論安保義務(wù)人服務(wù)外包致?lián)p時(shí)的侵權(quán)責(zé)任

項(xiàng) 彥

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

任何人開放自己之場所，必須努力將相關(guān)危險(xiǎn)控制在盡可能低的程度上。[1]624此屬于德國法上的往來義務(wù)，在我國體現(xiàn)為安保義務(wù)。依《民法典》第1198條，安保義務(wù)的主體被限定為特定場所管理人或活動組織者，因此類場所或活動涉及不特定多數(shù)人的人身與財(cái)產(chǎn)安全，故對于相應(yīng)的危險(xiǎn)控制者課以安全保障義務(wù)，防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，維護(hù)公共安全。[2]460依自己責(zé)任原則義務(wù)人未盡相關(guān)義務(wù)而導(dǎo)致的損害自應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)，其歸責(zé)原則為一般過錯責(zé)任。

交往安全義務(wù)雖常常涉及所有權(quán)人，但并不絕對，其決定性的因素是危險(xiǎn)的制造、維持以及控制。[3]120因社會發(fā)展使得分工細(xì)化，安全保障義務(wù)人將相關(guān)業(yè)務(wù)外包給其他企業(yè)予以處理的情況愈發(fā)普遍，依《民法典》第770條之規(guī)定，承攬合同工作成果的范圍雖不限于有形物，亦可體現(xiàn)為相關(guān)工作或者勞務(wù)的完成。[4]但該條所列舉的承攬范圍一般不包括服務(wù)外包的情形，其履行行為為承攬工作的完成，目的在于獲取一定的工作成果，不排除存在安保義務(wù)人與第三方機(jī)構(gòu)構(gòu)成承攬關(guān)系的情形，但長期性使用第三方完成相關(guān)服務(wù)一般而言非屬于承攬合同關(guān)系，雙方往往構(gòu)成委托合同關(guān)系，且依《民法典》第1193條，承攬人因過錯造成的損害一般由自己承擔(dān)，與現(xiàn)有司法實(shí)踐中對于服務(wù)外包關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的主流裁判結(jié)果也即原則上由原安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任相違背。故而本文討論范圍限于安保義務(wù)人委托第三方完成事務(wù)之情形。民事主體對自己的事務(wù)不可能事必躬親，通過委托關(guān)系可以彌補(bǔ)其自身在專業(yè)知識等方面的缺陷。[5]委托不限于法律行為，事實(shí)行為亦可委托他方處理。由此衍生的問題在于因未充分履行安全保障義務(wù)也即受托方不當(dāng)行為導(dǎo)致第三人損害時(shí)責(zé)任如何承擔(dān)。在委托個(gè)人處理事務(wù)的情形下可通過雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系中行為人造成外部第三人損害的規(guī)則消解紛爭，但委托獨(dú)立第三方主體時(shí)，因無明確的實(shí)證法依據(jù)，導(dǎo)致司法裁判亂象。其爭點(diǎn)在于委托關(guān)系的雙方誰對危險(xiǎn)源具有維持和控制力進(jìn)而承擔(dān)安全保障義務(wù)，委托方是否因?yàn)槲嘘P(guān)系而轉(zhuǎn)移其所負(fù)有的安保義務(wù)等。

一、服務(wù)外包致第三人損害責(zé)任承擔(dān)之裁判分歧

服務(wù)外包情形下，實(shí)踐中對于受托方未充分履行相關(guān)義務(wù)導(dǎo)致第三人損害的責(zé)任承擔(dān)問題主要有以下裁判觀點(diǎn)：

