李宥成

（中國人民公安大學 法學與犯罪學學院，北京 100038）

我國超齡勞動者就業(yè)現(xiàn)象比較普遍，在法律保護層面，關于這一特殊群體也存在較大爭議，當前學術(shù)界許多學者主要以“法定退休年齡”和“享受養(yǎng)老保險待遇”為這兩項條件為標準對勞動關系和勞務關系進行一個實際意義上的區(qū)分。而關于是否屬于勞動關系的認定也是從兩個不同角度展開論述的：一，超齡勞動者是否屬于勞動法規(guī)定的勞動主體？二，享受養(yǎng)老保險待遇或者退休金是否對這一法律關系的認定產(chǎn)生影響？然而在我國司法實踐中各地做法并不統(tǒng)一。勞動關系與勞務關系雖然只有一字之差，其產(chǎn)生的法律后果卻存在較大的不同，勞動關系受到《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》等規(guī)范調(diào)整，而勞務關系則適用《民法通則》《合同法》規(guī)范的調(diào)整，且勞動關系與勞務關系在社會保險、福利待遇、權(quán)利保護方面也存在巨大差別，因此，準確認定超齡勞動者用工關系的性質(zhì)對于保護超齡勞動者的合法權(quán)益尤為重要。

一、超齡勞動者用工關系的認定

所謂勞動者，即與用人單位的相對立而存在的，一般來說是需要年滿18周歲以上，特殊職業(yè)可能會有不同程度的年齡提前，具有完全民事行為能力，并且是以自己的腦力或體力勞動來換取經(jīng)濟收益作為生活收入的主要渠道。[1]139并且在與用人單位簽訂勞動合同后，按照法律規(guī)定或合同約定接受用人單位組織管理進行勞動付出并最終獲得收益的一般人。

（一）超齡勞動者勞動主體資格的認定

當前我國雖然制定一系列法律法規(guī)用以保障勞動者權(quán)利，但是我國法律并未對勞動者的概念進行法律層面的規(guī)定。因此，關于超齡勞動者是否屬于勞動關系中的勞動主體？針對該問題我國勞動法律理論學界存在兩種不同的看法：一部分學者從勞動合同法第44條和勞動合同法實施條例第21條中得出看法，認為超齡勞動者不應當屬于勞動關系中的勞動者，因為其作為勞動關系的主體要件已經(jīng)缺失，不符合主體要求，所以其與用人單位的關系應認定為勞務關系。[2]57-58而另外一部分學者并不這么認為，并且存在著完全相反的看法，他們對于這個問題的看法在于，超齡勞動者仍應屬于勞動關系的主體，退休后就業(yè)或者再就業(yè)屬于勞動關系。就以上兩種看法來說，從我國勞動法律制定的初衷來說，主要是為了保護勞動者的合法權(quán)益，適度的向勞動者傾斜，因此，筆者認為持有第二種看法更符合勞動立法的初衷，更有利于勞動者權(quán)益保護，賦予超齡勞動者以勞動關系中的勞動主體資格對于他們的權(quán)益保護乃至整個市場的平穩(wěn)運行都有著極大的好處，而這么說的理由在于：

首先，從根本法的角度來說，在我國憲法層面就規(guī)定了我國公民有著勞動權(quán)利和勞動義務，勞動權(quán)也是公民多項權(quán)利中的一種，并且是較為重要的權(quán)利，不僅如此，我國勞動法律也只是規(guī)定了勞動年齡的下限，也即16周歲以下的公民不得作為勞動者被用人單位聘用，但是并沒有規(guī)定勞動年齡的上限，沒有規(guī)定到多少歲以后就不能作為勞動者參與勞動，而且16周歲下限也只是我國法律出于對未成年人的保護才有了這項規(guī)定，因此對于已經(jīng)成年的完全民事行為能力人不應當設置其他障礙阻止其參與市場勞動?；谏鲜龇山忉?，我國公民只要是已滿16周歲，并且不存在其他諸如無民、限民情況的，都可以享有憲法規(guī)定的勞動權(quán)利，都可以成為勞動關系中的勞動主體，因此我們在司法實踐中也不應當將超齡勞動者排除在勞動權(quán)利的范圍之外。

