劉少軍，王 娜

隨著黨的十八屆四中全會以來以審判為中心的訴訟制度與認罪認罰從寬制度等一系列司法改革措施的推行，我國刑事訴訟關(guān)系的樣態(tài)發(fā)生了深層次的變化，促進了我國刑事訴訟關(guān)系模式的二元化發(fā)展：在認罪的案件中形成了以“公力合作”(1)參見陳瑞華《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學論壇》2019年第4期。為主線的合作型訴訟模式，而在不認罪的普通刑事案件中，逐漸顯現(xiàn)出以監(jiān)督制約為核心的對立型訴訟模式。然而，無論何種訴訟模式，檢察機關(guān)在既往的訴訟活動中所形成的“超當事人”地位都在逐步喪失。但由于其所處的承上啟下的訴訟地位，檢察機關(guān)在審前訴訟中的作用卻愈發(fā)凸顯(2)參見李奮飛《論檢察機關(guān)的審前主導(dǎo)權(quán)》，《法學評論》2018年第6期。。因此，對檢察權(quán)特別是對檢察機關(guān)在審前訴訟程序中的權(quán)力進行重新配置，是檢察機關(guān)在當前司法改革的大背景下必須而為的一項重要工作?！皟筛呷俊庇?2016年頒布的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》與2017年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《嚴格排非規(guī)定》)，提出建立“重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度”，便是一步步實現(xiàn)檢察機關(guān)在審前程序中主導(dǎo)地位的一種有益嘗試。該制度是指檢察機關(guān)在重大案件的偵查程序終結(jié)之前，對犯罪嫌疑人進行詢問，專門核實調(diào)查偵查人員是否存在刑訊逼供以及其他非法取證情形，并對核查全過程進行同步錄音錄像的制度(3)參見陳瑞華《非法證據(jù)排除程序的理論展開》，《比較法研究》2018年第1期。。其旨在通過以看守所為節(jié)點建立偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度，及早發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證情形，以保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益，維護司法公平正義(4)參見郁衛(wèi)平、秦靖雯《重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查實務(wù)問題研究》，《犯罪研究》2019年第1期。。2017年下半年，最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于訊問合法性核查的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度進行了初步構(gòu)建。2020年1月，最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于重大案件偵查終結(jié)前開展訊問合法性核查工作若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，標志著該項制度正式確立。這項新生制度對于推進與落實以審判為中心的訴訟制度改革具有重要作用，但部分規(guī)定尚存在進一步完善的空間。本文擬結(jié)合司法實踐，從制度的體系化構(gòu)建層面進行規(guī)范性分析，為提升《意見》與司法改革各項制度的耦合度，增強《意見》執(zhí)行層面的系統(tǒng)性和科學性奠定基礎(chǔ)。

一、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度的功能定位

(一)及時發(fā)現(xiàn)并排除非法證據(jù)

重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度最直接的功能在于及時發(fā)現(xiàn)并排除以刑訊逼供等非法方法獲取的言詞證據(jù)，以保障重大案件中證據(jù)的合法性。長期以來，檢察機關(guān)偵查監(jiān)督不力導(dǎo)致偵查權(quán)不斷被濫用，頻頻釀成冤錯案件(5)參見劉計劃《偵查監(jiān)督制度的中國模式及其改革》，《中國法學》2014年第1期。。據(jù)我國學者對20起典型冤案進行的研究，發(fā)現(xiàn)有多達19起案件，即95%的案件存在刑訊逼供現(xiàn)象(6)參見陳永生《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，《中國法學》2007年第3期。。同樣，美國學者Brandon L.Garrett對全美250件通過DNA技術(shù)而糾正的錯案進行了系統(tǒng)分析，發(fā)現(xiàn)其中存在40起案件，即將近16%錯案的發(fā)生原因都是虛假供述(7)[美]Brandon L.Garrett：《誤判：刑事指控錯在哪了》，李奮飛等譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第15～16頁。。這些數(shù)據(jù)清楚地表明，刑訊逼供等非法取證行為在刑事訴訟中不但客觀存在，而且是導(dǎo)致冤假錯案的重要原因。及時發(fā)現(xiàn)并排除非法證據(jù)便成為各國刑事司法理論和實踐的共識。針對被告人供述存在的高致錯性風險因素，域外訴訟程序通常有兩種防范路徑：一是對犯罪嫌疑人的沉默權(quán)與律師幫助權(quán)進行充分告知并予以保障；二是由裁判者對自白的任意性(Voluntary Confessions)進行綜合判斷，并對不具備任意性的自白予以排除。較之域外，我國一方面在口供防錯設(shè)定上略顯不足，表現(xiàn)在長期以來形成的“由供到證”的路徑依賴，犯罪嫌疑人沉默權(quán)與律師在場權(quán)的闕如以及羈押場所的非中立化導(dǎo)致被告人供述本身存在較高風險；另一方面，裁判者對于非法證據(jù)的排除起步較晚且范圍較窄，表現(xiàn)在從2010年出臺的“兩個證據(jù)規(guī)定”，到2012年的刑事訴訟法，再到2017年的《嚴格排非規(guī)定》，最后到2018年刑事訴訟法的最新修改，至今不過十年時間。其中很多規(guī)定的操作性并不是很強，且主要針對被告人供述的合法性展開非法證據(jù)排除，對實物證據(jù)的排除則采取相對排除加裁量排除的模式。因此，有學者指出，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展有別于美國以物證為核心的排除規(guī)則，而側(cè)重對言詞證據(jù)的排除(8)參見熊秋紅《美國非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐及對我國的啟示》，《政法論壇》2015年第3期。。

然而，與美國等國家的非法證據(jù)排除規(guī)則不同的是，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則并不僅限于審判階段，其也適用于審前階段。由檢察機關(guān)主導(dǎo)的非法證據(jù)排除正在成為我國非法證據(jù)排除規(guī)則的特色。但無論在審判階段還是審前階段，確保被告人供述的合法性都是非法證據(jù)排除規(guī)則的首要考量。據(jù)統(tǒng)計，司法實踐中80%以上的案件是通過被告人的口供定案(9)參見李訓虎《口供治理與中國刑事司法裁判》，《中國社會科學》2015年第1期。。在黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件中，定案對口供的依賴性更大。鑒于目前絕大多數(shù)錯案均由虛假供述所致的現(xiàn)實狀況，確保審前證據(jù)特別是嫌疑人供述的合法性，就成為檢察機關(guān)重要的職責要求。因此，檢察機關(guān)在重大案件偵查終結(jié)前進行訊問合法性核查，可以在第一時間發(fā)現(xiàn)取證不合法的嫌疑人供述并予以排除，從而防止不具有合法性的供述向?qū)徟须A段流轉(zhuǎn)，以充分保障審判階段證據(jù)的合法性與庭審的順利進行。

