□文 杰

（華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

慈善信托屬于信托的一種特殊類型，在我國《信托法》中未對其設(shè)置專門的法律規(guī)范。2016年3月16日十二屆全國人大第四次會議通過的《慈善法》首次設(shè)專章對慈善信托加以了明確規(guī)定。其后，原中國銀監(jiān)會與民政部于2017年7月26日公布的《慈善信托管理辦法》又對慈善信托的設(shè)立、慈善信托財產(chǎn)的管理和處分以及慈善信托的變更和終止等事項進(jìn)一步作出了具體規(guī)定。在這些法律文件的規(guī)范下，近年來我國慈善信托發(fā)展較為迅速①據(jù)民政部全國慈善信息公開平臺數(shù)據(jù)顯示，截止2019年12月，我國慈善信托項目備案總數(shù)為290個，慈善信托財產(chǎn)總規(guī)模達(dá)到3 24 818.94萬元。http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/e/csmheindex.ht?ml.最后訪問日期：2019年12月31日。。然而，在實踐中，慈善信托面臨著諸多困惑。這主要包括：慈善信托可否以信托宣言方式設(shè)立？慈善信托備案的效力如何？慈善信托受托人的資質(zhì)與義務(wù)有何特殊性？如何有效保障慈善信托受益人的權(quán)益？對此，我國《慈善法》和《慈善信托管理辦法》的相關(guān)規(guī)定尚不健全，學(xué)界也存在著不同的觀點。鑒于此，本文擬對上述問題略陳管見，以期對我國慈善信托立法的完善和慈善信托實踐的發(fā)展有所裨益。

一、慈善信托的設(shè)立方式與備案效力

慈善信托的設(shè)立應(yīng)具備一定的要件。依我國《慈善法》第45條和《慈善信托管理辦法》第二章的規(guī)定，我國慈善信托的設(shè)立除應(yīng)符合委托人意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性和受益人范圍的確定性等實質(zhì)要件之外，還應(yīng)具備兩個形式要件，即慈善信托文件采取書面形式、辦理慈善信托備案。目前，學(xué)界和實務(wù)中對慈善信托的設(shè)立方式和慈善信托備案的效力觀點不盡一致，因此，有必要對此加以探討。

（一）慈善信托的設(shè)立方式

按照我國《信托法》第8條的規(guī)定，信托的設(shè)立方式包括信托合同；遺囑；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等?！洞壬菩磐泄芾磙k法》第13條也規(guī)定了慈善信托可采用上述方式設(shè)立。這意味著我國慈善信托立法未明確規(guī)定可以信托宣言的方式設(shè)立慈善信托。在以信托合同、遺囑等方式設(shè)立的信托中，委托人與受托人不是同一主體。而所謂信托宣言，是指委托人自己成為受托人，宣言為他人管理或處分自己的財產(chǎn)權(quán)而設(shè)定信托的行為[1](p111)。據(jù)民政部全國慈善信息公開平臺顯示，在實踐中已出現(xiàn)了慈善信托的委托人自己成為受托人的情形。例如，2018年10月31日由江西省南昌市民政局備案的中航信托·青年返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)扶貧慈善信托中，委托人與受托人均為中航信托股份有限公司。

關(guān)于是否承認(rèn)以信托宣言方式設(shè)立慈善信托，目前我國學(xué)界存在兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，我國應(yīng)允許以信托宣言方式設(shè)立慈善信托。其理由主要包括：設(shè)立宣言信托沒有理論上的障礙；宣言信托可降低設(shè)立信托的成本；信托財產(chǎn)不必實際轉(zhuǎn)移，企業(yè)委托人仍可運(yùn)用其創(chuàng)造收入支持福利活動[2](p360)。另一種觀點則認(rèn)為，我國不應(yīng)承認(rèn)以信托宣言方式設(shè)立信托。主要因為若允許委托人成為受托人，則其容易隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)；委托人不需要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，為信托公示造成不便[3](p30-35)。

在其他國家和地區(qū)的信托法上，對以信托宣言方式設(shè)立慈善信托的態(tài)度有所差異。英國1925年《財產(chǎn)法》第53條第1款（b）項規(guī)定：“任何針對土地或權(quán)益的宣言信托，必須由宣稱人簽名的書面文件作為證明?！雹貺aw of Property Act§53（1）（b）:a declaration of trust respecting any land or any any interest therein must be manifested and proved by some writing signed by some person who is able to declare such trust or by his will.美國2010年《統(tǒng)一信托法典》第401條也規(guī)定：“信托可以通過下列方法設(shè)立：......（2）財產(chǎn)所有人宣告自己以受托人身份持有可識別的財產(chǎn)?！比毡?006年頒布的新《信托法》第3條要求設(shè)立宣言信托的財產(chǎn)所有人應(yīng)在公證書、其他書面或電磁記錄上載明信托事項?？梢姡⒚篮腿毡镜葒业男磐蟹▽σ孕磐行苑绞皆O(shè)立慈善信托持完全肯定的態(tài)度。而在我國臺灣地區(qū)，則允許一定條件下以信托宣言方式設(shè)立慈善信托。依我國臺灣地區(qū)“信托法”第71條第1款規(guī)定，法人為設(shè)立公益信托，應(yīng)經(jīng)決議對外宣言為委托人和受托人，并邀請公眾加入為委托人。

