幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用問題研究

黃曦瑤

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時代，我們享受著網(wǎng)絡(luò)發(fā)達帶來的種種便捷，與此同時，網(wǎng)絡(luò)世界也日益復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)活動隱蔽性強、虛擬性高、跨領(lǐng)域廣，犯罪分子也洞悉并利用這些特點，從傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪逐漸向網(wǎng)絡(luò)空間犯罪轉(zhuǎn)移，網(wǎng)絡(luò)空間成為近年來犯罪的高發(fā)地。

網(wǎng)絡(luò)犯罪中較為常見的詐騙、開設(shè)賭場等行為類型，通常涉及技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等，而網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人并非都是計算機專業(yè)人員，因此其需要借助第三方的網(wǎng)絡(luò)幫助行為以達到自己的犯罪目的。該類幫助行為往往是犯罪實施的重要一環(huán)。為了打擊日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，維護網(wǎng)絡(luò)空間的良好秩序，《中華人民共和國刑法修正案(九)》將網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立為獨立罪名，在《中華人民共和國刑法》第287條之二中單設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。該罪一經(jīng)出臺即引發(fā)眾多學(xué)者的熱烈討論，但在司法適用中卻存在較多問題。這是由于該罪在出臺之時規(guī)定過于籠統(tǒng)，并且未對其性質(zhì)進行界定，因此近年來對于該罪一直存在頗多的爭論，在司法適用上也存在混亂。盡管最高人民法院在2019年11月1日頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，在《解釋》中對該罪進行了更加詳盡的規(guī)定，包括對“明知”“情節(jié)嚴重”的具體規(guī)定，但《解釋》能否解決對該罪的性質(zhì)認定和司法適用的問題，也仍然值得深入研究。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用總體樣態(tài)

筆者在“聚法案例”網(wǎng)站中搜索“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，截至2020年3月共獲得249份判決書，除無關(guān)、不公布和重復(fù)判決外，共獲得237份有效文書，其中一審判決217份。

(一)案件數(shù)量呈現(xiàn)遞增趨勢

案件的數(shù)量不僅能直觀反映觸犯該罪的人數(shù)變化情況，而且能反映該罪在司法實踐中適用的總體情況。研究發(fā)現(xiàn)，該罪名一審案件的數(shù)量從2015年開始遞增的趨勢極為明顯：2015年有2件，2016年有10件，2017年有34件，2018年有65件，到2019年已經(jīng)達到104件(見圖1)。相比之下，該罪名二審案件數(shù)量較少，從2016年至今只有20件，分別為2016年1件、2017年6件、2018年4件、2019年10件，其中與本文研究的一審案件相匹配的僅有4件。此外，根據(jù)統(tǒng)計所得的數(shù)據(jù)，在所有一審判決中含有判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件共計139例涉及277人，占一審案件的64.1%；單位犯罪9例中，8例為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，1例為非法經(jīng)營罪。

圖1 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件數(shù)量統(tǒng)計圖

(二)犯罪行為方式呈現(xiàn)類型化

在以上統(tǒng)計案例中，幫助提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的共計76例，為他人的犯罪行為提供廣告推廣的有26例，提供支付結(jié)算的有27例，非典型性幫助犯罪的有1例。通過案例分析可知：第一，為他人提供技術(shù)支持的行為人占比超過一半。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人在實施犯罪行為時通常需要犯罪平臺，而他們自身并非都是專業(yè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員，因此經(jīng)常需要尋求第三方為其架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺、維護網(wǎng)站運營、制作詐騙APP、購買犯罪軟件。第二，支付結(jié)算最為常見的方式是幫助他人進行銀行卡轉(zhuǎn)賬。這類犯罪的共同特點是，幫助行為人在為他人提供銀行卡轉(zhuǎn)賬服務(wù)時本身獲利較少，一般按照日薪200元左右結(jié)算，但是通過其賬戶進行轉(zhuǎn)賬的金額一般累計至幾十萬元。第三，廣告推廣的行為人多是同時幫助多個對象進行推廣，也就是所謂的“一對多”現(xiàn)象。這類幫助行為因為幫助人數(shù)眾多，并且是利用廣告進行大面積推廣，往往會造成多人受害，危害性較大。第四，非典型性幫助犯罪是指該罪在犯罪情節(jié)方面與上述行為具有同等危害性，在所搜集到的案件中，只有王銘杰一案(1)參見南京市秦淮區(qū)人民法院(2018)蘇0104刑初1146號判決書。是存在同等危害性，他在明知他人利用網(wǎng)站中介服務(wù)版塊實施買賣珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為的情況下，仍為買賣雙方提供中介和資金結(jié)算等幫助。雖然其違法所得僅有224元，但是為買賣瀕危野生動物提供中介服務(wù)的行為，其社會危害性遠超過一般的幫助行為，應(yīng)受到刑罰處罰。