(二)強化審前偵查監(jiān)督職能

最高人民檢察院將重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度列為《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》中“完善刑事立案和偵查活動法律監(jiān)督機制”的一部分，可見官方對其的定位，即旨在通過該制度拓展既有的偵查監(jiān)督體系。實質(zhì)上，保障偵查權(quán)服務(wù)于檢察權(quán)一直以來是現(xiàn)代檢察制度的基本功能。恰如戰(zhàn)后德國聯(lián)邦檢察官華格納所言，“檢察官制之創(chuàng)設(shè)，乃催生法治國并克服警察國之明顯方針”(10)轉(zhuǎn)引自林鈺雄著《檢察官論》，北京：法律出版社，2008年，第8頁。。我國是以檢察機關(guān)為一元主體的偵查監(jiān)督體制(11)參見劉計劃《偵查監(jiān)督制度的中國模式及其改革》，《中國法學》2014年第1期。，現(xiàn)行訴訟體制無法效仿大陸法系構(gòu)建以檢察官或者預(yù)審法官為主導(dǎo)的偵查體系。借1999年和2000年兩次檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革的契機，我國形成了“以審查逮捕為主體，以刑事立案監(jiān)督和刑事偵查活動監(jiān)督為兩翼”(簡稱“一體兩翼”)的監(jiān)督架構(gòu)(12)參見朱孝清《偵查監(jiān)督的工作格局》，《人民檢察》2013年第14期。。但這種架構(gòu)的運行效果并不理想。首先，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案監(jiān)督乃至對整個偵查活動的監(jiān)督較弱，檢察機關(guān)的“糾正違法意見書”和“檢察建議書”均難以對偵查機關(guān)形成實質(zhì)性制約力，尤其是檢察機關(guān)力圖推進的提前介入偵查以及對公安派出所刑事執(zhí)法派駐檢察的改革，均遭到了偵查機關(guān)不同程度的抵制(13)2017年，湖南省檢察系統(tǒng)推行的公安派出所派駐檢察室(檢察官)改革，被湖南省公安廳下發(fā)的《關(guān)于暫緩?fù)菩性诠才沙鏊神v檢察室(檢察官)的通知》緊急叫停。。其次，盡管通過檢察機關(guān)非法證據(jù)排除解決偵查權(quán)失范問題已經(jīng)在立法層面得到了確立，但在實際運行中的效果乏善可陳。例如上海市從2014年以來每年都公開法院啟動非法證據(jù)排除情況的數(shù)據(jù)，作為推進以審判為中心的訴訟制度改革、加強人權(quán)保障的具體成果。其中，上海市三級法院2014年一審審結(jié)刑事案件3.19萬件，啟動證據(jù)收集合法性調(diào)查程序15件，排除非法證據(jù)2件；2015年一審審結(jié)刑事案件3.27萬件,啟動調(diào)查程序12件( 排除數(shù)據(jù)不詳)；2016年一審審結(jié)刑事案件2.86萬件，啟動調(diào)查程序16件，排除非法證據(jù)2件；2017 年一審審結(jié)刑事案件2.76萬件,啟動調(diào)查程序16件,排除非法證據(jù)6件。從上述數(shù)據(jù)可知，庭審啟動非法證據(jù)排除程序的情況并不樂觀，表現(xiàn)為啟動比例低，排除證據(jù)數(shù)量少(14)參見蘭躍軍《嚴格排除非法證據(jù)若干問題》，《湖南社會科學》2018年第4期。。最后，值得關(guān)注的是，在2018年推行的“捕訴合一”改革背景下，偵查監(jiān)督部門與公訴部門之間的訴訟利益捆綁性愈發(fā)增強，致使審查逮捕環(huán)節(jié)本具有的偵查監(jiān)督以及人權(quán)保護的功能屬性大幅削弱(15)參見謝小劍《檢察機關(guān)“捕訴合一”改革質(zhì)疑》，《東方法學》2018年第6期。。此外，職務(wù)犯罪偵查權(quán)的部分轉(zhuǎn)隸，也在一定程度上削弱了偵查監(jiān)督權(quán)的震懾力。

因而，檢察機關(guān)亟待強化其偵查監(jiān)督職能。在現(xiàn)有偵訴關(guān)系難以發(fā)生實質(zhì)性變化的前提下，為避免偵訴之間的直接對立，檢察機關(guān)需要轉(zhuǎn)變偵查監(jiān)督方式，實現(xiàn)從“事后監(jiān)督”到“事前監(jiān)督”，從“柔性制約”到“剛性制約”的轉(zhuǎn)變。而選擇以“重大案件”作為改善偵訴關(guān)系的突破口具有十分重要的意義，因為這種較為溫和的方式能夠讓偵、檢之間就取證的合法性及其核查形成一定程度上的共識，并為庭審中的證據(jù)檢驗與控辯對抗做好充分準備。