筆者認(rèn)為，我國對宣言信托應(yīng)持審慎態(tài)度，以允許法人采取信托宣言方式設(shè)立慈善信托為宜。理由如下：第一，有利于鼓勵慈善信托的設(shè)立。慈善信托以慈善活動為目的，法律應(yīng)盡可能為其設(shè)立提供便利。若允許以信托宣言方式設(shè)立慈善信托，則委托人不必選任受托人，避免了由此帶來的各項成本，有利于慈善信托的迅速設(shè)立。第二，我國引入宣言信托制度之初，其適用范圍不宜寬泛。第三，可滿足慈善信托實踐的需求。在實踐中，已出現(xiàn)了法人擔(dān)任慈善信托委托人和受托人的情形，且并未損害債權(quán)人的利益和社會公共利益。立法應(yīng)滿足慈善信托實踐的需求，對法人采取信托宣言方式設(shè)立慈善信托予以承認(rèn)。至于法人以信托宣言方式設(shè)立慈善信托的具體方法，可借鑒其他國家和地區(qū)的立法例，由法人作出書面決議的方式對外宣稱自己為慈善信托的委托人和受托人。而有學(xué)者所擔(dān)心的承認(rèn)宣言信托易使委托人隱匿財產(chǎn)和不便于信托公示的問題，則應(yīng)通過健全受托人的分別管理義務(wù)加以解決（后文第二部分將詳述）。

（二）慈善信托備案的效力

我國《信托法》第62條要求設(shè)立公益信托必須經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。由于該法未對公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)的范圍加以界定且對公益信托的設(shè)立采取嚴(yán)格的審批制，導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)的公益信托項目數(shù)量很少①我國《信托法》2001年實施以后至2016年《慈善法》生效之前，實踐中出現(xiàn)的公益信托僅有10項。例如，2008年西安國際信托有限公司設(shè)立的“西安信托5·12抗震救災(zāi)公益信托計劃”、2016年廈門國際信托有限公司設(shè)立的“樂善有恒公益信托”等（參見中國信托業(yè)協(xié)會.慈善信托研究[M].北京：中國金融出版社，2016，p111）。，公益信托制度未能獲得充分運(yùn)用。為避免這種現(xiàn)象的再度發(fā)生，我國《慈善法》第45條第1款要求受托人將慈善信托文件向其所在地縣級以上民政部門備案，且《慈善信托管理辦法》第15條第1款重申了這一規(guī)定。值得肯定的是，《慈善法》和《慈善信托管理辦法》對慈善信托備案的規(guī)定不僅確定了慈善信托的管理機(jī)構(gòu)，而且放松了對設(shè)立慈善信托的行政干預(yù)，便于慈善信托的設(shè)立。

然而，若設(shè)立慈善信托時，受托人未向民政部門辦理信托備案，是否影響慈善信托的生效呢？對此，無論是我國《慈善法》還是《慈善信托管理辦法》均未予以明確規(guī)定。關(guān)于設(shè)立慈善信托時受托人未向民政部門辦理信托備案的法律后果，《慈善法》第45條第2款和《慈善信托管理辦法》第15條第2款僅作出了“不享受稅收優(yōu)惠”的規(guī)定。目前，學(xué)界對該問題存在兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，設(shè)立慈善信托應(yīng)辦理信托備案，未辦理信托備案的，慈善信托不能生效。其理由主要有：《慈善法》第45條第1款使用的措辭為受托人“應(yīng)當(dāng)”將慈善信托文件向民政部門備案，此為條件性要求；備案表明民政部門對慈善信托的監(jiān)管，為促進(jìn)慈善信托的規(guī)范開展，設(shè)立慈善信托必須備案[4](p130)。另一種觀點則認(rèn)為，慈善信托備案僅為確認(rèn)已設(shè)立信托的事實，而不是慈善信托的生效要件。其理由主要在于：社會主體均可以從事慈善活動；備案是一種事后監(jiān)管方式，有利于提高效率和便利民眾[5](p48)。

筆者認(rèn)為，信托備案為慈善信托享受稅收優(yōu)惠的條件，并非慈善信托的生效要件。理由如下：其一，依文義解釋，慈善信托備案是受托人的一項義務(wù)，是否備案不影響慈善信托的生效。誠然，我國《慈善法》第45條第1款、《慈善信托管理辦法》第15條第1款規(guī)定受托人“應(yīng)當(dāng)”將信托文件向民政部門備案，此為強(qiáng)制性規(guī)范的用語，但這僅意味著法律規(guī)范為受托人設(shè)定了辦理備案的義務(wù)，而不表明慈善信托未經(jīng)備案的，將不能生效。且從《慈善法》第45條第2款、《慈善信托管理辦法》第15條第2款的規(guī)定來看，慈善信托不備案的法律后果是“不能享受稅收優(yōu)惠”，而不是慈善信托不生效。其二，若將備案作為慈善信托的生效要件，不利于鼓勵慈善信托的設(shè)立。鼓勵設(shè)立慈善信托是國家促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的重要舉措②2014年12月18日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]61號）明確指出“鼓勵設(shè)立慈善信托，抓緊制定政策措施”。?！洞壬品ā贰洞壬菩磐泄芾磙k法》均鼓勵和支持民事主體設(shè)立慈善信托，開展慈善活動③我國《慈善法》第5條、《慈善信托管理辦法》第4條。?；诖壬菩磐杏兄诠怖娴墓δ埽⒎☉?yīng)使其容易設(shè)立，進(jìn)而鼓勵社會資源用于公益目的[6](p214)。若將備案作為慈善信托的生效要件，民政部門則需對信托文件進(jìn)行實質(zhì)性審查，這無疑加大了慈善信托設(shè)立的難度。特別是對信托財產(chǎn)規(guī)模較小的慈善信托而言，委托人和受托人極可能均無意享受稅收優(yōu)惠，法律要求其必須辦理信托備案慈善信托方可生效，顯得并非必要。此外，考察其他國家和地區(qū)的慈善信托立法可知，英美法系對慈善信托的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義，而大陸法系對設(shè)立慈善信托實行許可主義。根據(jù)2011年英國《慈善法》的規(guī)定，設(shè)立慈善信托應(yīng)向慈善委員會（Charity Commission?ers）申請登記，但依法豁免登記的慈善信托例外①Charity Act 2011，Part 4，Section 30.。美國大多數(shù)州的慈善法規(guī)定，慈善信托應(yīng)向州的總檢察長（Attorney General）進(jìn)行登記[7](p138)。不過，在這些國家登記均不是慈善信托的生效要件，其意義在于享受稅收優(yōu)惠和向社會公眾披露信息[8](p487)。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的信托法要求慈善信托的設(shè)立應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，否則，慈善信托不生效②參見日本《公益信托法》第2條、韓國《信托法》第66條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第70條。。但近年來，已有日本學(xué)者主張，慈善信托的設(shè)立經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可的優(yōu)點僅在于確認(rèn)“公益”性和獲得稅收優(yōu)待；即使沒有主管機(jī)關(guān)的許可，也不能否認(rèn)設(shè)定慈善信托的效力[1](p367)。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為，許可制使慈善信托的設(shè)立不如私益信托容易，此立法政策的妥當(dāng)性值得考慮[6](p220)。這些學(xué)者的觀點和英美慈善信托設(shè)立的立法例值得我國參考。