1.委托合同相對性下接受委托方對外免責(zé)。合同關(guān)系下外部第三人一般不受內(nèi)部合同約定的拘束，安全保障義務(wù)人外包相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，有法院認(rèn)為委托關(guān)系雙方受合同關(guān)系約束，以接受委托方與安全保障義務(wù)人所為之安保義務(wù)的第三人之間無任何關(guān)系來證成接受委托方無需承擔(dān)外部侵權(quán)責(zé)任。如有法院明確指出小區(qū)物業(yè)服務(wù)單位與第三人之間簽訂保潔服務(wù)合同，將保潔服務(wù)工作外包給第三人時(shí)，該合同關(guān)系與各小區(qū)業(yè)主之間無任何關(guān)系，故物業(yè)單位應(yīng)對原告的各項(xiàng)損失承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，受托方與第三人之間不存在任何關(guān)系，無需擔(dān)責(zé)。(1)天津市第三中級人民法院(2019)津03民終1978號二審民事判決書。相關(guān)判決亦體現(xiàn)了此種裁判思路。(2)山東省煙臺經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2019)魯0691民初465號一審民事判決書。也有觀點(diǎn)認(rèn)為外包系履行管理職能的體現(xiàn)，故對外應(yīng)先由委托方承擔(dān)責(zé)任。(3)江蘇省南京市中級人民法院(2019)蘇01民終11037號二審民事判決書。合同關(guān)系僅對雙方具有約束力屬基本共識，但依此否定接受委托方無需對第三人所受之損害負(fù)責(zé)難以使人信服，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需依照其構(gòu)成要件進(jìn)行分析，合同關(guān)系并不排除接受委托方與第三方受害人之間成立侵權(quán)之債，接受委托方往往是侵權(quán)行為的直接實(shí)施者，關(guān)鍵在于其是否符合責(zé)任成立各項(xiàng)要件。

2.委托合同關(guān)系不免除原安保義務(wù)人之責(zé)任。原安保義務(wù)人將業(yè)務(wù)外包時(shí)，其安保義務(wù)能否隨之轉(zhuǎn)移理論上有不同的觀點(diǎn)，后文將予以詳述。在實(shí)踐中，多認(rèn)為安全保障義務(wù)人仍負(fù)相應(yīng)的安保義務(wù)，認(rèn)定其違背安保義務(wù)的情形下需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有法院認(rèn)為，受害人在物業(yè)公司安排的公用洗漱室中因地面濕滑而摔倒，事發(fā)地點(diǎn)屬于公共場所，物業(yè)公司未能盡到合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。一二審法院均明示無論安保義務(wù)人自行保潔抑或委托他人保潔，都屬于管理方式的差異，并不改變其作為該場所管理人的身份，對外仍應(yīng)以其名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。(4)浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終3598號二審民事判決書。此判決旨在明確委托關(guān)系并不改變安全保障義務(wù)主體，同時(shí)否定了受委托方負(fù)有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，委托關(guān)系僅為安全保障義務(wù)人管理事務(wù)的方式。但亦有法院在肯定委托方負(fù)有安全保障義務(wù)的同時(shí)肯定了接受委托方所負(fù)有的安保義務(wù)。(5)山東省濟(jì)南市中級人民法院(2020)魯01民終4913號二審民事判決書。法院認(rèn)為地下停車場的物業(yè)管理人與保潔管理人，均負(fù)有以積極行為的方式在公共場所盡力保障他人人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。但委托方因?qū)Υ舜问鹿实陌l(fā)生不存在過錯，難以認(rèn)定其未盡到安保義務(wù)，故其無需承擔(dān)責(zé)任。(6)該案中，二審法院認(rèn)為青苑公司雖系地下停車場的物業(yè)管理人，但其已將保潔服務(wù)外包給夢軒公司，且根據(jù)一審中事發(fā)現(xiàn)場的監(jiān)控錄像，損害后果的發(fā)生主要與夢軒公司工作人員在地面遺撒水漬有關(guān)，且地面遺撒水漬與事故發(fā)生時(shí)間間隔很短，青苑公司難以立即發(fā)現(xiàn)及消除該安全隱患，因此青苑公司對本次事故的發(fā)生不存在過錯。夢軒公司作為實(shí)際侵權(quán)人，應(yīng)對費(fèi)絢的受傷承擔(dān)賠償責(zé)任。

上述兩則判例中接受委托方的保潔人員均存有過失，但對于接受委托方是否需擔(dān)責(zé)卻導(dǎo)向不同結(jié)果，爭議在于委托合同關(guān)系是否為受托方創(chuàng)設(shè)相應(yīng)安保義務(wù)，于此情形下委托方適當(dāng)履行安保義務(wù)應(yīng)如何判定亦需予以明確。

3.委托合同關(guān)系下接受委托方亦需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。支持安保義務(wù)人將相關(guān)服務(wù)外包后所致的損害賠償責(zé)任主體包括受托方時(shí)，司法實(shí)踐中對于在二者之間的責(zé)任分擔(dān)也即責(zé)任形式亦存在不同見解，或認(rèn)定為連帶責(zé)任形式，或?yàn)橥ㄟ^比例分配所體現(xiàn)的按份責(zé)任形式。