(三)量刑方面差距較大

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第287條之二的規(guī)定，觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可以處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。基于對前文一審判決中被判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的277人數(shù)據(jù)進行研究發(fā)現(xiàn)，該罪判決主要以有期徒刑兩年以下為主，其中有期徒刑一年以下的70人，占比為25.3%；有期徒刑一年至兩年的70人，占比為25.3%；有期徒刑兩年以上的12人，占比為4.3%；單處罰金刑的7人，占比為2.5%；拘役的18人，占比為6.5%；因情節(jié)較輕免予處罰僅1例共涉及人數(shù)2人，占比為0.7%；緩刑的98人，占比達35.4%。此外，有1例在作出有期徒刑判決的同時適用職業(yè)禁止的非刑罰處罰措施。

(四)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)界定不一

由于本罪是2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》中新增的信息網(wǎng)絡(luò)類罪名，修正案出臺時該罪規(guī)定得較為模糊和籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法機關(guān)在適用上對于定罪存在諸多爭議。通過研究判決書發(fā)現(xiàn)，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪變更為其他罪名的共有7例，其中偵查到起訴階段變更罪名的有4例，審判階段變更的有3例，變更罪名率為2.95%。在審判階段由他罪變更為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的有17例，共涉及36人，案件改判率為7.2%，其中包括：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪6例；詐騙罪7例；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪2例；侵犯公民個人信息罪1例；非法經(jīng)營罪2例。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用困境

深入研究裁判文書，對比后發(fā)現(xiàn)，即使該罪從適用至今已有四五年時間，但是學(xué)者們提出的關(guān)于該法案適用的問題并未完全得到解決。

(一)司法判決認定不一的問題

表1中的三個案件均出自江西省余干縣人民法院，案件犯罪人都是在明知他人利用“重金求子”虛假信息進行電信詐騙的情況下放任其犯罪行為，并繼續(xù)為其提供技術(shù)支持，但是卻出現(xiàn)了定罪不一的情況。在前兩個案件中，行為人的幫助對象均為一人，但兩者違法所得相差3.4萬元，但最終法院卻給予相同的刑期。再將案件三與前兩個案件相比較，前兩個案件僅將被告的違法所得作為單一的定罪量刑依據(jù)，并未查明其幫助行為所導(dǎo)致的受騙金額問題，第三個案件中涉及的幫助對象人數(shù)較多，所以法院在查明犯罪事實的同時，對具體的詐騙數(shù)額也進行了認真核對，然后對其非法所得、幫助行為所產(chǎn)生的詐騙金額全面考慮，最終依照電信詐騙司法解釋進行定罪處罰。

表1 “同院同種情形不同判”情況表

表1(續(xù))

(二)與他罪競合時判決混亂的問題

“如果說傳統(tǒng)的物理空間是傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的原生空間，隨著人類生活向網(wǎng)絡(luò)空間延伸，犯罪也開始向網(wǎng)絡(luò)空間這一犯罪發(fā)生的次生空間延伸。”(2)王瑩：《網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究》，《中外法學(xué)》2018年第5期。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為較傳統(tǒng)犯罪幫助行為所起的作用更大、社會危險性也更大，因此《中華人民共和國刑法修正案(九)》將網(wǎng)絡(luò)幫助行為單設(shè)罪名，承載著兜底性罪名的期許。但該罪所規(guī)制的犯罪行為又與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為、在網(wǎng)絡(luò)中開設(shè)賭場的犯罪行為存在較多的交叉競合，而法官對于本罪的性質(zhì)、立法原意理解各不相同，因此在罪名適用上常常出現(xiàn)混亂的情形。