(三)保障控訴質(zhì)量

以審判為中心的訴訟制度改革的基本內(nèi)涵是偵查、起訴活動應(yīng)當面向?qū)徟小⒎膶徟幸?16)參見龍宗智《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學》2015年第4期。。但長期以來形成的“偵查中心主義”訴訟模式的窠臼，使檢察機關(guān)在審前程序中難以擺脫對偵查機關(guān)的路徑依賴，只能被動接受偵查機關(guān)所取得的偵查成果，從而產(chǎn)生“帶病批捕”與“帶病起訴”兩大頑疾。而法院受制于既有的訴訟關(guān)系，基本承繼了之前偵訴機關(guān)對于案件事實的判斷與定性，偵訴機關(guān)在審前程序中可能存在的錯誤難以被發(fā)現(xiàn)，更難以被糾正。但隨著以審判為中心的訴訟制度改革持續(xù)深入，公檢法三機關(guān)之間的訴訟關(guān)系會進行深層次調(diào)整，法院需要從“正向配合”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷z察乃至對偵查工作的“逆向制約”(17)參見左衛(wèi)民《健全分工負責、互相配合、互相制約原則的思考》，《法制與社會發(fā)展》2016年第2期。，進而形成審判對整個刑事訴訟程序的審查與制約格局。庭審對控訴質(zhì)量和證明標準提出的嚴格要求，不僅適用于審判程序，也適用于審前程序。面對以審判為中心的訴訟制度改革給檢察機關(guān)控訴職能帶來的挑戰(zhàn)，“回歸主業(yè)”成為檢察高層的共識(18)參見陳國慶《充分履行公訴職能 全面提升公訴水平》，《人民檢察》2017年第2期。。檢察機關(guān)能否回歸控訴的“主業(yè)”在很大程度上取決于偵查的程序與成果能否滿足庭審對于證據(jù)本身、取證程序以及證明標準的要求。因為在整個刑事控訴證據(jù)體系中，審前供述一直處于核心環(huán)節(jié)，特別是在重大案件中，審前供述的真實性、合法性與穩(wěn)定性往往成為控辯雙方關(guān)注的焦點。檢察機關(guān)對重大案件在偵查終結(jié)前進行訊問合法性核查，不僅是增強檢察機關(guān)審前訴訟主導(dǎo)權(quán)的表現(xiàn)，還能夠促使偵查機關(guān)的工作成果滿足控訴與庭審的要求。

二、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度的適用范圍

從2020年1月發(fā)布的《意見》第2條可知，重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度應(yīng)然的適用范圍是“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”；此外，根據(jù)《意見》第8條和第10條的規(guī)定，該制度或然的適用范圍是“犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的”重大案件，該種情形下，檢察人員“可以”進行調(diào)查核實而非“應(yīng)當”，故為或然適用。對于“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”，由于犯罪嫌疑人可能判處的是長期剝奪人身自由和剝奪生命權(quán)利的刑罰處罰，無論在訴訟程序的行進還是訴訟結(jié)果的處置上都應(yīng)當較普通刑事案件更為嚴肅和慎重。如若在訴訟程序中出現(xiàn)偵查訊問不合法的情形，不僅對于后續(xù)的刑事訴訟處理有較大的影響，而且還會嚴重侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。在偵查終結(jié)前對訊問合法性進行核查，有助于及時發(fā)現(xiàn)和處理案件在偵查階段可能存在的訊問不合法的情形，這對于犯罪嫌疑人而言是極為有利的。而對于“犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的”重大案件，檢察機關(guān)在偵查終結(jié)前進行訊問合法性核查對于犯罪嫌疑人的人權(quán)保護作用更為直接和明顯，同時也是對嫌疑人維權(quán)的積極反應(yīng)。

值得注意的是，相較于2017年《指導(dǎo)意見》，2020年《意見》在第2條適用范圍的規(guī)定中刪除了“或者黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴重毒品犯罪案件等重大案件；嫌疑人及其辯護人提出控告、申訴，并提供相關(guān)線索或者材料，反映存在刑訊逼供、非法取證情形的其他重大案件”，轉(zhuǎn)而以“其他重大案件”替代，并在第8條和第10條側(cè)面提出了“犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的”，檢察人員可以進行調(diào)查核實。從立法技術(shù)和語義解釋層面分析這一變化，不難看出，概括式表述較之列舉式表述擴大了“重大案件”的適用范圍。與此同時，這一變化也帶來了在司法實踐中對究竟何為“其他重大案件”的不同解讀可能導(dǎo)致的適用沖突。而作為抽象的概念，“重大案件”在我國刑法與刑事訴訟法中尚未有明確的規(guī)定。偵查機關(guān)和檢察機關(guān)對于“重大案件”的不同界定表現(xiàn)在：2014年公安部頒布的《公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第4條及2020年公安部修正的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第208條列舉了應(yīng)當對訊問過程進行錄音錄像的三類重大案件：(一)可能判處無期徒刑、死刑的案件；(二)致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權(quán)利犯罪案件；(三)黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。而2013年最高人民檢察院頒布的《關(guān)于切實履行檢察職能、防止和糾正冤假錯案的若干意見》則列舉了在審查逮捕和審查起訴工作中應(yīng)重點審查的十類案件，與偵查機關(guān)對于重大案件的規(guī)定不盡相同。《意見》中“其他重大案件”的模糊性用詞將可能致使公、檢兩家對于“重大案件”的理解存在不同程度的分歧，增加了司法實踐的適用困難。如何進一步明確“重大案件”的范圍就成為偵查機關(guān)與檢察機關(guān)之間開展訊問合法性核查的前提條件。

實際上，對“重大案件”的界定應(yīng)當考慮核查案件的必要性與可行性兩大因素。就前者而言，應(yīng)當結(jié)合案件的實體與程序情況進行綜合考量，例如案情的復(fù)雜程度、定罪量刑因素以及在取證過程中是否存在風險及風險的大小等；而對于后者，則應(yīng)從既有的司法資源配比度加以考慮。質(zhì)言之，核查的案件范圍需結(jié)合現(xiàn)有的檢察資源配比進行確定，若過寬界定核查案件的范圍，勢必導(dǎo)致核查工作質(zhì)量的低下；若過窄界定核查案件的范圍，將易造成訊問合法性核查制度功能的喪失。基于上述因素的考量，本文將“重大案件”分為下列兩種類型：一為應(yīng)當核查的案件，具體包括：犯罪嫌疑人可能被判處無期徒刑、死刑的案件；危害國家安全的案件，嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權(quán)利犯罪的案件，黑社會性質(zhì)組織犯罪以及嚴重毒品犯罪的重大案件；羈押期間嫌疑人出現(xiàn)嚴重非正常傷情、病情的案件。二為可以核查的案件，具體包括：犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的案件；“一對一”證據(jù)類型的案件；可能判處十年以上有期徒刑的重大案件；重大未成年人犯罪案件；接到其他人員檢舉、揭發(fā)的案件；辦案、羈押部門提出建議的案件；在社會中有重大影響的其他案件。此外，在重大案件訊問合法性核查制度正常、規(guī)范化運行后，也可以考慮將監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的案件與檢察機關(guān)自偵的案件納入證據(jù)合法性核查的范圍之列。將“重大案件”做“應(yīng)當核查”與“可以核查”的類型劃分，一方面明確了檢察機關(guān)核查的權(quán)限范圍與職責要求，另一方面也賦予了檢察機關(guān)相應(yīng)的自由裁量權(quán)，防止因檢力和相關(guān)資源的限制而出現(xiàn)無法核查的情況。