其次，個人的勞動主體資格應當與作為民事法律上的自然人有相似之處，在民事權(quán)利方面，只要有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力就可以作為勞動主體。[3]199民事權(quán)利能力就是我國勞動法律賦予公民的勞動權(quán)利，在上文已有提及，從憲法以及勞動法都提到我國公民只要滿16周歲，完全民事行為能力人就享有勞動權(quán)利能力，并且承擔與權(quán)利相對應的勞動義務；而勞動行為能力就是指作為一個勞動者是否能夠保證勞動任務完成的身體、智力等自身能力。所以針對退休人員，他們作為理論意義上的超齡勞動者雖然年齡較大，但是其仍然享有勞動權(quán)利，并且隨著我國社會的進步，醫(yī)療水平的不斷提高，人均壽命增加，身體素質(zhì)也有所改善，因此作為超齡勞動者即使年齡大了，身體也能夠承受勞動帶來的權(quán)利和義務，不影響他們從事普通工作所應當具備的勞動能力。不僅如此，對于我們公民來說，只要法律沒有明確禁止，那么就可以在合理限度內(nèi)享有自由。縱觀我國勞動法律并沒有對超齡勞動者參與勞動者做出明確的限制，因此，這方面就賦予了用人單位和勞動者極大的自由，只要雙方在保證公平公正的情況下，自愿簽訂勞動合同，那么法律就不應該過度的進行干預，否則將阻礙市場的發(fā)展、社會的進步。

退一步來講，雖然按照法律規(guī)定，超齡勞動者的年齡達到了應當退出工作崗位的年齡，但僅年長幾歲并不會過多的減損其勞動能力，反而可能因其多年的工作經(jīng)驗，相較于剛?cè)肼毜男氯舜嬖谥T多優(yōu)勢；從當前社會實際中，我們可以看到有許多的所謂超齡勞動者群體，他們只是不愿意退休以后無所事事，而是為了在退休以后追求另一方面的進步，發(fā)揮自身的能量，在這個過程中既給社會做出了貢獻，更多的是讓他們在這個社會中有著參與感，這個時代的發(fā)展不應丟下他們，如果單純的因年齡原因而不能給予他們勞動主體資格，不將其納入勞動法的保護范疇之內(nèi)，則難免不與立法者的初衷相違背。[4]148

（二）養(yǎng)老保險待遇對用工關系的影響

我國諸多學者認為超齡勞動者不屬于勞動關系中的勞動主體的另外一個主要原因，則是超齡勞動者是否享受了養(yǎng)老保險待遇或者退休金。他們這么認為的依據(jù)主要是根據(jù)勞動合同法第44條第2款、最高法關于勞動爭議案件解釋第7條的規(guī)定，按照上述法條的規(guī)定，當勞動者退休后并且開始享受退休待遇的，勞動合同也相應的終止。在他們看來，超齡勞動者已經(jīng)享受了社會保障體系給予的能夠保障其基本生活的待遇后，如果再認定為勞動關系會造成與勞動社會保障體系的沖突。筆者認為，這一觀點似有不妥，理由如下：