需要指出的是，不將信托備案作為慈善信托的生效要件，并不意味著放任慈善信托的自由設(shè)立和運(yùn)作。為促進(jìn)慈善信托的規(guī)范發(fā)展，我國《慈善法》第48條第2款和《慈善信托管理辦法》第49條均要求慈善信托的受托人定期將慈善信托的運(yùn)作狀況向民政部門報告，并向社會公開；《慈善法》第92條還授權(quán)民政部門對慈善活動進(jìn)行監(jiān)督檢查等等。這些制度已體現(xiàn)了民政部門對慈善信托的監(jiān)管。

二、慈善信托受托人的資質(zhì)與義務(wù)

慈善信托的實施關(guān)鍵在于受托人。我國《慈善法》和《慈善信托管理辦法》對慈善信托受托人的資質(zhì)、權(quán)利與義務(wù)等均作了規(guī)定。但關(guān)于慈善信托受托人的資質(zhì)和義務(wù)的法律規(guī)則尚不健全，因此，下文將圍繞這兩個問題展開分析。

（一）慈善信托受托人的資質(zhì)

依我國《慈善法》第46條、《慈善信托管理辦法》第9條的規(guī)定，慈善信托的受托人可以為慈善組織或信托公司。慈善組織具備較好的慈善項目運(yùn)作經(jīng)驗，而信托公司擁有較強(qiáng)的財產(chǎn)管理能力，由其擔(dān)任慈善信托的受托人固然妥當(dāng)。在實踐中，有的慈善信托項目甚至將慈善組織和信托公司作為共同受托人。例如，中信信托·農(nóng)銀2018玉愛慈善信托的受托人由廣東省一心公益基金會和中信信托有限責(zé)任公司共同擔(dān)任。但有疑問的是，自然人可否擔(dān)任慈善信托的受托人？對此，學(xué)界和實務(wù)界存在不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，自然人可以擔(dān)任慈善信托的受托人。因為我國《慈善法》第46條使用的是“可以”一詞，并未禁止自然人擔(dān)任慈善信托的受托人[9](p29)。另一種觀點則認(rèn)為，慈善信托的受托人只能為慈善組織或信托公司。其理由是慈善組織和信托公司具有公信力，能保障慈善資金的安全和增值[10](p78)。

筆者認(rèn)為，符合一定條件的自然人可擔(dān)任慈善信托的受托人。理由如下：首先，從法律適用的角度看，我國《慈善法》第50條規(guī)定，關(guān)于慈善信托的當(dāng)事人等事項，該法未規(guī)定的，則適用《信托法》的相關(guān)規(guī)定。既然《慈善法》對自然人擔(dān)任慈善信托的受托人未加以規(guī)定，則應(yīng)適用《信托法》關(guān)于受托人的規(guī)定。而我國《信托法》第24條允許自然人擔(dān)任受托人。其次，從尊重委托人的意愿角度看，不宜禁止自然人的慈善信托受托人資質(zhì)。委托人之所以將信托財產(chǎn)交給受托人管理處分，是基于對受托人的信任。若自然人具備妥善管理和處分慈善信托財產(chǎn)的能力，能獲得委托人的信任，法律不必干涉其擔(dān)任受托人的資質(zhì)。再次，從其他國家和地區(qū)的立法例看，均不排除自然人擔(dān)任慈善信托的受托人資質(zhì)。例如，在英國，2011年《慈善法》盡管列出了不得擔(dān)任慈善信托受托人的清單，但并未禁止自然人的慈善信托受托人資質(zhì)③Charity Act 2011，Part 9，Section 178.。在日本和我國臺灣地區(qū)，信托法從行為能力和財產(chǎn)管理能力上對受托人的資質(zhì)加以限定，也不排除自然人擔(dān)任慈善信托的受托人④參見日本《信托法》第7條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第21條。。至于自然人擔(dān)任慈善信托受托人的條件，應(yīng)包括：具有完全民事行為能力；無不良信用記錄；具備管理慈善信托財產(chǎn)的能力等等。

（二）慈善信托受托人的義務(wù)

根據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，在信托關(guān)系中，受托人負(fù)有忠實義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)等多項義務(wù)①參見我國《信托法》第25條至第34條。。我國《慈善法》第48條第1款僅原則性要求慈善信托的受托人“履行誠信、謹(jǐn)慎管理的義務(wù)。”《慈善信托管理辦法》除重申《慈善法》的上述規(guī)定之外，還對慈善信托受托人的忠實義務(wù)、分別管理義務(wù)、親自管理義務(wù)等加以了具體規(guī)定。然而，這些慈善信托受托人的義務(wù)規(guī)則尚存在疏漏之處，有待完善。