1.與詐騙罪競合

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪中詐騙罪占據(jù)較大的比重，而在網(wǎng)絡(luò)詐騙中又往往涉及為詐騙犯罪提供詐騙平臺、廣告推廣等行為，當(dāng)行為方式與罪名產(chǎn)生雙重競合的情況，就難以區(qū)分兩個罪名之間的界限。筆者所查閱的有效判決中，涉嫌詐騙的案件多達54個，占比為22.8%，最終定為詐騙罪的有42例，定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的有12例，其中由詐騙罪改判為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的有7例。進一步對比判決書中的定罪依據(jù)發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)判決混亂的案件中的犯罪行為可以分為三類：一是在明知他人實施詐騙的情況下仍然提供幫助，二是在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結(jié)算、技術(shù)支持等8種服務(wù)，三是該行為人既是幫助行為的實行者也是詐騙行為的主要犯罪人。

出現(xiàn)混亂的原因在于，不同的法條與多個司法解釋之間存在相互交叉的內(nèi)容。該罪本身在刑法中屬于量刑較輕的罪名，對構(gòu)成犯罪的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。其第三款中也明確規(guī)定“在符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。而詐騙罪是多元量刑標(biāo)準(zhǔn)，它按照詐騙數(shù)額分為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大三類，其中數(shù)額較大的量刑與該罪的量刑完全一致，詐騙罪的量刑幅度可以完全包含純正的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法定刑要求。因此，在第一類情形中當(dāng)明知他人實施詐騙的情況下仍然為其犯罪提供幫助時，所涉及的數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大時理應(yīng)競合為詐騙罪；但是當(dāng)所涉及的詐騙金額屬于數(shù)額較大范疇時，就出現(xiàn)罪名認定模糊的艱難處境，按照想象競合的刑法基本原理以及法條中的相關(guān)規(guī)定，依照處罰較重的詐騙罪定罪處罰，就與該罪立法原意的輕刑設(shè)置適得其反，使得“新型信息網(wǎng)絡(luò)罪名淪為傳統(tǒng)罪名的附庸品”(3)熊波：《信息網(wǎng)絡(luò)刑法立法類型化的癥結(jié)與化解——基于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)性差異的考量》，《學(xué)習(xí)論壇》2019年第6期。。

此外，在當(dāng)前電信詐騙越發(fā)猖獗的情況下，2016年頒布的關(guān)于電信詐騙的司法解釋中指出，在明知是電信詐騙的情況下仍然提供支付結(jié)算等情形的，以共同犯罪論處，但另有規(guī)定的除外。通過研究判決發(fā)現(xiàn)，這些幫助行為大部分被直接認定為詐騙罪，但是也存在幾例被判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的情況。在這幾例案件中，法官并非單純考慮“明知為電信詐騙”這一情節(jié)和以詐騙金額為單一的認定標(biāo)準(zhǔn)，而是在定罪量刑時也會對行為人所得利益、社會危險性等進行綜合考量評價，最終出現(xiàn)在類似的情況中部分定詐騙罪、部分定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的情形。

2.與非法利用信息系統(tǒng)罪競合

在表2的兩個案件中，行為人均是在明知他人犯罪的情況下幫助他人設(shè)立網(wǎng)站進行詐騙活動，該行為不僅符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，同時也滿足非法利用信息系統(tǒng)罪的要求，但案件二在起訴階段罪名已被變更為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，結(jié)果兩個案件中被告人的定罪依據(jù)和量刑完全不同。在《刑法》第287條之一第一款中明確將“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的”認定為非法利用信息系統(tǒng)罪。必須注意的是，該法條第一款規(guī)定的行為不僅可以是幫助犯實施，也可以是犯罪行為人自己實施，較純正的網(wǎng)絡(luò)幫助犯范圍更加廣泛，可以完全將第三人幫助設(shè)立用于實施詐騙網(wǎng)站的行為涵蓋在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中。但是， 《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)這兩個罪名時將兩者設(shè)置在同一法條中，說明兩個罪名本身是并存的關(guān)系，也就意味著兩者必然需要區(qū)別對待，并且兩個罪名的量刑幅度完全相同，就不會存在適用較重一罪的情況。但從立法原意上講，修正案中第287條之一規(guī)定的重點是行為人非法利用信息系統(tǒng)實施犯罪的行為，之二的規(guī)定是利用網(wǎng)絡(luò)幫助他人實施犯罪的行為。(4)喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第6期。因此，筆者認為在第三人為行為人犯罪提供設(shè)置網(wǎng)站幫助的情況中，為使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪能夠更充分地適用，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用該罪名。