(1)合同雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。在江蘇美佳電梯有限公司與余春英、鎮(zhèn)江市潤州物業(yè)管理中心物業(yè)服務(wù)合同糾紛案(7)江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2020)蘇11民終362號二審民事判決書。中，一審法院認(rèn)為專業(yè)的電梯維保單位接受委托后，有義務(wù)確保電梯安全運(yùn)營，因其維保的電梯出現(xiàn)了故障致人損害，其與委托方應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其所適用的為《人身損害賠償解釋》第3條之規(guī)定，依共同侵權(quán)認(rèn)定雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，法院并未對此進(jìn)行詳細(xì)闡釋。該司法解釋實(shí)為擴(kuò)大共同侵權(quán)的規(guī)制范圍，包括無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，但消極不作為難以與其他行為構(gòu)成直接結(jié)合。[6]若依照《民法典》第1173條，分別實(shí)施侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的前提在于每個(gè)人的侵權(quán)行為足以造成全部損害，服務(wù)外包情形下恐難作此認(rèn)定，故而法院為何依此進(jìn)行裁判值得商榷。類似也有判決援引相同法條認(rèn)定合同關(guān)系雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。(8)陜西省西安市中級人民法院(2016)陜01民終1538號二審民事判決書。

(2)合同雙方承擔(dān)按份責(zé)任。實(shí)踐中亦有法院明確委托方以及受托方均對電梯的正常運(yùn)行負(fù)有安全保障義務(wù)，因二者的過錯導(dǎo)致第三人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(9)湖北省武漢市中級人民法院(2020)鄂01民終4202號二審民事判決書。一審法院認(rèn)為任何一方的侵權(quán)行為均足以造成損害結(jié)果的發(fā)生，故而需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但二審法院對此進(jìn)行批駁，最終判決二者各自承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任，屬按份責(zé)任形式。此裁判結(jié)果更具合理性，但法院認(rèn)定前提是受托方違背了相應(yīng)安保義務(wù)，需有更多理論支撐。

二、委托關(guān)系下安全保障義務(wù)人之界定

違反安全保障義務(wù)屬于消極致害行為，未適當(dāng)履行作為義務(wù)就會引發(fā)不作為侵權(quán)。關(guān)于安全保障義務(wù)之性質(zhì)，本文支持安保義務(wù)既屬于法定義務(wù)，又兼具合同義務(wù)性質(zhì)之學(xué)說。

《民法典》第1198條系在當(dāng)事人之間沒有合同約定情形下課以特定主體以積極作為義務(wù)，可視為不作為義務(wù)來源的強(qiáng)制規(guī)定。[7]當(dāng)事人不可通過約定予以排除，但雙方合同約定可以作為安保義務(wù)的來源，對于弱者的利益保護(hù)更加周全。就安保義務(wù)主體而言，依照《民法典》第1198條第1款之文義，其范圍是否包括特定事務(wù)范圍內(nèi)的管理者未予明晰，能否轉(zhuǎn)移自身安保義務(wù)亦無定論。