三、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的程序

(一)重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查權(quán)行使的主體

從《意見》第4條、第10條和第12條可知，人民檢察院駐看守所檢察人員被賦予訊問合法性的初步核查權(quán)，人民檢察院負責捕訴部門的檢察人員被賦予進一步核查權(quán)，但主要和基礎(chǔ)的調(diào)查核實工作由駐所檢察人員進行。然而長期以來，駐所檢察作為檢察機關(guān)派駐羈押場所的監(jiān)督部門，一直在檢察系統(tǒng)內(nèi)處于“邊緣化”的尷尬地位(19)參見袁其國《認真履行修改后刑訴法賦予監(jiān)所檢察工作的新職責》，《人民檢察》2012年第7期。。盡管2014年最高人民檢察院將“監(jiān)所檢察機構(gòu)”更名為“刑事執(zhí)行檢察機構(gòu)”，意圖提升刑事執(zhí)行檢察部門在整個檢察系統(tǒng)中的地位，但目前刑事執(zhí)行檢察機構(gòu)存在內(nèi)部人員結(jié)構(gòu)老化、辦案經(jīng)驗與法律監(jiān)督能力較為欠缺、長期駐所經(jīng)歷所帶來的角色混同負面效應(yīng)等問題，已成為嚴重制約其發(fā)揮核查證據(jù)合法性職責的因素。更為關(guān)鍵的是，與偵查監(jiān)督、公訴部門對非法證據(jù)具有直接排除的權(quán)限不同，駐所檢察并不具備非法證據(jù)排除的決定權(quán)，只能依賴于其他部門對非法證據(jù)作出處理，難以對偵查機關(guān)產(chǎn)生應(yīng)有的制約效力。因而，駐所檢察能否擔當重大案件訊問合法性核查的責任受到了學界與司法實務(wù)界普遍的質(zhì)疑。

上述質(zhì)疑在一定程度上來說不無道理，但任何一項制度的改革都不可能盡善盡美。從克服檢察機關(guān)自身追訴利益的角度看，將重大案件的訊問合法性核查權(quán)賦予駐所檢察部門還是當下較為適宜的一種理性選擇。因為一方面，在推行“捕訴合一”的制度改革后，偵查監(jiān)督部門與公訴部門之間“互為捆綁”，涉案利益逐步加深，由偵查監(jiān)督部門或者公訴部門作為重大案件的證據(jù)合法性核查主體都欠缺核查所需要的“第三方”的中立性。而駐所檢察部門既不負責具體案件的批捕與起訴工作，也與訴訟結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，其中立性是非常明顯的。另一方面，重大案件訊問合法性核查程序的規(guī)制對象是虛假口供的發(fā)生機制，駐所檢察部門作為訊問法定場所的監(jiān)督主體，不僅具有職權(quán)行使的便利性，同時也具備職權(quán)行使的合法性?！榜v所檢察人員對嫌疑人的身體情況、思想動態(tài)、問題反映更有直觀的了解和掌握，具有主動、深入、及時、具體的法律監(jiān)督的作用”(20)上海市徐匯區(qū)人民檢察院課題組：《重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查工作若干問題研究——以X區(qū)人民檢察院試點工作為例》，《犯罪研究》2018年第4期。。防止虛假口供的出現(xiàn)、規(guī)制非法取供的行為本身就是駐所檢察人員的職責所在。駐所檢察人員的素質(zhì)與自身局限性僅是“技術(shù)層面”上的問題，可以通過檢察機關(guān)的內(nèi)部分配機制以及在規(guī)范授權(quán)層面解決。2020年出臺的《意見》即采取了此種做法。

(二)重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的啟動方式與時間

在研究重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的啟動方式與時間之前，有必要先行明確重大案件訊問合法性核查與偵查訊問之間的關(guān)系。二者之間的關(guān)系主要體現(xiàn)為四點不同：一是主體不同。重大案件訊問合法性核查的主體是享有法律監(jiān)督權(quán)的人民檢察院；而偵查訊問的主體則是享有偵查權(quán)的機關(guān)。二是對象不同。前者針對的是重大案件的犯罪嫌疑人，而后者則是針對所有刑事案件的犯罪嫌疑人。三是方式不同。前者主要采取的是詢問犯罪嫌疑人并錄音錄像的方式，而后者并不一定采取錄音錄像的方式，只有符合法律規(guī)定的案件，偵查訊問才會采取錄音錄像的方式。四是目的不同。前者是在重大案件偵查終結(jié)前，由人民檢察院介入對偵查機關(guān)在偵查期間的訊問合法性進行核實，而后者是在一般案件中慣常所采取的偵查行為，目的是查清案件事實、收集與固定證據(jù)。因此，重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的啟動方式與時間應(yīng)當與對一般案件進行偵查訊問有所區(qū)別。

根據(jù)《意見》第4條、第8條、第10條和第12條的規(guī)定，重大案件訊問合法性核查程序的啟動方式有兩種：一是依職權(quán)啟動，二是依申請啟動。前者針對“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”；而后者針對“犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的”重大案件。實際上，這兩種啟動方式與筆者對于重大案件的兩種分類(應(yīng)當核查的和可以核查的)恰好相對應(yīng)。對于應(yīng)當核查的重大案件，檢察人員應(yīng)當依職權(quán)啟動核查程序。而對于可以核查的重大案件，檢察人員“可以”要求犯罪嫌疑人具體說明刑訊逼供、非法取證的人員、時間、地點、方式等相關(guān)信息，證明存在刑訊逼供等非法取證情形，防止申請啟動權(quán)的濫用。犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師的申請并不必然引起檢察人員啟動核查程序，只有在犯罪嫌疑人能夠具體說明刑訊逼供、非法取證的人員、時間、地點、方式等相關(guān)信息的情況下，才能由檢察人員啟動核查程序。