從養(yǎng)老保險制度制定的初衷來看，我國設立養(yǎng)老保險制度，本身就是為了解決我國養(yǎng)老難的問題，也是對于公民為社會辛勤奮斗付出半生的一種回報，在法律層面，給予年老退休勞動者一定生活保障的制度。雖然養(yǎng)老保險制度看似是一種福利性的保障，但其實在勞動者退休之前已經(jīng)在養(yǎng)老保險金中繳納一定的費用，它是一種權(quán)利和義務的對等關系，當勞動者在工作時繳納一定年限或者數(shù)額的養(yǎng)老保險金以后，在退休時，從該項資金中與返還，以此來保障退休人員的基本生活，所以它并不是純福利性的制度，也不屬于扶貧性的救助，只是一項長遠的為保障年老生活的制度，減輕國家和社會的養(yǎng)老壓力。但是在當前我國養(yǎng)老保險制度也存在著不足之處，首先在類別上就存在一定的差距，職工和農(nóng)民；另外隨著社會的進步，物價也上漲，基本的養(yǎng)老金也較難的保障退休人員的基本生活。不僅如此，如果存在對生活有著更高追求的退休人員，希望通過自己的勞動以提高其生活水平時，此時勞動法律不能夠予以一定的法律支撐，那么是不符合我國勞動立法的初心的，不利于社會的健康發(fā)展。

不僅如此，我國社會仍存在大量的超過法定退休年齡但沒有享受養(yǎng)老保險待遇或者退休待遇者。其中最主要的群體則是農(nóng)民工，在我國建立新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度之前，我國法律并未規(guī)定農(nóng)民的退休年齡，相應的也就沒有所謂的養(yǎng)老保險待遇或者退休待遇，因此，大量的年長農(nóng)民工為了生活需要進入到城市成為超齡勞動者，如果不將其納入勞動法的保護范疇內(nèi)，農(nóng)民工的合法權(quán)益又從何而談？自2009年以來，我國逐步開始建立新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度，但是根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第11條、第20條、第21條規(guī)定，①第11條 基本養(yǎng)老保險實行社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合?；攫B(yǎng)老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。第20條 國家建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險實行個人繳費、集體補助和政府補貼相結(jié)合。第21條 新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險待遇由基礎養(yǎng)老金和個人賬戶養(yǎng)老金組成。不論是城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險還是新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險，都不是無需個人盡義務，只要達到某種條件就可以申領的單純的政府津貼。不僅如此，按照2009年國務院發(fā)布的新農(nóng)村養(yǎng)老保險意見中指出，在實施新農(nóng)保之時，已經(jīng)滿60并且沒有退休待遇的人員可以享受每月的補助，但是這類基礎養(yǎng)老金也不應屬于司法解釋三第7條規(guī)定的享受基本養(yǎng)老保險待遇的范疇。

另外，根據(jù)人力資源和社會保障部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示②人力資源社會保障部召開全國社會保險扶貧推進暨城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險工作會全力推動社會保險扶貧工作再上新臺階http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201902/t20190227_310955.html，截至2018年底，我國共有享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇的人員15898萬人，養(yǎng)老金支出2906億元，人均養(yǎng)老金待遇152元每月。由此可見，微薄的養(yǎng)老金很難保障農(nóng)村年長者的生活需要，因此在關于超齡農(nóng)民工的勞動關系主體資格認定上更加慎重才能更好的保障其合法權(quán)益。

由此可見，年齡不應當是退休工作者參與勞動路上的絆腳石，所謂超齡勞動者從法理層面來講也應當具備勞動主體資格，并且他們也能夠保證參與勞動并且能夠更好的完成工作，但是從人類生理上來說，隨著年齡的增長，身體機能會有不同程度的減弱，但這一點對于當前社會勞動的影響并不大。超齡勞動者的主體資格應當被認定，不應因其他因素所改變。另外，對于是否享受養(yǎng)老保險待遇或者退休待遇來說，也不能夠排除退休人員的勞動主體資格，但是這個過程中可能涉及社會保險如何銜接的問題，但是由此涉及的社會保險賬戶等問題則屬于社會保險具體操作技術(shù)層面的問題，不應放到法律層面來考慮，更不應因為社會保險具體操作而使公民權(quán)利得不到正確的保護。