1.委托方的安全保障義務(wù)不因合同關(guān)系而轉(zhuǎn)移。就安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)而言，理論上亦有多種學(xué)說。[8]174過失說源于自己責(zé)任原則，即安保義務(wù)人需要為自己的過錯對受害者負(fù)賠償義務(wù)。控制說的理論基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)控制理論。其對于所開啟的危險(xiǎn)源具有支配力，可予控制，且當(dāng)其他人將會對正確的從事產(chǎn)生信賴，進(jìn)而欠缺自己的注意時(shí)亦可創(chuàng)設(shè)往來義務(wù)。[1]624經(jīng)營者、管理者以及組織者對于相關(guān)場所以及設(shè)施的情況具有專業(yè)知識及強(qiáng)大的控制力，更有可能防止損害的發(fā)生。利益說則認(rèn)為安全保障義務(wù)人所從事的多為營利性活動，充分履行其安全保障義務(wù)可增加其經(jīng)濟(jì)利益，對于非營利性活動而言，管理和組織行為可以為社會整體帶來利益。比較法上，多承認(rèn)委托方負(fù)有安保義務(wù)，依照《荷蘭民法典》第6：171條規(guī)定，確認(rèn)了他人要對非下屬的獨(dú)立承包人的行為承擔(dān)責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?78條規(guī)定了被使用人的過錯可以歸責(zé)于債務(wù)人，但此規(guī)定適用的前提是當(dāng)事人之間已經(jīng)存在特別的結(jié)合關(guān)系，交往安全義務(wù)是對于社會一般人的義務(wù)，原交往安全義務(wù)人和相對人之間不存在類似于合同法律關(guān)系。[9]少數(shù)學(xué)者認(rèn)為接受委托的第三人可以作為該條所規(guī)定的債務(wù)履行輔助人看待。但依照通說，德民第278條的適用范圍限于依合同關(guān)系產(chǎn)生的給付義務(wù)，不屬于原安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在委托人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受托人不可靠時(shí)，其視為違背了交往安全義務(wù)，依照《德國民法典》第823條承擔(dān)責(zé)任。[9]240德國法上在肯定委托方責(zé)任同時(shí)認(rèn)定其仍負(fù)有安保義務(wù)。在我國，依照安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)，安保義務(wù)人將業(yè)務(wù)外包情形下，從控制說以及利益說等角度而言，其均負(fù)有安全保障義務(wù)，恐難通過合同關(guān)系進(jìn)行轉(zhuǎn)移，爭點(diǎn)在于其安保義務(wù)的范圍如何。依照德國理論，對于原交往安全義務(wù)人的義務(wù)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)化存在兩種觀點(diǎn)：一是委托方的安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)化為對其所委托的第三人的正確選任和監(jiān)督的義務(wù)。二是義務(wù)不變說，也即由利益第三人來履行義務(wù)時(shí)，原義務(wù)人仍然負(fù)擔(dān)該義務(wù)。[9]164其通說為義務(wù)轉(zhuǎn)化說，任用他人為自己處理事務(wù)，就意味著開啟了一個(gè)危險(xiǎn)源，任用人就負(fù)有交往安全義務(wù)。依此理論，委托人的義務(wù)在于對新開啟的危險(xiǎn)源之監(jiān)控，其充分履行了選任和監(jiān)督義務(wù)即為履行安保義務(wù)的體現(xiàn)。

在我國，亦存在不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為上述解釋路徑均有可能，但為契合《民法典》第1198條規(guī)范意旨，將安全保障義務(wù)理解為不因使用他人而轉(zhuǎn)移之義務(wù)更具正當(dāng)性。(10)參見洪國盛《論使用他人代為履行安全保障義務(wù)之違反——基于73件判決的分析》，法治研究,2020(04)。其支持義務(wù)不變說的理由在于委托方若以謹(jǐn)慎選任第三人承擔(dān)安保義務(wù)進(jìn)行抗辯，則意味著其僅負(fù)責(zé)收取利潤，無需為風(fēng)險(xiǎn)買單，進(jìn)而通過合同關(guān)系免除自己對危險(xiǎn)源的責(zé)任，且此舉會削弱侵權(quán)法預(yù)防損害之功能，通過使用他人而免責(zé)是其在從事經(jīng)營活動時(shí)無需考慮安保義務(wù)相關(guān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，其因過錯所承擔(dān)的責(zé)任因被使用人的分?jǐn)偠鴮?dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)逸散，且其過錯難以證明。依此，安保義務(wù)只要未被充分履行，委托方就需為此負(fù)責(zé)。需明確的是，原安全保障義務(wù)人除需盡到選任義務(wù)外，仍需履行持續(xù)監(jiān)督義務(wù)，在上述觀點(diǎn)下，即使不支持義務(wù)轉(zhuǎn)化說，最終被使用人仍需分擔(dān)損害賠償責(zé)任，并不會因?yàn)槭褂盟硕鴮?dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)逸散，受托人也會出于風(fēng)險(xiǎn)防范目的履行相關(guān)義務(wù)。僅需要考量原安保義務(wù)人的過錯如何認(rèn)定問題。在實(shí)踐中，也并不會因?yàn)榘脖Ａx務(wù)所要求的內(nèi)容未被履行即要求原安保義務(wù)人負(fù)責(zé)，而應(yīng)看其自身是否存在過錯。