目前《意見》第4條將訊問合法性核查的啟動時間籠統(tǒng)規(guī)定為“偵查終結(jié)前”，而對于“偵查終結(jié)前”究竟是“時間段”還是“時間點”的概念語焉不詳，導(dǎo)致駐所檢察人員在啟動核查程序時存在一些困惑。由于從犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強制措施之日起至偵查終結(jié)之間的過程較長，若將“偵查終結(jié)前”理解為偵查終結(jié)時間末點一次性行使核查權(quán)，可能會導(dǎo)致訊問核查失去了最好的時機，訊問合法性核查程序的功效將大打折扣。對此，應(yīng)當對“偵查終結(jié)前”作時間段的理解，在具體的啟動時間節(jié)點上不應(yīng)局限于“偵查終結(jié)末點”，而應(yīng)將訊問合法性核查置于偵查過程中的四個程序節(jié)點上：一是在重大案件偵查開始時，由偵查機關(guān)將案件的基本信息通報給駐所檢察人員，并由駐所檢察人員做好啟動核查程序的相關(guān)準備。二是在審查逮捕前，由駐所檢察人員啟動核查程序進行初步核查，制作初步核查意見函，連同證據(jù)材料一并移送人民檢察院負責捕訴的部門。三是在偵查終結(jié)前，由人民檢察院負責捕訴的部門進一步核查，并根據(jù)核查情況作出核查結(jié)論，制作重大案件訊問合法性核查意見書，作為審查起訴的依據(jù)并送達偵查機關(guān)。經(jīng)核查，確有刑訊逼供等非法取證情形，或者現(xiàn)有證據(jù)不能排除刑訊逼供等非法取證情形的，應(yīng)當報經(jīng)本院檢察長批準后，通知偵查機關(guān)依法排除非法證據(jù)。人民檢察院對審查認定的非法證據(jù)，應(yīng)當依法予以排除，不得作為批準或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。四是在核查訊問的整個過程中，如果發(fā)現(xiàn)存在刑訊逼供等非法取證情形的，應(yīng)及時通知偵查機關(guān)停止訊問并更換訊問人員。同時，在每次核查程序啟動之前，偵查機關(guān)應(yīng)當為檢察機關(guān)提供相應(yīng)的案件信息并為其留有一定時間啟動并完成合法性核查工作。另外，對退回補充偵查的案件，如存在需要訊問的情況，也應(yīng)當由駐所檢察人員進行初步核查并由捕訴部門的檢察人員進一步核查。這樣，就可以實現(xiàn)重大案件的證據(jù)合法性核查從一般的偵查案件到補充偵查案件的全面覆蓋。

(三)重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的方式

語義學層面的“核查”具有“調(diào)查核實”之意。2017年《指導(dǎo)意見》僅規(guī)定了詢問犯罪嫌疑人并錄音錄像一種核查方式。這種過于單一的核查方式可能會在一定程度上影響訊問合法性核查程序的功效發(fā)揮。2020年《意見》在核查方式上有了明顯擴充，其中第10條規(guī)定了人民檢察院駐看守所檢察人員可以采取5種初步核查方式，第12條則規(guī)定了人民檢察院負責捕訴的部門可以采取8種進一步核查的方式，更為全面和深入地調(diào)查核實并固定刑訊逼供等非法取證行為的線索和證據(jù)，此為一大進步。然而遺憾的是，《意見》并未對司法實踐中大量存在的異地羈押情形下訊問合法性核查主體和方式做出明確規(guī)定。從核查便利性和實效性角度出發(fā)，對被異地羈押的犯罪嫌疑人進行訊問合法性核查，可以委托被羈押地檢察機關(guān)代為履行訊問合法性核查的職能。未來的立法應(yīng)當將此條明確寫入，以加強檢察系統(tǒng)內(nèi)部的高效配合和有序協(xié)作。

四、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的內(nèi)容

(一)核查法定的訊問程序

遵循法定的訊問程序是指訊問活動中的參與主體、時間、場所、方法以及過程符合刑事訴訟法與公檢法三機關(guān)適用刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，具體包括：第一，訊問的前置條件。傳喚、拘傳、提訊嫌疑人需要具備齊全的程序性材料，辦案人員必須表明執(zhí)法身份，辦案人數(shù)符合法律的規(guī)定。第二，法律規(guī)定的告知義務(wù)。偵查人員需要明確告知犯罪嫌疑人在刑事訴訟中享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當履行的義務(wù)，特別是2018年刑事訴訟法新增的關(guān)于認罪認罰的權(quán)利規(guī)定以及法律規(guī)定的其他程序內(nèi)容。第三，訊問的主體、時間、地點。訊問人的身份、人數(shù)是否符合法律的規(guī)定；訊問持續(xù)的時間是否保障了嫌疑人必要的睡眠、飲食時間和必要的室外活動時間；訊問被羈押的犯罪嫌疑人是否在看守所訊問室內(nèi)進行，訊問不需要羈押的犯罪嫌疑人是否在其所在市、縣偵查機關(guān)辦案場所或住處進行。第四，訊問中的強制性事項。訊問同案的犯罪嫌疑人是否個別進行；訊問結(jié)束后是否將最終的訊問筆錄讓被訊問人核對或向其宣讀；訊問可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件的犯罪嫌疑人，是否對訊問過程進行錄音錄像；訊問未成年人是否通知法定代理人到場；訊問聾、啞以及不通曉當?shù)卣Z言文字的犯罪嫌疑人是否通知了翻譯人員到場；訊問過程中是否存在刑訊逼供等非法取證情形。

(二)核查犯罪嫌疑人供述的取得方式

1.采用刑訊逼供行為獲得的供述

《意見》將“刑訊逼供”納入重點核查的對象。根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第95條的規(guī)定，刑訊逼供可以分為“肉刑”與“變相肉刑”?，F(xiàn)代刑事訴訟制度以保障人權(quán)為核心價值目標之一，毋庸諱言，采用以毆打、違法使用戒具等暴力方法為主要形式的肉刑當然應(yīng)被納入訊問合法性核查的對象，理論界與實務(wù)界也一致贊同對通過肉刑方式取得的言詞證據(jù)予以排除。這一點在2017年《嚴格排非規(guī)定》第2條以及2019年12月最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》)第67條中得到了立法確認。在目前的司法實踐中，偵查機關(guān)采用肉刑的情況也已大幅減少。