1.健全慈善信托受托人的分別管理義務(wù)。信托受托人的分別管理義務(wù)是指受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)以及其他信托財產(chǎn)分別進(jìn)行管理。信托法之所以要求受托人履行分別管理義務(wù)，原因在于通過分別管理確保信托財產(chǎn)的特定性，以此實現(xiàn)受益人的保護(hù)[1](p231)。在慈善信托采取信托宣言的方式設(shè)立時，受托人的分別管理義務(wù)還有利于防止委托人隱匿財產(chǎn)，彰顯某項財產(chǎn)為信托財產(chǎn)的屬性。我國《慈善信托管理辦法》第26條至第28條對慈善信托受托人的分別管理義務(wù)加以了規(guī)定。其中，第28條要求以資金設(shè)立慈善信托的，受托人應(yīng)將慈善信托資金委托給商業(yè)銀行保管，并開立慈善信托資金專戶；以非資金財產(chǎn)設(shè)立慈善信托的，可將信托財產(chǎn)委托第三方進(jìn)行保管。

從實踐中看，目前我國已設(shè)立的慈善信托大多以資金為信托財產(chǎn)，但也存在以非資金財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)的慈善信托。例如，2017年設(shè)立的萬向信托——藝酷慈善信托中，信托財產(chǎn)為委托人收藏的著名畫家曹彬的畫作41幅。2018年設(shè)立的魯冠球三農(nóng)扶志基金慈善信托中，信托財產(chǎn)為委托人持有的萬向三農(nóng)集團(tuán)有限公司的股權(quán)。按照《慈善信托管理辦法》第28條的上述規(guī)定，萬向信托——藝酷慈善信托、魯冠球三農(nóng)扶志基金慈善信托的受托人可分別將上述畫作、股權(quán)委托第三方保管。然而，依我國《合同法》第365條的規(guī)定，保管合同的標(biāo)的物為物，而不能為權(quán)利。因此，若慈善信托的信托財產(chǎn)為股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，則無法委托第三方進(jìn)行保管。事實上，上述兩例慈善信托的受托人并未將信托財產(chǎn)委托給第三方保管。但問題在于，以非資金財產(chǎn)設(shè)立慈善信托的，若不將信托財產(chǎn)委托第三方保管，何以體現(xiàn)該財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)的特性？

在其他國家和地區(qū)的信托法上，受托人對信托財產(chǎn)分別管理的方法不盡一致。例如，美國2010年《統(tǒng)一信托法典》第810條（c）款規(guī)定，除另有規(guī)定外，受托人應(yīng)指明信托財產(chǎn)，以使信托的權(quán)益在可行范圍內(nèi)顯現(xiàn)于受托人或受益人以外之人保存的記錄之中。日本2006年的新《信托法》第34條則區(qū)分信托財產(chǎn)的不同類型規(guī)定了信托財產(chǎn)分別管理的方法。具體而言：對可進(jìn)行信托登記或注冊的財產(chǎn)，將該信托的登記或注冊作為分別管理的方法；對無法進(jìn)行信托登記或注冊的動產(chǎn)（金錢除外），以可從外形上區(qū)分屬于信托財產(chǎn)的財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)及屬于其他信托的信托財產(chǎn)的狀態(tài)進(jìn)行保管；對金錢以及其他財產(chǎn)，以明確其計算的方法作為分別管理的方法。我國臺灣地區(qū)“信托法”第24條第1款僅規(guī)定了信托財產(chǎn)為金錢的，受托人以分別記賬方式對信托財產(chǎn)進(jìn)行分別管理，而未對其他信托財產(chǎn)的分別管理方法加以規(guī)定。

目前，我國學(xué)界對信托受托人的分別管理義務(wù)研究較為少見。有學(xué)者論證了受托人分別管理義務(wù)與信托財產(chǎn)獨立性的關(guān)系，而未對受托人分別管理的具體方法加以論述[11](p220)。筆者認(rèn)為，相較而言，日本《信托法》對受托人分別管理信托財產(chǎn)的方法規(guī)定較為具體，可供我國借鑒。不過，鑒于我國《信托法》第10條未對哪些財產(chǎn)設(shè)立信托應(yīng)進(jìn)行信托登記以及登記的機(jī)關(guān)等事項作出規(guī)定，在確定慈善信托受托人分別管理信托財產(chǎn)的方法時，可對慈善信托財產(chǎn)登記或注冊作出如下規(guī)定：以不動產(chǎn)設(shè)立慈善信托的，應(yīng)在不動產(chǎn)登記局辦理信托登記；以上市公司股權(quán)設(shè)立慈善信托的，應(yīng)在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行信托登記；以非上市公司股權(quán)設(shè)立慈善信托的，應(yīng)在市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行信托登記；以知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立慈善信托的，應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)管理部門辦理信托登記或注冊等。

2.明確慈善信托受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)。信托受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)是指受托人負(fù)有以謹(jǐn)慎投資人的注意，參酌信托目的、內(nèi)容、分配要求及其他情況，將信托資金予以投資與管理的義務(wù)[12](p190)。這是英美信托法上受托人的一項義務(wù)。例如，美國2010年《統(tǒng)一信托法典》第九章“統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法”、英國2000年《受托人法》第二章“投資”均對此作出了明確規(guī)定。而日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的信托法均無受托人謹(jǐn)慎投資義務(wù)的規(guī)定。我國《信托法》第25條、《慈善法》第48條第1款和《慈善信托管理辦法》第24條關(guān)于受托人義務(wù)的一般規(guī)定中，僅要求受托人謹(jǐn)慎管理信托財產(chǎn)，沒有明確慈善信托受托人應(yīng)履行謹(jǐn)慎投資的義務(wù)。不過，值得注意的是，依《慈善信托管理辦法》第30條的規(guī)定，受托人可將慈善信托財產(chǎn)投資于政府債券、金融債券等低風(fēng)險資產(chǎn)，但委托人與信托公司另有約定的除外。這意味著若受托人為慈善組織，慈善信托財產(chǎn)的投資對象僅為政府債券、金融債券等低風(fēng)險資產(chǎn)；若受托人為信托公司，慈善信托財產(chǎn)方可投資于上述低風(fēng)險資產(chǎn)之外的其他資產(chǎn)。

