jiān)察法>釋義》，中國方正出版社2018年版，第163頁。這一解讀并不算清晰，隱含了極大的裁量性。特別是認定“案件涉及到國家重大利益”的主體和程序，沒有具體的標準，存在著任意出罪或減免刑罰的選擇性執(zhí)法風險。本文認為，既然是可以從寬處罰，所涉及的應當是對國家正面的有益的利益。而重大，則是對利益的量的評價，可以參照重大立功的標準認定。二是這一規(guī)定如何與刑事實體法銜接?，F(xiàn)行刑法中，“案件涉及到國家重大利益”并不是法定的從寬量刑情節(jié)。監(jiān)察機關以此為理由作出“從寬處罰”的建議，移送到檢察機關和法院后應如何處理？如果建議的是“從輕處罰”，由于“從輕處罰”情節(jié)具有開放性、裁量性，法院審理時可以酌情采納當無異議。但如果是建議“減輕”抑或“免除”處罰，“減輕”和“免除”處罰情節(jié)具有封閉性，這無疑給法院裁判出了難題。可能的解決方案是根據《刑法》第63條第2款的規(guī)定，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。當然，基于執(zhí)法穩(wěn)定性預期，解決此類法法沖突的方法應適時修正刑法，在刑法中將“案件涉及到國家重大利益”上升為一個法定的從寬量刑情節(jié)。