值得關(guān)注的是，由于重大案件偵查依然難以擺脫對口供的路徑依賴，在我國，“變相肉刑”的形式不斷變化，除了以“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”為代表的傳統(tǒng)型變相肉刑，還存在著強光、噪音、非接觸式電擊等新型變相肉刑。實際上，作為直接肉刑發(fā)展的變體，變相肉刑對人體造成的危害性與危害后果與直接肉刑并無本質(zhì)上的差異，均會使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦，是對人身健康權(quán)利的極大侵犯，也都應(yīng)當被納入《意見》所指的訊問合法性核查對象。遺憾的是，不論是《嚴格排非規(guī)定》還是《刑事訴訟規(guī)則》，都僅對肉刑做了“列舉+概括式”的立法表述，均沒有對變相肉刑的表現(xiàn)形式做明確界定。這一立法現(xiàn)狀可能導(dǎo)致司法實踐中因缺乏明文規(guī)定，難以杜絕變相肉刑，更難以依法排除通過花樣翻新的變相肉刑取得的供述。鑒此，一方面，在未來完善《意見》以及相關(guān)法律法規(guī)的立法進程中，有必要根據(jù)現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展趨勢和當前的司法實踐，明確規(guī)定變相肉刑的具體表現(xiàn)形式以及判定變相肉刑的參考指標(應(yīng)當考慮訊問對象的個體差異、健康狀況、性別、年齡、背景、訊問環(huán)境，結(jié)合被施暴程度進行綜合判定)。另一方面，應(yīng)進一步明確通過變相肉刑手段取證的有關(guān)機關(guān)應(yīng)當承擔的不利后果。程序?qū)用娴牟焕蠊饕覆扇∩鲜龇绞饺〉玫姆缸锵右扇斯┦霾荒茏鳛槎ò敢罁?jù)，應(yīng)當被排除適用。實體層面的不利后果則是指如果采用變相肉刑手段造成犯罪嫌疑人身體上的傷害達到了追究刑事責任程度的，相關(guān)人員應(yīng)承擔刑訊逼供罪、故意傷害罪等罪行的刑事責任。同時，對于傷害結(jié)果達不到追究刑事責任程度的，相關(guān)人員也應(yīng)當承受內(nèi)部行政處分的不利后果。

2.采用威脅、引誘、欺騙等方法獲得的供述

除了刑訊逼供行為以外，使用威脅、引誘、欺騙等方法致使被訊問人作出虛假供述，也是催生冤假錯案的重要原因。2012年刑事訴訟法第54條中的“等非法方法”，按照立法者的原意是指違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，使其不得不違背自己意愿陳述的方法(21)參見郎勝等編著《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：新華出版社，2012年，第124頁。。盡管2017年《嚴格排非規(guī)定》第3條和2019年《刑事訴訟規(guī)則》第67條均規(guī)定了采用嚴重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法取得的口供應(yīng)當予以排除，但采用引誘、欺騙等方法獲取的口供應(yīng)否排除語焉不詳，并無標準可循。這也導(dǎo)致我國司法實務(wù)部門對于以引誘、欺騙等方法取得的口供應(yīng)持何種態(tài)度并不明確。另外，“刑訊逼供等非法方法”的立法表述在《意見》第1條中具化為“刑訊逼供等非法訊問行為”，而在第7條之后均轉(zhuǎn)換為“刑訊逼供等非法取證情形”，是否意味著“非法訊問行為”等同于“非法取證情形”？采用引誘、欺騙等方法獲得的供述是否在訊問合法性核查的對象之列呢？

筆者認為，訊問合法性的核查對象應(yīng)當包括引誘、欺騙等方法獲得的供述?！秶栏衽欧且?guī)定》《刑事訴訟規(guī)則》以及《意見》中對“引誘、欺騙”用詞的刻意回避，是我國司法解釋主體多元化與解釋目的實用主義化的產(chǎn)物。根據(jù)法律效力高于司法解釋效力的一般法理，2018年刑事訴訟法第52條明文規(guī)定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”不應(yīng)當在司法解釋用語中發(fā)生任何偏移。同時，從現(xiàn)實層面來看，因引誘、欺騙而導(dǎo)致的錯案比一般的錯案在證據(jù)上更具有迷惑性。例如在李春興故意殺人案中，采取引誘、欺騙的方法，形成了表面上可信性較強、難以推翻的供述，以致李春興作出有罪供述，而后在庭審階段翻供，釀成錯案(22)參見縱博《指供及其證據(jù)排除問題》，《當代法學》2017年第2期。。在司法實踐中，引誘、欺騙等方法具有較強的現(xiàn)實需求性，運用一定欺騙的訊問策略促使被訊問人認罪也是世界各國通行的偵查策略。如美國聯(lián)邦最高法院在Frazier v.Cupp一案中就肯定了欺騙性審訊策略的合法性(23)Frazier v.Cupp，394 U.S. 731(1969).。從對錯案預(yù)防的角度考量，對“引誘、欺騙”的界定與理解應(yīng)當回歸到尊重被訊問人自由意志的原點上。同時，也不能對引誘、欺騙等方法做過于武斷的界定和處理，而應(yīng)對其做如下限定：一是適用對象的限制。禁止對被訊問人是盲、聾、啞的人以及尚未完全喪失行為能力的精神病人，或者未成年人、心智不健全的犯罪嫌疑人使用欺騙性訊問方法；二是適用方式的限制。禁止使用嚴重違反社會倫理道德、職業(yè)倫理、宗教信仰，或者是以法律禁止性的非法利益欺騙被訊問人；三是嚴重偽造實物的限制。這是指不得以嚴重違背事實的方式偽造實物，從而對被訊問人進行引誘、欺騙而獲取供述。對于上述方法獲得的供述應(yīng)當予以強制性排除。而對于其他帶有偵查策略性質(zhì)的引誘、欺騙等方法則應(yīng)綜合全案加以考量，予以裁量性排除。

3.采用非法限制人身自由的方法獲得的供述

司法實踐中以拘代偵、超期羈押的現(xiàn)象較為普遍。刑事訴訟中適用37天的拘留期限針對的是“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子”，但在實踐中普遍將拘留時間延長適用于各種刑事案件(24)參見龍宗智《強制偵查司法審查制度的完善》，《中國法學》2011年第6期。。對此，盡管最高人民法院起草的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)曾將“超期羈押”獲得的犯罪嫌疑人的供述作為排除對象(25)參見毛立新《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定的九大缺憾》，《中國律師》2017年第8期。，但最終“兩高三部”頒布的《嚴格排非規(guī)定》將“超期羈押”一詞替換為了“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。那么，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法獲得的供述應(yīng)否被納入訊問合法性核查的對象，又如何界定“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”呢？