表2 與非法利用信息系統(tǒng)罪競合案例表

3.對中立幫助行為認定模糊

提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)其本身一般為技術(shù)中立行為，而中立行為是否應(yīng)受刑罰處罰，至今一直存在激烈的討論。

中立幫助行為主要是指在為他人提供網(wǎng)絡(luò)幫助服務(wù)時，對他人利用其幫助行為所做的事情沒有全面清晰的認識，但是其幫助行為在實際上為某些犯罪提供了幫助。這必須滿足三個要件：一是外表上屬于業(yè)務(wù)行為，二是行為人并未認識其幫助行為的性質(zhì)，主觀上更沒有非法目的，三是在客觀上實際為他人提供了幫助。

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為本身虛擬性、隱蔽性極強，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為時，很可能出現(xiàn)沒有對他人用其提供的服務(wù)所進行的行為進行事前審查，出現(xiàn)審慎缺失的情況。(5)李亞龍，王步川：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中中立性幫助行為的可罰性認定路徑》，《學(xué)術(shù)探索》2019年第5期。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在構(gòu)成要件中明確要求行為人在主觀方面要明知他人實施犯罪行為，但由于人的思想是主觀性產(chǎn)物，必須要通過客觀事物進行反映、論證，因此犯罪嫌疑人的主觀意圖向來是司法機關(guān)在查明犯罪過程中難度最大的地方，在很多案件中，被告無主觀故意也成為許多辯護律師的辯護點。

在曾文澤、張盼盼等犯詐騙罪一案(6)參見常州市武進區(qū)(2016)蘇0412刑初1196號判決書。中，檢方指控被告人張盼盼在明知出售改號軟件違法的情況下，仍按照被告人陳威的要求在回撥系統(tǒng)上加裝改號軟件，致使犯罪團伙詐騙122余萬元，故以詐騙罪起訴張盼盼。但是，在辯論環(huán)節(jié)，辯方律師主張張盼盼提供服務(wù)器的行為是正常的商業(yè)行為，且已經(jīng)盡到告知義務(wù)，對曾某等人的詐騙行為無主觀故意。但法院依據(jù)張盼盼的供述中提到他本身知曉銷售改號軟件是違法行為，且聽說過有人因為該行為遇到電信詐騙被抓的情況，法院最終粗略地認定其明知他人實施詐騙行為仍然進行銷售，構(gòu)成主觀目的的明知，故以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處其一年七個月有期徒刑。根據(jù)本案可以發(fā)現(xiàn)，法院在判決過程中并未有確鑿證據(jù)證明張盼盼主觀明知是詐騙，而僅以其曾經(jīng)知曉別人因提供改號服務(wù)遇上過電信詐騙，進而推斷出其主觀明知是詐騙的做法，有過度推理之嫌。從刑事訴訟的基本原則上看，定罪必須嚴格按照事實清楚、證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)進行，本案未查明張盼盼主觀真實意圖，在只能確定行為人的行為僅構(gòu)成違法、無法認定為犯罪時，應(yīng)按照疑罪從無的原則進行審判，而非在確實無法查明的情況下，因幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是量刑較輕的罪名直接予以定罪。因此，只有界定清楚中立幫助行為性質(zhì)，才能在審理過程中確認該類行為是否成立犯罪。

四、對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用的理論探討

筆者從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)以及中立幫助行為兩方面進行深入探究，為解決司法適用問題提供理論支撐。此外，為更合理地在司法中適用該罪，達到懲罰犯罪的目的，筆者認為該罪仍然存在一定的討論空間。

(一)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之性質(zhì)認定

若要解決該罪在司法適用中存在的問題，則需要回歸到該罪的理論層面。只有在層層剖析、厘清該罪的性質(zhì)后，才能正確適用該罪。目前，學(xué)界對于該罪的性質(zhì)仍然存在較大的爭議，以于志剛為主的學(xué)者們認為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助犯的正犯化。(7)于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。他認為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪如此嚴重的情況下，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨立性早已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的從屬理論，如果將該罪從屬于共同犯罪理論之下，則會導(dǎo)致必須在認定正犯行為全面符合犯罪構(gòu)成要件之后才能對該罪進行評價，這將極大影響對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的有效追責(zé)和及時制裁。還有學(xué)者認為，在刑法中單設(shè)罪名追究幫助行為刑事責(zé)任的罪狀模式，都是以“明知+幫助”的形式構(gòu)成相應(yīng)罪名的，如“資助恐怖活動罪”也能認為是“明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，而本罪在構(gòu)成要件上也是相同的。所以，該罪應(yīng)當(dāng)與其他幫助型罪名一樣，屬于幫助行為的正犯化。(8)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