持義務(wù)轉(zhuǎn)化說者認(rèn)為安保義務(wù)人在選任時(shí)盡到相應(yīng)義務(wù)并不意味著義務(wù)已經(jīng)履行完畢，委托關(guān)系是將往來義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督受托人的義務(wù)。[10]王澤鑒先生也認(rèn)為，由他人承擔(dān)防范危險(xiǎn)措施時(shí)，如由外保公司負(fù)責(zé)清潔劑維修工作，義務(wù)人應(yīng)就其選任及監(jiān)督的過失負(fù)責(zé)。[11]于此情形下，安保義務(wù)人的義務(wù)強(qiáng)度弱于義務(wù)不變說。這更符合自己責(zé)任原則，依照過失說，安保義務(wù)人僅需為自己的過錯而負(fù)責(zé)，存在第三方服務(wù)提供方時(shí)，雖然二者之間具有牽連性，但此種牽連性更多體現(xiàn)在選任和監(jiān)督義務(wù)上，在委托方?jīng)]有任何選任或監(jiān)督過失時(shí)課以沉重的負(fù)擔(dān)有違自己責(zé)任原則。雖安保義務(wù)人與其所保護(hù)的主體之間存在特殊關(guān)系，相對人對場域的安全性具有合理期待，[12]但在轉(zhuǎn)化說下，安保義務(wù)源于義務(wù)人的危險(xiǎn)源制造者身份。[6]通過委托關(guān)系開啟新的危險(xiǎn)源，就必須對危險(xiǎn)進(jìn)行控制，原安保義務(wù)人的義務(wù)并非可以輕易規(guī)避，可通過加強(qiáng)其監(jiān)督義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)足。司法實(shí)踐中，亦體現(xiàn)出義務(wù)轉(zhuǎn)化說理論，如有法院判決明確表明委托方不存在選任過失，不存在過錯。(11)重慶市第五中級人民法院(2016)渝05民終2366號二審民事判決書。故而，合同關(guān)系不可轉(zhuǎn)移安保義務(wù)，即使合同關(guān)系雙方約定免除安保義務(wù)人的損害賠償責(zé)任，為體現(xiàn)對于受害者的救濟(jì)，此約定不具有對抗效力，僅為內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)依據(jù)。

2.接受委托方并非《民法典》第1198條之安保義務(wù)主體。對于接受委托方的身份，其受托幫助義務(wù)人履行相關(guān)義務(wù)，類似于比較法上的事務(wù)輔助人?！兜聡穹ǖ洹返?31條規(guī)定了事務(wù)主人對事務(wù)輔助人的責(zé)任，但若事務(wù)主人證明其在選任過程中已經(jīng)盡到必要的注意義務(wù)，則無需為輔助人的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)。[13]事務(wù)主人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)并非對他人的過錯負(fù)責(zé)，而在于自身具有缺失性的行為，如違背交易安全義務(wù)。[14]有觀點(diǎn)認(rèn)為此屬于雇主責(zé)任，選任和持續(xù)監(jiān)督的前提是雇主可以影響輔助人的行為方式，若為承包關(guān)系，委托人沒有就具體事項(xiàng)對承包商進(jìn)行指揮的權(quán)利，自然不屬于事務(wù)輔助人。[3]152-153故其多認(rèn)為接受委托方不屬于事務(wù)輔助人的范疇，《歐洲侵權(quán)法原則》亦確立了為輔助人負(fù)責(zé)的原則，但其也認(rèn)為獨(dú)立的受托人不屬于事務(wù)輔助人之范疇。[13]

在被委托參與事務(wù)處理的獨(dú)立經(jīng)營者不具有雇員的身份時(shí),并不意味著其不受委托方的監(jiān)督，只是該種牽連性弱于雇傭關(guān)系，對于委托方責(zé)任上述已作分析。至于受托方是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，德國理論通說認(rèn)為，義務(wù)承擔(dān)人未履行交往安全義務(wù)，也即受委托而代他人履行交往安全義務(wù)的人致使原義務(wù)人遭受損害的情況下，其也需要承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任。[9]166,251至于受托方是否負(fù)有安保義務(wù)存有不同理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為安保義務(wù)的承擔(dān)人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)僅為原義務(wù)人對第三人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，也即受托人需承擔(dān)安全保障義務(wù)。[9]180此屬于侵權(quán)法上的義務(wù)，義務(wù)承擔(dān)人對第三人負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為法上一般的行為義務(wù)，可依《德國民法典》第823條之規(guī)定請求其承擔(dān)責(zé)任。亦有觀點(diǎn)指出，交往義務(wù)多可以通過合同由他人承擔(dān)，在委托關(guān)系下，受托方雖不屬于提供勞務(wù)的個(gè)人，對于受托方而言雖建立了一種義務(wù)，但并非安全保障義務(wù)的轉(zhuǎn)移，僅在承攬關(guān)系下才可能發(fā)生安全保障義務(wù)的合同承受。[3]126