二、超齡勞動者用工關系的特殊對待

上文中，已經(jīng)對超齡勞動者用工關系可以被認定為勞動關系進行了論述，但是從客觀來看，如果將超齡勞動者的用工關系完全等同于標準勞動關系來看待似乎也有不妥之處，所以在我們的實踐操作中，應當將超齡勞動者的年齡問題納入制度考量范圍，畢竟年齡對于身體的影響也是存在的，所以，我們也要考慮到超齡勞動者的特殊情況。并且對于這類超齡勞動者來說，既沒有像16周歲以下的人員那樣被法律所明確禁止，但也并不完全符合勞動者的規(guī)定，因此我們可以將其單獨進行規(guī)定，作為一種特殊的勞動者加以保護。

這種觀點打破了傳統(tǒng)的非黑即白、非此即彼的思維方式，考慮到超齡勞動者參加工作的特殊之處及本質(zhì)屬性，該種特殊勞動關系實際上是勞動關系的一種延伸，只是由于超齡勞動者因年齡原因而不能完全等同于一般勞動主體。因此，我們在司法實踐中，可以以超齡勞動者的特殊性為背景，從民法和勞動法兩個角度進行調(diào)整，這樣既可以解決勞動法難以全面保護超齡勞動者的難題，對于勞動者本身來說，更符合其切身利益，能夠更好的保護其合法權(quán)益。

在具體實踐中可以這樣操作，超齡勞動者在參加工作時按照勞動法的規(guī)定享受福利待遇以及勞動權(quán)益，但是由于當前勞動法律并不完善，對于許多問題的規(guī)定尚不明確，在實踐中操作起來相對困難的，可以由民法典進行調(diào)整，這樣就將用人單位和超齡勞動者放在了同一層次，雙方能夠作為平等主體進行磋商，對于勞動者的待遇和保障都有了充分的協(xié)商空間，如此一來就可以更好的均衡用人單位和超齡勞動者之間的利益，并且能夠給予超齡勞動者一定的保護，在這樣的前提下，才能夠使超齡勞動者的權(quán)益得到充分保障，也使用人單位對于超齡勞動者更好的接納，防止雙方矛盾的產(chǎn)生和激化。[5]97-98

綜上所述，將超齡勞動者作為一種特殊的勞動者進行規(guī)制是非常有必要的，只有這樣才能夠適用勞動法對超齡勞動者進行保護，另外，對于勞動法不能夠保護的方面，我們的民法體系及時補位，將超齡勞動者全面的納入法律規(guī)制范圍之內(nèi)，打破了傳統(tǒng)的非黑即白、非此即彼的思維方式，能夠全方位的對超齡勞動者進行保護，維護他們的合法權(quán)益，促進用人單位和超齡勞動者關系的和諧，有利于市場健康平穩(wěn)運行。

三、超齡勞動者權(quán)益保障之完善

（一）明確超齡勞動者主體資格

勞動權(quán)作為一種權(quán)利是憲法賦予每個中國公民的，關于勞動者年齡的限制只體現(xiàn)在16周歲的下限，而這也只是我國對于未成年人關愛的一種表現(xiàn)，除此之外，我國勞動法律并沒有對勞動者的年齡做出其他的規(guī)定，因此在當前司法實踐中部分地區(qū)把退休年齡作為勞動者年齡上限的做法并不合適，并且還存在著違反勞動法的可能，因此，在我們當前對于勞動者的認定中，不應該單純以年齡的大小為標準，而應當從保護勞動者合法權(quán)益的初衷出發(fā)，將超齡勞動者納入到勞動法和民法的保護范疇，給予超齡勞動者勞動主體資格，使其能夠更好的、無后顧之憂的參與到市場勞動中來，發(fā)揮他們的余熱，使我們整個社會更加進步，帶動社會積極努力的風氣。

因此，應當修改現(xiàn)行《勞動法》，明確勞動者的概念，將16歲以上的公民，并具備勞動行為能力的自然人納入勞動者的范圍，由勞動法進行調(diào)整保護。[6]對勞動者年齡沒有上限做出明確規(guī)定，這樣既為超齡勞動者進入勞動市場提供了法律依據(jù)，也契合了當前我國延長退休年齡的政策傾向。

（二）明確養(yǎng)老保險待遇的性質(zhì)