《憲法》第37條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”鑒于人身自由在公民基本權(quán)利體系中的重要性以及非法限制人身自由方法獲取的被告人供述具有致錯的高風險性，且2019年《刑事訴訟規(guī)則》第67條也明確了采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述應(yīng)當予以排除，故應(yīng)當將采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法獲得的供述納入訊問合法性的核查對象。而對于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”的界定標準，應(yīng)從“時間因素”與“空間因素”兩個方面進行綜合判斷?！皶r間因素”主要是指超期羈押，不僅包括非羈押性的拘禁行為，也包括在羈押期限屆滿后繼續(xù)非法羈押的超期羈押行為。而“空間因素”則是指具有變相羈押性質(zhì)的監(jiān)視居住以及違反法定程序?qū)⑾右扇藥е练怯崋枀^(qū)域并在限制犯罪嫌疑人人身自由的情況下進行的訊問。《嚴格排非規(guī)定》第9條規(guī)定，“因客觀原因偵查機關(guān)在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應(yīng)當作出合理解釋”，尤其要對偵查機關(guān)利用在看守所訊問室以外區(qū)域開展的訊問活動進行嚴格的限定。具體在核查程序中，應(yīng)當重點核查將嫌疑人帶離看守所訊問室以外區(qū)域進行的訊問是否具備合理的理由以及整個訊問過程中程序是否合法。

五、重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查結(jié)論的效力

(一)對于偵查機關(guān)后續(xù)程序的效力

以是否存在刑訊逼供等非法取證情形為區(qū)分，訊問合法性核查結(jié)論對偵查機關(guān)后續(xù)程序的效力可分為以下兩種情況：其一，根據(jù)《意見》第9條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、辯護律師或者值班律師在人民檢察院開展核查詢問和聽取意見時均明確表示沒有刑訊逼供等非法取證情形，并且檢察人員未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證線索的，人民檢察院駐看守所檢察人員可以據(jù)此制作重大案件訊問合法性核查意見書，送達偵查機關(guān)，訊問合法性核查程序終結(jié)，并將相關(guān)材料移送人民檢察院負責捕訴的部門。簡言之，在結(jié)束訊問合法性調(diào)查核實后，未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證情形，核查結(jié)論可以作為偵查機關(guān)提請檢察機關(guān)批準逮捕與審查起訴的依據(jù)。其二，根據(jù)《意見》第10條到16條的規(guī)定，由駐所檢察人員初步調(diào)查核實是否存在刑訊逼供等非法取證情形，再由人民檢察院負責捕訴的部門進一步調(diào)查核實，根據(jù)核查情況作出核查結(jié)論，制作重大案件訊問合法性核查意見書，并送達偵查機關(guān)。經(jīng)核查，確有刑訊逼供等非法取證情形，或者現(xiàn)有證據(jù)不能排除刑訊逼供等非法取證情形的，應(yīng)當報經(jīng)本院檢察長批準后，通知偵查機關(guān)依法排除非法證據(jù)，偵查機關(guān)應(yīng)當及時依法排除非法證據(jù)，制作排除非法證據(jù)結(jié)果告知書，將排除非法證據(jù)情況書面告知人民檢察院負責捕訴的部門，并應(yīng)當經(jīng)由其他刑事訴訟程序依法追究相關(guān)人員非法取證的法律責任。

(二)對于檢察機關(guān)非法證據(jù)排除的效力

在分析重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查結(jié)論對檢察機關(guān)非法證據(jù)排除的效力前，有必要對該訊問合法性核查程序與檢察機關(guān)非法證據(jù)排除工作之間的聯(lián)系與區(qū)別予以厘清。重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查的目的在于通過核實查證偵查階段是否存在刑訊逼供等非法取證情形，并對由此取得的證據(jù)是否為非法證據(jù)作出判斷。有司法實務(wù)部門人員指出，訊問合法性核查與檢察機關(guān)非法證據(jù)排除存在以下不同之處：一是承辦人員不同。前者由人民檢察院駐所檢察人員進行初步核查，由捕訴部門的檢察人員進一步核查；后者由人民檢察院捕訴部門的案件承辦檢察人員負責，訴訟監(jiān)督部門的檢察人員參與。二是核查權(quán)限不同。在訊問合法性核查中，駐所檢察人員或者捕訴部門檢察人員只能針對偵查階段的訊問這種單一的偵查行為的合法性進行核查，且只能根據(jù)提訊提解證、訊問筆錄復(fù)印件、訊問同步錄音錄像等相關(guān)案件材料開展核查；而案件具體承辦檢察官則可以根據(jù)案件的全部證據(jù)材料和情況綜合判斷是否存在非法證據(jù)(26)參見郁衛(wèi)平、秦靖雯《重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查實務(wù)問題研究》，《犯罪研究》2019年第1期。。三是處置權(quán)限不同。在訊問合法性核查中，駐所檢察人員或者捕訴部門檢察人員采取詢問、聽取意見以及調(diào)取錄音錄像等方式進行調(diào)查核實，如發(fā)現(xiàn)存在刑訊逼供等非法取證情形，則應(yīng)當報經(jīng)批準后通知偵查機關(guān)依法排除證據(jù)；但承辦案件的檢察官如果發(fā)現(xiàn)偵查階段出現(xiàn)上述情形的，則有權(quán)直接將非法證據(jù)予以排除。因此，重大案件訊問合法性核查僅是檢察機關(guān)非法證據(jù)排除工作中的一個組成部分，且是為檢察機關(guān)后續(xù)排除非法證據(jù)所做的準備，而不是非法證據(jù)排除本身。訊問合法性核查與檢察機關(guān)非法證據(jù)排除之間的關(guān)系在很大程度上決定了訊問合法性核查結(jié)論的效力。