在實踐中，不同慈善信托的受托人將信托財產(chǎn)用于投資的情形有所差異。例如，2017年設(shè)立的天信世嘉·信德黑大同窗互助慈善信托，受托人天津信托有限責(zé)任公司將慈善信托資金投資于國債、金融債、央行票據(jù)、開放式貨幣市場基金等低風(fēng)險資產(chǎn)。2016年設(shè)立的藍(lán)天至愛1號慈善信托，受托人安信信托股份有限公司則將慈善信托資金用于股權(quán)投資、發(fā)放信托貸款等。而2017年設(shè)立的百瑞仁愛·金庚慈善信托中，信托文件未約定受托人百瑞信托有限責(zé)任公司將慈善信托信托資金進(jìn)行投資的范圍。

那么，慈善信托的受托人是否有必要履行謹(jǐn)慎投資義務(wù)呢？對此，筆者持肯定的態(tài)度。因為目前我國慈善資金閑置的現(xiàn)象較為嚴(yán)重[10](p103)，這不利于慈善活動的持續(xù)發(fā)展。若要求慈善信托受托人履行謹(jǐn)慎投資義務(wù)，則有利于促進(jìn)慈善信托財產(chǎn)的保值增值，更好地實現(xiàn)慈善信托的目的。需指出的是，《慈善信托管理辦法》依受托人是否為信托公司而區(qū)分慈善信托財產(chǎn)的投資范圍并不妥當(dāng)。盡管作為受托人的慈善組織并非專業(yè)的財產(chǎn)投資機(jī)構(gòu)，但不宜將其投資的范圍一概限定于低風(fēng)險資產(chǎn)之中。即使有些慈善組織不擅長投資活動，其可將從事慈善信托財產(chǎn)投資的事項委托給信托公司或第三人實施，也可與信托公司共同擔(dān)任慈善信托的受托人而實施投資的事項。

至于慈善信托受托人如何履行謹(jǐn)慎投資義務(wù)，可參考英美信托法加以規(guī)定。具體而言，我國可由民政部制定指引慈善信托受托人謹(jǐn)慎投資的細(xì)則，其內(nèi)容主要包括：（1）列舉允許慈善信托受托人投資的目錄和限制、禁止慈善信托受托人投資的清單。（2）明確慈善信托受托人用于投資的資金占慈善信托總財產(chǎn)的比例，以及單個投資項目的投資金額占慈善信托總財產(chǎn)的比例。為保障慈善信托財產(chǎn)的安全，該比例不宜過高。（3）要求慈善信托受托人將閑置的信托資金進(jìn)行多元化投資，并論證多元化投資組合的合理性，以降低投資風(fēng)險。

3.引入慈善信托受托人的公平義務(wù)。信托受托人的公平義務(wù)是指受托人應(yīng)為所有受益人的利益公平管理信托財產(chǎn)，不偏袒某一或某類受益人，而犧牲其他受益人的利益。當(dāng)信托受益人為兩人以上時，為避免受益人之間發(fā)生利益沖突，英美信托法上規(guī)定了受托人的公平義務(wù)。例如，在英國，信托法要求受托人應(yīng)為全體受益人的利益，誠實、不偏袒地管理信托財產(chǎn)，并且對不同受益人保持公正的平衡[8](p192)。美國2010年《統(tǒng)一信托法典》第803條規(guī)定，信托有兩個以上受益人的，受托人投資、管理與分配信托財產(chǎn)時應(yīng)公允行事，對不同受益人的相應(yīng)權(quán)益予以適當(dāng)關(guān)注。日本舊《信托法》未規(guī)定受托人的公平義務(wù)，但2006年新《信托法》第33條明確規(guī)定了受托人應(yīng)負(fù)有公平義務(wù)①日本《信托法》第33條規(guī)定：“有二人以上受益人之信托，受托人應(yīng)為受益人之利益公平執(zhí)行職務(wù)?！?。而在我國，《信托法》《慈善法》和《慈善信托管理辦法》均未規(guī)定受托人的公平義務(wù)。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)為慈善信托的受托人設(shè)置公平義務(wù)。其理由如下：其一，從理論上看，慈善信托的受益人為不特定的社會公眾，容易發(fā)生偏袒某一或某類受益人的情形。與私益信托設(shè)立時必須具有確定的受益人不同，慈善信托設(shè)立時受益人尚不確定。慈善信托的受益人由受托人在慈善信托設(shè)立后按照信托文件的約定加以選擇，這便有可能發(fā)生受托人偏袒某一或某類受益人的情形。其二，從實踐中看，慈善信托受托人的自由裁量權(quán)較大，有必要為其設(shè)定公平義務(wù)。例如，2016年設(shè)立的藍(lán)天至愛1號慈善信托中，信托文件約定受托人安信信托股份有限公司選擇受益人時，優(yōu)先選擇充分體現(xiàn)“安老、扶幼、助學(xué)、濟(jì)困”的慈善項目和具有法人資格的社會組織或非營利的事業(yè)單位。2017年設(shè)立的天信世嘉·信德大田集團(tuán)見義勇為慈善信托中，受托人為天津信托有限責(zé)任公司與天津市福老基金會，信托文件約定受益人的選擇與資助方案由天津市信托有限責(zé)任公司內(nèi)設(shè)的慈善委員會決定。在上述慈善信托中，受托人對受益人的選擇與資助具有較大的自由裁量權(quán)。為避免受托人偏袒某一或某類受益人，應(yīng)要求慈善信托的受托人履行公平義務(wù)。關(guān)于慈善信托受托人公平義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)主要包括：（1）公平選擇受益人。慈善信托受托人應(yīng)按照信托目的和信托文件的約定公平選擇受益人，使符合條件的受益人均能獲益。（2）公平資助受益人。慈善信托受托人對選定的受益人應(yīng)公平資助，不可厚此薄彼。