在我國當前司法審判中，存在某些地區(qū)對于超齡勞動者與用人單位之間不認定勞動關系的情況，那么在該類判決中，大多引用的使勞動合同法第44條和最高院關于勞動爭議司法解釋三的第7條，根據(jù)這兩條的規(guī)定，當超齡勞動者已經(jīng)享受所謂的養(yǎng)老保險待遇或者退休待遇的，勞動合同就終止，不應認定勞動關系，這是當前產(chǎn)生分歧的主要原因，因此，應當對于該法條予以明確細化，消除對于勞動合同的曲解，這只是與原用人單位合同終止，并不涉及新的勞動合同，因此，需要對該條文予以細化和調(diào)整。另外，雖然我國實行養(yǎng)老保險制度，其目的是為了保障年老者享有基本的生活保障，但這本身屬于國家及社會對年老者做出的貢獻給予肯定，并不能限制超齡勞動者再次成為勞動關系的主體。更何況，在新型農(nóng)村養(yǎng)老保險制度施行之后，我國雖然存在一部分享受農(nóng)村基本養(yǎng)老金的年老者，但是微薄的養(yǎng)老金根本不能維持基本的生活需要，因此，如果將農(nóng)村基本養(yǎng)老金認定為《勞動合同法》第44條第2款以及《司法解釋三》第7條所規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇，則很難保障這類超齡勞動者的合法權(quán)益。

主張享受養(yǎng)老保險待遇后不認定勞動關系的原因，很大一部分在于我國當前社會保險實踐操作中產(chǎn)生的問題，例如社保賬戶的開設、延續(xù)、轉(zhuǎn)移等等，但是這些只是社會保障部門在具體操作技術(shù)上的問題，不能將技術(shù)問題放到法律問題的層面加以研討，因此，建議明確養(yǎng)老保險待遇的性質(zhì)，即使超齡勞動者享受了養(yǎng)老保險待遇，但只要其仍具備勞動行為能力，就應該認定為勞動關系的主體，納入勞動法保護范圍以最大程度保障其合法權(quán)益。[7]31-32

（三）最高司法機關出臺司法解釋

為了維護法律的權(quán)威性，法律的修訂應當是非常謹慎的，并且對于一部法律的修改來說，也并非一朝一夕所能完成，但是我們面臨的問題也要盡快的予以解決，否則將會引起更大的問題，因此，在法律修改以前，我們可以通過出臺司法解釋的手段對超齡勞動者涉及問題加以規(guī)制。[8]117-119在具體操作中可以從兩個方面加以規(guī)定，首先，對于達到退休年齡的勞動者，但是并沒有換工作單位，而是還在原用人單位工作，此時雙方可以協(xié)商是否需要終止勞動合同，如果雙方都沒有明確提出，那么按照默示原則，雙方勞動關系繼續(xù)存續(xù)；其次，當超齡勞動者在其他單位退休后，去往其他用人單位工作的，應當認定勞動關系，但是對于相應的社會保障體系可以再行協(xié)商或者法律進行相應的規(guī)定。

結(jié) 語

通過以上論述表明，在我國勞動法律學術(shù)界以及司法實踐中主張將超齡勞動者排除在勞動法適用范圍之外的，是不符合勞動法立法初衷的。因此，應當早日完善這方面的法律規(guī)定，將超齡勞動者作為一種特殊勞動者納入到勞動關系，這樣在我們司法實踐中處理該類案件也有了統(tǒng)一的法律依據(jù)，盡量減少導致同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)，提升司法公信力，讓公民更好的尊崇法律。另外，對于超齡勞動者來說，在今后的工作時，也應當提升自我保護意識，當自身合法權(quán)益受到侵害時，勇敢的拿起法律武器予以反抗。對于用人單位來說，在招聘超齡勞動者時，也要做好前期的調(diào)查工作，明確雙方的權(quán)利、義務以及法律責任，從而在合法范圍內(nèi)最大程度上減少超齡用工帶來的法律風險。