根據(jù)《意見》第15條、第16條的規(guī)定，人民檢察院負責捕訴的部門應(yīng)當根據(jù)核查情況作出核查結(jié)論，制作重大案件訊問合法性核查意見書，并送達偵查機關(guān)。經(jīng)核查，確有刑訊逼供等非法取證情形，或者現(xiàn)有證據(jù)不能排除刑訊逼供等非法取證情形的，應(yīng)當報經(jīng)本院檢察長批準后，通知偵查機關(guān)依法排除非法證據(jù)……人民檢察院對審查認定的非法證據(jù)，應(yīng)當依法予以排除，不得作為批準或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)。這就意味著，由人民檢察院主導(dǎo)的訊問合法性核查不僅對偵查機關(guān)排除非法證據(jù)具有“間接決定權(quán)”，而且對檢察機關(guān)在批準或決定逮捕、提起公訴程序中排除非法證據(jù)具有“直接決定權(quán)”。盡管重大案件訊問合法性核查工作是檢察機關(guān)排除非法證據(jù)工作的組成部分之一，但卻極具代表性地體現(xiàn)了檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除工作中的主導(dǎo)地位，是充分發(fā)揮檢察機關(guān)在審前程序法律監(jiān)督職能和逆向制約作用的集中體現(xiàn)，亦是逐步構(gòu)建以審判為中心訴訟制度改革背景下新型偵訴審關(guān)系的一大亮點。

(三)對于審判機關(guān)庭審的效力

檢察人員在重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查程序后所作出的核查結(jié)論對于審判機關(guān)庭審的效力主要集中在兩個問題上：一是檢察機關(guān)以訊問合法性核查結(jié)論為依據(jù)向法院起訴，法院應(yīng)如何看待訊問合法性核查結(jié)論？二是被告人及其辯護人在庭審中提出偵查機關(guān)在偵訊過程中存在刑訊逼供等非法取證情形的，訊問合法性核查結(jié)論在其中處于何種角色？

實際上，上述兩個問題都可以聚焦為一點，即如何看待訊問合法性核查結(jié)論的性質(zhì)問題。從本質(zhì)上看，訊問合法性核查結(jié)論僅是一種過程證據(jù)或程序性證據(jù)。因為在形成時間上，過程證據(jù)形成于案件發(fā)生之后，尤其是在辦案人員刑事訴訟活動過程之中，而結(jié)果證據(jù)通常形成于案件發(fā)生之前，或者形成于案發(fā)現(xiàn)場之中(27)參見陳瑞華《論刑事訴訟中的過程證據(jù)》，《法商研究》2015年第1期。。在訊問合法性核查程序中的嫌疑人扮演的是程序證人角色，證明對象是訊問過程的合法性，而不是自身供述的真實性，這并不違反“禁止強迫自證其罪”原則。司法實踐中，檢察機關(guān)用訊問合法性核查結(jié)論補強犯罪嫌疑人供述的證明力以防止“翻供”(28)參見徐德高、顧祁榮、崔丹《江蘇海安：構(gòu)建訊問合法性核查機制補強證據(jù)》，正義網(wǎng)，http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201708/t20170830_1792423.html，最后訪問時間：2020-08-10。然而，因為此種核查結(jié)論是由檢察機關(guān)單方面作出并提供給法庭的，其真實性和合法性有必要經(jīng)過法院審查，因而，舉證與質(zhì)證程序還是有必要進行的?！兑庖姟返?條規(guī)定，“如果犯罪嫌疑人在核查詢問時明確表示偵查階段沒有刑訊逼供等非法取證情形，在審判階段又提出排除非法證據(jù)申請的，應(yīng)當說明理由，人民法院經(jīng)審查對證據(jù)收集的合法性沒有疑問的，可以駁回申請”。在此過程中，如果需要檢察人員對核查程序本身或者核查結(jié)論制作過程做出說明的，參與合法性核查的檢察人員應(yīng)當出庭作證。在這種情況下，偵查機關(guān)就可以不再參加庭審接受控辯雙方的質(zhì)詢。而在辯方能夠指出檢察人員在合法性核查過程中存在的問題，并且檢察人員無法作出合理回答從而直接影響核查結(jié)論作為證據(jù)使用的情況下，偵查機關(guān)就應(yīng)當按照庭審要求出庭作證，就其取證的合法性進行證明。那么，顯然，訊問合法性核查結(jié)論在辯護人不能提出反駁意見的情形下，在很大程度上就免除了偵查人員的作證義務(wù)和負擔。

在重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查程序中，可能會出現(xiàn)犯罪嫌疑人前后供述不一致的情況，如何處理也是個問題，特別是在被告人當庭翻供或者供述不一致的情況下。此種情形要參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條與第22條的規(guī)定，被告人庭前供述一致且經(jīng)過訊問合法性核查程序未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證情形的，但被告人在庭審中翻供且不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，則可采信審前經(jīng)過訊問合法性核查的供述。但若被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，則不應(yīng)采信審前經(jīng)過訊問合法性核查的供述。

六、結(jié) 語

我國當下正在推行的以審判為中心的訴訟制度改革，是對現(xiàn)代刑事司法發(fā)展規(guī)律的理性回應(yīng)與自我矯正。其核心在于建立司法權(quán)內(nèi)部制約與制衡的結(jié)構(gòu)，即由審判權(quán)到檢察權(quán)再延伸至偵查權(quán)的逆向控權(quán)結(jié)構(gòu)：一方面實現(xiàn)庭審實質(zhì)化以發(fā)揮審判對于審前程序的權(quán)威檢驗與最終控制作用，確保案件在正當程序的控制下實現(xiàn)正確的裁判；另一方面激活檢察權(quán)對偵查權(quán)的監(jiān)督功能，確保偵查機關(guān)取得的證據(jù)能夠得到檢察機關(guān)的審核與確認，并最終滿足審判對證據(jù)的要求。該結(jié)構(gòu)不僅充分凸顯了審判權(quán)對于訴訟行為與訴訟結(jié)果評斷的最終權(quán)威性，更重新詮釋了“分工負責、互相配合、互相制約”這一原則的時代內(nèi)涵與內(nèi)在價值。而建立重大案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度，一方面能夠保證庭審中控方能夠有效應(yīng)對辯方提出的非法證據(jù)排除申請，并承擔相應(yīng)的證明責任，另一方面有助于督促偵查機關(guān)在取證過程中嚴格遵循合法性的要求，以保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，阻斷冤假錯案在偵查階段的生成機制。這無論對于庭審實質(zhì)化的最終實現(xiàn)，還是對于逐步減少甚至割舍對被告人口供的依賴，保障被追訴人的基本人權(quán)都是至關(guān)重要的。盡管在治理口供問題上，拋棄“口供中心主義”的偵查路徑十分考驗頂層設(shè)計者的決心，畢其功于一役的做法是不切實際的，但每往前一步，都是在口供漸進式治理路徑上邁出的堅實一步，同時也是在司法改革過程中的一個有益嘗試與探索。