三、慈善信托受益人權(quán)益的保護(hù)

我國《信托法》賦予了信托受益人諸多權(quán)益，例如，信托利益享有權(quán)、信托事務(wù)知情權(quán)、對受托人不當(dāng)處分行為的撤銷權(quán)等。然而，由于慈善信托的受益人為不特定的社會公眾，其權(quán)益極易遭受侵害。因此，如何有效保護(hù)慈善信托受益人的權(quán)益，顯得十分重要。

（一）完善慈善信托監(jiān)察人制度

我國《慈善法》第49條、《慈善信托管理辦法》第11條規(guī)定，慈善信托的委托人可以根據(jù)需要設(shè)置信托監(jiān)察人。這一規(guī)定改變了我國《信托法》第64條關(guān)于公益信托必須設(shè)立信托監(jiān)察人的要求，有利于慈善信托的便捷設(shè)立。在實踐中，大多數(shù)慈善信托項目均設(shè)立了信托監(jiān)察人，僅有少數(shù)的慈善信托項目未設(shè)置信托監(jiān)察人，例如，2018年設(shè)立的長安慈—平安天年方舟慈善信托、五礦信托——三江源精準(zhǔn)扶貧3號慈善信托計劃等未設(shè)置信托監(jiān)察人。不過，目前我國慈善信托監(jiān)察人制度較為簡略，不利于有效保護(hù)受益人的權(quán)益，尚待完善。

1.慈善信托監(jiān)察人的任免。關(guān)于慈善信托監(jiān)察人的選任方式，依我國《慈善法》第49條和《慈善信托管理辦法》第11條的規(guī)定，由委托人予以選定。委托人為提供財產(chǎn)設(shè)立信托之人，為尊重其意愿，信托監(jiān)察人由其選任誠屬妥當(dāng)。但有疑問的是，慈善信托監(jiān)察人的資格有無限制？對此，無論我國《信托法》還是《慈善法》《慈善信托管理辦法》均未加以規(guī)定。從實踐中已設(shè)立的慈善信托來看，信托監(jiān)察人大多為律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所或商業(yè)銀行①例如，2016年設(shè)立的“興業(yè)信托·幸福一期慈善信托計劃”，信托監(jiān)察人為立信會計師事務(wù)所；中誠信托2016年度博愛助學(xué)慈善信托中，信托監(jiān)察人為北京市中盛律師事務(wù)所；“慈心致遠(yuǎn)、善行未來”慈善信托中，信托監(jiān)察人為北京銀行。，也有的信托監(jiān)察人由委托人自身擔(dān)任②例如，2017年設(shè)立的天順[2016]206號中國扶貧慈善信托，委托人、信托監(jiān)察人均為江西省老區(qū)建設(shè)促進(jìn)會。。在其他國家和地區(qū)的信托法上，對信托監(jiān)察人的消極任職資格作了明確規(guī)定。例如，日本《信托法》第124條規(guī)定，信托管理人③日本《信托法》上的“信托管理人”適用于無現(xiàn)存受益人的情形，與我國《信托法》《慈善法》中信托監(jiān)察人的地位、職責(zé)相同。不得為未成年人或成年被監(jiān)護(hù)人、在任的受托人；我國臺灣地區(qū)“信托法”第53條規(guī)定，未成年人、受監(jiān)護(hù)或輔助宣告之人及破產(chǎn)人不能擔(dān)任信托監(jiān)察人。筆者認(rèn)為，在我國，慈善信托監(jiān)察人為委托人選任的監(jiān)督受托人行為之人，其應(yīng)具備相應(yīng)的監(jiān)督能力。鑒于此，無民事行為能力人、限制民事行為能力人、在任受托人以及委托人自身均不宜擔(dān)任慈善信托監(jiān)察人，同時，慈善信托監(jiān)察人應(yīng)具有一定的專業(yè)知識和技能，尤其是法律、會計等領(lǐng)域的知識和技能，以更好地履行監(jiān)督職責(zé)。

關(guān)于慈善信托監(jiān)察人的辭任、解任，我國《信托法》《慈善法》和《慈善信托管理辦法》均未作出明確規(guī)定。盡管我國開展慈善信托的時間不長，實踐中尚未發(fā)生信托監(jiān)察人辭任、解任的案例，但立法應(yīng)未雨綢繆，對將來可能出現(xiàn)慈善信托監(jiān)察人辭任、解任的情形予以考量。從其他國家和地區(qū)的信托法來看，已有信托監(jiān)察人辭任、解任的規(guī)定。例如，日本《信托法》第128條第2款規(guī)定，信托管理人的辭任、解任準(zhǔn)用第57條、第58條受托人辭任、解任的相關(guān)規(guī)定。即除信托文件另有規(guī)定外，慈善信托管理人經(jīng)委托人同意可辭任；若有不得已的事由，經(jīng)法院許可，慈善信托管理人可辭任。除信托文件另有規(guī)定外，委托人可隨時解任慈善信托管理人；慈善信托管理人違反義務(wù)或有其他重要事由的，法院可解任慈善信托管理人。我國臺灣地區(qū)“信托法”第57條、第58條則要求信托監(jiān)察人的辭任須經(jīng)選任之人同意或法院許可；信托監(jiān)察人怠于執(zhí)行職務(wù)或有其他重大事由時，由選任之人或法院將其解任。