以張明楷為主的學(xué)者認為，該罪并未上升到正犯層面，而只是幫助犯的量刑規(guī)則。由于分則條文中對其規(guī)定了具體量刑，所以不再適用刑法總則的幫助犯的規(guī)定。他與于志剛的觀點剛好相反，認為只要堅持犯罪的本質(zhì)與處罰的根據(jù)是行為對法益的侵害與威脅,就不會贊成共犯獨立性說，該罪應(yīng)從實質(zhì)上判斷法益侵害的嚴重性，所以將正犯著手實行犯罪作為處罰幫助犯的條件是合理的，但這種“幫助犯的量刑規(guī)則”的理論，會導(dǎo)致刑法總論共同犯罪理論的虛置，從犯、幫助犯的理論都將被架空，刑法總則喪失對刑法分則的指導(dǎo)作用。(9)陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限縮解釋適用》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。

因此，筆者贊同第一種說法，認為本罪是幫助犯的正犯化。首先，從立法原意來看，本罪的設(shè)置承擔(dān)著“兜底性罪名”的重任，如果將本罪作為量刑規(guī)則考量，根據(jù)傳統(tǒng)共同犯罪理論，共同犯罪必須要求兩人以上共同故意犯罪，其特別強調(diào)共犯主觀上的共同故意。但是，在中立幫助行為中，網(wǎng)絡(luò)幫助提供者必須在共犯理論中從屬于主犯，那么就勢必要求在認定主犯責(zé)任的前提之下才能進行從犯的認定，這很容易出現(xiàn)主犯在逃或者主犯的犯罪行為無法查清時，無法對網(wǎng)絡(luò)幫助者進行追責(zé)的情況，甚至可能導(dǎo)致從犯的免責(zé)，這與《中華人民共和國刑法修正案(九)》單設(shè)該罪的立法原意相違背。該罪名獨立的價值就在于突破了對網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為難以從共犯角度進行懲罰的瓶頸。(10)張鐵軍：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》，《中國刑事法雜志》2017年第6期。其次，通過《解釋》也可以窺探一斑。其第13條明確指出：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認定。”這里表明，只要認定被幫助者的行為存在，即使存在未到案等多種原因，也不影響對該罪的認定。被幫助者是否被追訴屬于形式上的要件，本罪重點強調(diào)的是可以單獨將提供幫助的行為人直接定罪處罰，不需要在實體上與實現(xiàn)犯罪的行為主體進行責(zé)任捆綁。(11)劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案(九)〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。最后，在司法實踐中也存在許多直接對提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為者定罪的實例。在秦勇剛(12)參見紹興市柯橋區(qū)人民法院(2019)浙0603刑初62號判決書。、柯寶濱(13)參見廈門市思明區(qū)人民法院(2019)閩0203刑初205號判決書。、許文城(14)參見煙臺市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)魯0692刑初32號判決書。等多個案件中，法院都是在未查明被幫助者的犯罪行為，甚至在沒有查明被幫助者身份的情況之下直接予以認定。由于網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性極強、隱匿性極高的特點，很容易導(dǎo)致雙方真實身份不明并難以查明犯罪事實的情況。特別是在許多“一對多”案件里，被幫助的行為人本身數(shù)量眾多，要完全查清被幫助者的真實身份并進行定罪處罰極度耗費司法資源，也很容易導(dǎo)致案件過追訴時效，不能及時準(zhǔn)確地進行定罪處罰。將該罪視為幫助犯的正犯化的一大好處就是能夠有效追責(zé)和及時裁判。

(二)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之中立行為認定

20世紀，德國的“德累斯登銀行案”將中立幫助行為入罪，使各國學(xué)界開始認真研究中立行為的性質(zhì)以及是否應(yīng)當(dāng)入罪的問題。目前，學(xué)界對于中立行為概念的界定仍未統(tǒng)一，但大體上都認同以“主觀上的外表中立+客觀上的幫助行為”為大致邏輯進行界定，即從外表上看提供的幫助行為是正常的生活、業(yè)務(wù)行為，但在客觀上為他人的犯罪行為提供了實質(zhì)幫助。而網(wǎng)絡(luò)時代的大環(huán)境中，存在眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，例如平臺服務(wù)提供者、搜索引擎、廣告推廣平臺等，都以為他人進行各種網(wǎng)絡(luò)幫助服務(wù)為主要業(yè)務(wù)，他們在提供服務(wù)時并非都會對被服務(wù)者進行事先審查。而有被服務(wù)者為了達到讓對方提供網(wǎng)絡(luò)幫助的目的采取欺騙手段，致使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自身行為的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。因此，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的認定成為目前學(xué)界中的熱門話題，厘清其性質(zhì)也是幫助該行為在司法中的正確適用。