有學(xué)者建議，慈善信托監(jiān)察人的辭任應(yīng)征得選任人的同意，未經(jīng)同意而辭任的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；慈善信托監(jiān)察人的選任人有正當(dāng)理由的，可解除信托監(jiān)察人職務(wù)，被解任的信托監(jiān)察人可向民政部門或法院尋求救濟(jì)[13](p87)。筆者認(rèn)為，我國慈善信托監(jiān)察人由委托人選任，若信托監(jiān)察人辭任的，經(jīng)由委托人同意誠屬合理。若委托人無正當(dāng)理由拒不同意，或發(fā)生不能經(jīng)由委托人同意的情形（例如，委托人死亡或解散等），則由民政部門許可為妥。因為民政部門是慈善信托的主管機(jī)關(guān)，對慈善信托業(yè)務(wù)熟悉，而法院可能并不熟悉慈善信托業(yè)務(wù)，加之其承擔(dān)著較為繁重的案件審判任務(wù)，信托監(jiān)察人的辭任由其許可顯得不適宜。另外，慈善信托監(jiān)察人旨在保護(hù)受益人的權(quán)益，若其怠于執(zhí)行職務(wù)或有其他重大事由而影響受益人的權(quán)益時，應(yīng)依法將其解任。我國《信托法》《慈善法》可借鑒上述國家和地區(qū)的立法例，對慈善信托監(jiān)察人的解任以及慈善信托監(jiān)察人被解任后新的慈善信托監(jiān)察人的產(chǎn)生方法加以規(guī)定。具體而言：慈善信托監(jiān)察人怠于執(zhí)行職務(wù)或有其他重大事由而影響受益人的權(quán)益時，由委托人解任信托監(jiān)察人，無法由委托人解任的，利害關(guān)系人可以向民政部門申請解任。信托監(jiān)察人被解任后，依照信托文件的規(guī)定產(chǎn)生新的信托監(jiān)察人，信托文件未規(guī)定或規(guī)定不明確的，可由民政部門依利害關(guān)系人的申請予以指定。

2.慈善信托監(jiān)察人的權(quán)利與義務(wù)。依我國《慈善法》第49條第2款、《慈善信托管理辦法》第11條第2款的規(guī)定，慈善信托監(jiān)察人享有兩項權(quán)利，即對受托人行為的監(jiān)督權(quán)和起訴權(quán)。至于慈善信托監(jiān)察人如何監(jiān)督受托人的行為，上述法律規(guī)則并沒有作出具體規(guī)定。在實踐中，慈善信托文件約定的信托監(jiān)察人的權(quán)利不盡一致。例如，中誠信托2018年度慈愛扶貧慈善信托的信托文件約定，信托監(jiān)察人北京市中盛律師事務(wù)所的權(quán)利包括以下三項：（1）有權(quán)以自己的名義向法院提起訴訟；（2）有權(quán)要求受托人對信托事務(wù)處理情況進(jìn)行說明，查詢、抄錄或復(fù)制與信托財產(chǎn)有關(guān)的信托賬目、資金劃撥憑證或財產(chǎn)交付憑證等；（3）有權(quán)決定是否認(rèn)可受托人出具的年度信托事務(wù)處理情況及財產(chǎn)狀況報告、終止報告及清算報告。而在天信世嘉·信德大田集團(tuán)愛心助學(xué)慈善信托中，信托監(jiān)察人上海錦天城（天津）律師事務(wù)所享有的權(quán)利為：對受托人的行為是否符合信托合同的約定、是否符合法律法規(guī)的規(guī)定、是否符合慈善的精神進(jìn)行監(jiān)察監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，由于慈善信托監(jiān)察人制度的價值在于保護(hù)受益人的權(quán)利，因此，對慈善信托監(jiān)察人的權(quán)利應(yīng)限定在受益人的權(quán)利范圍之內(nèi)。從我國《信托法》的規(guī)定來看，受益人享有如下三類權(quán)利：信托利益享有權(quán)；信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)；違反信托的救濟(jì)權(quán)[14](p126)。在這些權(quán)利中，第一類權(quán)利應(yīng)僅由受益人享有，而慈善信托監(jiān)察人享有的權(quán)利應(yīng)為后兩類權(quán)利。具體而言，慈善信托監(jiān)察人的權(quán)利應(yīng)包括：了解有關(guān)慈善信托財產(chǎn)的管理處分情況的權(quán)利；查閱、復(fù)制有關(guān)信托賬目及其他文件的權(quán)利；認(rèn)可受托人做成的慈善信托事務(wù)報告的權(quán)利；對受托人不當(dāng)處分行為的撤銷權(quán)；信托財產(chǎn)的返還請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)；起訴權(quán)等。

對于慈善信托監(jiān)察人的義務(wù)，我國《慈善法》第49條第2款、《慈善信托管理辦法》第11條第2款僅規(guī)定了受托人違反義務(wù)或難以履行職責(zé)時，信托監(jiān)察人應(yīng)向委托人報告。而在我國《信托法》中，也未對公益信托監(jiān)察人的義務(wù)加以規(guī)定。這不利于慈善信托監(jiān)察人履行職責(zé)，進(jìn)而實現(xiàn)慈善信托的目的。在實踐中，我國慈善信托文件對信托監(jiān)察人的義務(wù)約定較為簡略。例如，2018年設(shè)立的中國民生信托·甘肅臨洮民生精準(zhǔn)扶貧慈善信托中，信托監(jiān)察人北京市中盛律師事務(wù)所的義務(wù)為：就發(fā)現(xiàn)的受托人違反義務(wù)或難以履行職責(zé)的事項，及時向委托人報告；法律法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。從其他國家和地區(qū)的立法看，對信托監(jiān)察人的義務(wù)作了明確規(guī)定。例如，日本《信托法》第126條規(guī)定，信托管理人應(yīng)以善良管理人的謹(jǐn)慎以及誠實、公正地行使權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“信托法”第54條也要求信托監(jiān)察人以善良管理人的注意執(zhí)行職務(wù)。

筆者認(rèn)為，我國慈善信托監(jiān)察人的義務(wù)應(yīng)包括：（1）善良管理人的注意義務(wù)。這是由慈善信托監(jiān)察人的地位和職能所決定的。既然慈善信托監(jiān)察人制度為保護(hù)受益人的利益而設(shè)，理應(yīng)要求其注意的程度高于普通人的注意程度。例如，受托人管理慈善信托財產(chǎn)的方法不利于受益人利益的，應(yīng)向受托人提出及時變更管理方法等。（2）忠實義務(wù)。這意味著慈善信托監(jiān)察人應(yīng)當(dāng)為受益人的利益服務(wù)，不能將自身利益與受益人的利益相沖突。例如，慈善信托監(jiān)察人不得為了自身利益占有、使用屬于受益人的收益；慈善信托監(jiān)察人不得與受托人合謀共同從事有損受益人利益的行為等。

（二）增設(shè)慈善信托委托人會議制度

為實現(xiàn)慈善信托的目的，保護(hù)受益人的權(quán)益，我國《慈善法》和《慈善信托管理辦法》賦予了委托人諸多權(quán)利，例如，選擇和變更受托人的權(quán)利、要求受托人調(diào)整財產(chǎn)管理方法的權(quán)利等。若委托人為單一的民事主體，由其行使上述權(quán)利并無不妥。然而，若委托人為多個民事主體，且不同委托人之間意見不一致時，將會產(chǎn)生上述權(quán)利無法行使的問題。況且，在實踐中，慈善信托的委托人為多個民事主體的情形較為普遍。例如，2016年設(shè)立的中國平安教育發(fā)展慈善信托計劃中，委托人為深圳市社會公益基金會以及八位自然人；2017年設(shè)立的天信世嘉·信德黑大同窗互助慈善信托中，委托人為12位自然人；2018年設(shè)立的杭工信·之江1號生態(tài)保護(hù)慈善信托中，委托人為中建投信托股份有限公司、萬向信托股份有限公司、杭州工商信托股份有限公司。鑒于此，筆者認(rèn)為，有必要在慈善信托中設(shè)置委托人會議制度，由其作為多數(shù)委托人行使權(quán)利的機(jī)構(gòu)，以便委托人形成集體的意思，更好地保護(hù)受益人的權(quán)益。

1.慈善信托委托人會議的職權(quán)。慈善信托委托人會議是由全體委托人組成的議事機(jī)構(gòu)。其職權(quán)可由信托文件規(guī)定，但下列重要事項應(yīng)由委托人會議審議：（1）變更慈善信托受托人；（2）提前終止或延長慈善信托的期限；（3）變更慈善信托財產(chǎn)的管理方法；（4）提高慈善信托受托人的報酬；（5）其他應(yīng)由委托人會議審議的重要事項。

2.慈善信托委托人會議的決議。慈善信托委托人會議對審議的事項應(yīng)采取表決權(quán)多數(shù)決的方式作出決議。委托人的表決權(quán)數(shù)可按照其提供的信托財產(chǎn)價值占初始信托財產(chǎn)總價值的比例來確定。在通常情形下，委托人會議由出席會議的委托人所持表決權(quán)超過2/3通過即可作出決議。但對于更換受托人、提前終止或延長慈善信托的期間、變更慈善信托財產(chǎn)的管理方法等重要事項，則需要經(jīng)過出席會議的委托人一致同意方可作出決議。慈善信托委托人會議作出的決議，對全體委托人均具有效力。

四、結(jié)語

自我國《慈善法》實施以來，慈善信托發(fā)展較為迅速，這對促進(jìn)慈善事業(yè)的進(jìn)步具有積極意義。但應(yīng)當(dāng)看到，目前我國的慈善信托法律規(guī)則尚不完善，不利于慈善信托的健康發(fā)展。本文結(jié)合慈善信托的實踐，從慈善信托的設(shè)立方式與備案效力、慈善信托受托人的資質(zhì)與義務(wù)以及慈善信托受益人權(quán)益的保護(hù)等三個方面對現(xiàn)有的慈善信托法律規(guī)則進(jìn)行了反思，并提出了完善我國慈善信托立法的建議，供有關(guān)部門和學(xué)界參考。就慈善信托的設(shè)立方式而言，我國對宣言信托應(yīng)持審慎態(tài)度，以允許法人采取信托宣言方式設(shè)立慈善信托為宜，而信托備案為慈善信托享受稅收優(yōu)惠的條件，并非慈善信托的生效要件。在慈善信托受托人的資質(zhì)與義務(wù)上，我國應(yīng)允許符合一定條件的自然人擔(dān)任慈善信托的受托人，并應(yīng)健全慈善信托受托人的分別管理義務(wù)、明確慈善信托受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)和引入慈善信托受托人的公平義務(wù)。為有效保護(hù)慈善信托受益人的權(quán)益，我國應(yīng)完善慈善信托監(jiān)察人制度、增設(shè)慈善信托委托人會議制度。