中立幫助行為是否應(yīng)受處罰，對此學(xué)界主要存在全面處罰說和限制處罰說。(15)李亞龍，王步川：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中中立性幫助行為的可罰性認定路徑》，《學(xué)術(shù)探索》2019年第5期。全面處罰說認為，只要符合一般幫助行為的構(gòu)成要件，即主觀上存在故意、具有犯罪發(fā)生的因果關(guān)系以及法益侵害性，就應(yīng)直接認定該罪。大部分學(xué)者都不認同這種不加限制的全面處罰。筆者認為，法律一向講求不強人所難，不為他人施以超重的法律負擔(dān)。如果將所有網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為認定為全面處罰，則會導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施以過高的審慎義務(wù)。這種“一刀切到底”的做法，不僅過于擴大了犯罪的打擊范圍，而且會大大限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展。

限制處罰說中包含主觀說、客觀說兩大類。(16)金慧劍：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍研究》，《南昌大學(xué)學(xué)報》2018年第12期。其中，客觀說中包含社會相當(dāng)性、職業(yè)相當(dāng)性、客觀歸責(zé)等六類觀點。其中，以雅克布斯為代表的客觀歸責(zé)理論得到了許多認同，其以行為制造的風(fēng)險、制造這種風(fēng)險的行為是否在犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)來限制中立行為的處罰范圍。換句話說，就是制造的風(fēng)險不能突破犯罪構(gòu)成要件的范圍。

張明楷認為，若是將所有的中立行為都實行正犯化，那么該罪將被無限擴大，因此必須要限制處罰范圍，并且他認為應(yīng)將“情節(jié)嚴重”作為限制中立行為處罰的理論依據(jù)。(17)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。筆者贊同這種觀點。在無法清晰查明行為人主觀目的時，將“明知”和“情節(jié)嚴重”作為依據(jù)有可取之處，特別是在《解釋》出臺以后，為“明知”和“情節(jié)嚴重”的認定提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 《解釋》第11條將“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的”和“接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的”等情形認定為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為中立行為的限制可罰性提供了法條支撐。它借鑒了避風(fēng)港原則即“明知+通知+不予整改”，認為中立行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要在被催告或者被舉報后仍然實施活動才能被定罪。這就意味著，立法者明確否認了全面處罰說，認同在中立幫助行為中需要經(jīng)過一定的催告程序，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知曉自己幫助行為的性質(zhì)。此外，尤為重要的一點是，國家專門機關(guān)在進行催告程序后，司法機關(guān)也能夠輕松搜集到證明該網(wǎng)絡(luò)幫助行為提供者具有主觀意圖的證據(jù)，解決了證據(jù)搜集難的問題，有助于在審判中形成完整的證據(jù)鏈。

《解釋》第12條中也同樣指出：“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?！边@里將無法直接查明主觀故意但行為危害性極大的行為人按照一般“情節(jié)嚴重”的5倍進行認定，主要是考慮到行為后果及社會危害性。將結(jié)算金額達100萬元、廣告投放提供資金25萬元、違法所得5萬元以上作為中立幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是比較合理的。筆者認為，用數(shù)額進行認定的方法是從正常人的邏輯加以判斷的，當(dāng)行為人在提供幫助行為時發(fā)現(xiàn)所涉及的數(shù)額過大，正常人一般會對所幫助對象的行為產(chǎn)生合理性懷疑。若是在該種情況下仍然繼續(xù)放任其行為發(fā)生，并且該種情況的犯罪后果比一般犯罪后果嚴重很多，則應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。

(三)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之職業(yè)禁止和禁止令適用

2019年11月1日施行的《解釋》中關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪部分，解答了許多一直以來存在激烈爭議的問題，比如對“明知”、“情節(jié)嚴重”的認定終于有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上緩解了司法判定混亂的局面，(18)缐杰，吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點問題解讀》， 《檢察日報》,2019年10月27日。也為之后正確適用該罪提供了明確的司法方向。因此，筆者認為無須再對該法條中的“明知”“情節(jié)嚴重”這類曾經(jīng)令眾多學(xué)者爭議的話題進行過多闡釋。但為使該罪能更好地適用于司法層面，筆者認為仍然存在一定的討論空間。

在《解釋》第17條中增添了職業(yè)禁止和禁止令的相關(guān)規(guī)定，要求法院可以依據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要選擇適用非刑罰處罰措施。這也進一步說明該罪可以同時依照刑法總則的規(guī)定進行定罪處罰，表明在立法層面更加偏向于該罪是幫助犯正犯化的傾向，而非因該罪是幫助犯的量刑規(guī)則而直接適用刑法分則的相關(guān)內(nèi)容。

從《解釋》適用至今，筆者共搜索到29份一審判決，但只有一份判決中作出了職業(yè)禁止的判決結(jié)果。在2019年12月11日關(guān)于洪帥幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動一案(19)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2019)京0105刑初1651號判決書。中，北京朝陽區(qū)法院除判處洪帥有期徒刑10個月，并處罰金一萬元以外，還根據(jù)洪帥的犯罪情況同時作出三年內(nèi)禁止被告人洪帥從事與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)技術(shù)工作的從業(yè)禁止。在刑法學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者將職業(yè)禁止視為保安處分，即以特殊預(yù)防為目的，通過教育、感化、矯正等方法，預(yù)防再犯罪并消除危險的特殊措施。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為遠比普通犯罪中的幫助行為更加重要，諸如為他人犯罪搭建網(wǎng)站、進行軟件開發(fā)、提供技術(shù)支持的行為，甚至可能成為犯罪成立最重要的因素，單獨強調(diào)兩種非刑罰處罰措施，設(shè)定3～5年的職業(yè)禁止年限，可以讓網(wǎng)絡(luò)幫助行為者特別是本身從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的人員，意識到故意或放任被幫助者行為可能會對自己的未來職業(yè)生涯帶來的嚴重打擊，這樣可以起到很好的震懾作用。

(四)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之檔次刑期的層次性

司法機關(guān)認定不一的問題，追根溯源是對該罪的性質(zhì)的認定存在偏差，解決這一問題必須明確該罪的性質(zhì)。筆者認為，在司法競合時，由于本罪是幫助犯的正犯化，可以適用刑法總則的規(guī)定，所以一般應(yīng)按照從舊兼從輕原則。但是，要解決好競合的問題，設(shè)置不同檔次的刑期不失為一個好方向。

我國臺灣學(xué)者許玉秀認為: “如果基本構(gòu)成要件和變化形態(tài)的構(gòu)成要件之間皆有競合關(guān)系，則把各種形態(tài)規(guī)定成一份，分項把加重或減輕要素寫出來，然后刑度酌加、酌減，豈不是就不會有‘法條競合’的情形?！?20)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社，2005年，第770頁。

德、日、法等國刑法典關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)的立法基本上都是根據(jù)犯罪行為、行為后果等設(shè)置不同檔次的刑期，通過對法益侵害結(jié)果的嚴重性，采取結(jié)果加重犯類型化的處理方法，這樣可以避免本罪成為其他傳統(tǒng)犯罪的附屬品。目前，我國司法實踐中相關(guān)罪名適用混亂的重要原因，是由于本罪只設(shè)置了一檔輕刑刑期，在出現(xiàn)競合時，本罪沒有任何司法適用的優(yōu)勢，由此通過該罪達到制裁網(wǎng)絡(luò)幫助行為的目的相當(dāng)困難。(21)喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年第9期。若是借鑒國外經(jīng)驗，設(shè)置多檔刑期進行不同評價，不僅能夠把比一般“情節(jié)嚴重”更加嚴重的結(jié)果加重行為按照本罪進行定罪處罰，而且也能緩和在司法競合適用混亂的問題。

總之，雖然目前司法實踐中已經(jīng)有較多的案例，也有較多學(xué)者對該罪進行了深入的研究，但是對該罪的性質(zhì)認定仍嚴重影響其在司法上的正確適用。因此，對該罪的研究仍需不斷深入，不僅要立足理論，而且要通過對已有的判決文書進行反思、探究解決問題的辦法，從理論與實務(wù)兩方面入手，更好地實現(xiàn)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)幫助行為的立法初衷。