在我國，不同于德國法上的侵權(quán)責(zé)任設(shè)置規(guī)則，并未有關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的三個(gè)一般小條款，亦無明確的事務(wù)輔助人制度。德國法上的交往安全義務(wù)系作為義務(wù)的總和。[9]182故其極大地?cái)U(kuò)大了不作為責(zé)任之范圍。但在我國，安全保障義務(wù)并非廣泛適用于各個(gè)領(lǐng)域及主體。首先需要明確安保義務(wù)人將業(yè)務(wù)外包時(shí)受托人所造成損害的情形下，獨(dú)立受托方是否需要承擔(dān)責(zé)任。上述比較法上規(guī)則可以看出，受托方屬于獨(dú)立經(jīng)營者時(shí)往往不屬于事務(wù)輔助人的范疇，并非肯定其無需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任。依法理，一般情形下，受托人的行為可以歸入事務(wù)主人的控制范圍需要具有很強(qiáng)的牽連性，只有事務(wù)主人可以控制和指揮受托人時(shí)，才會產(chǎn)生控制性影響。[15]故而，非雇員所造成的損害并非無疑義地納入委托方范疇，其符合侵權(quán)責(zé)任成立要件時(shí)需要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，但其承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)需予以明確。

究其作為義務(wù)來源，存在委托關(guān)系的前提下，首先需明晰受托方是否屬于安全保障義務(wù)人。學(xué)理上，有觀點(diǎn)認(rèn)為在所有人委托他人進(jìn)行管理時(shí)，按照委托合同的相關(guān)規(guī)定，受托人的行為后果應(yīng)當(dāng)由委托人承擔(dān)。[16]但在我國僅規(guī)定了提供勞務(wù)關(guān)系中接受勞務(wù)方需為提供勞務(wù)方的行為負(fù)責(zé)，此時(shí)受托人限于個(gè)人，并不包括獨(dú)立經(jīng)營者。持相反觀點(diǎn)者則認(rèn)為當(dāng)使用人替代安全保障義務(wù)人履行安保義務(wù)時(shí)，其亦成為了《民法典》第1198條所規(guī)定的管理者，僅其管理事務(wù)的范圍限于基于合同所承擔(dān)的部分。[12]實(shí)踐中亦有法院作出此類判決。(12)在候玉敏訴重慶潔威清潔服務(wù)有限公司等違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案(重慶市巴南區(qū)人民法院(2016)渝0113民初14052號簡易程序民事判決書)中，法院認(rèn)為，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。本案中，被告宿點(diǎn)公司作為涉案商場的物業(yè)管理單位，其將商場日常保潔業(yè)務(wù)外包給了被告潔威公司承做后，潔威公司即負(fù)有對合同范圍內(nèi)保潔區(qū)域的保潔工作的安全管理義務(wù)。于此，能否將該條所明確的安保義務(wù)主體進(jìn)行擴(kuò)張解釋需要通過安全保障義務(wù)的基礎(chǔ)理論來予以分析。其一，從對危險(xiǎn)的管理、控制力來看，業(yè)務(wù)承包方確具有通過自身專業(yè)服務(wù)或者技術(shù)知識預(yù)防損害發(fā)生之能力，但依法條之文義，因特定場所或服務(wù)之特殊性，其危險(xiǎn)源的開啟屬特定場所管理者等主體所為，且受托方完成相應(yīng)合同義務(wù)是受到委托方的監(jiān)督與管控，并不具有很強(qiáng)的自主性。其二，安保義務(wù)人一般會從危險(xiǎn)源中獲取相應(yīng)利益，受托方處理事務(wù)時(shí)通常不會因其履行義務(wù)的行為獲取經(jīng)濟(jì)收益，其所獲得的僅為提供勞務(wù)的對價(jià)，將其納入安保義務(wù)人范圍不符合風(fēng)險(xiǎn)與收益的一致性。其三，就不特定第三人的合理信賴而言，第三人進(jìn)入特定場域，其所信賴的對象為特定場所的管理者，一般情形下外包關(guān)系未對外有所體現(xiàn)，故而將《民法典》第1198條所適用的安保義務(wù)人范圍擴(kuò)張至接受委托的獨(dú)立第三方不符合規(guī)范意旨。

三、接受委托方承擔(dān)損害賠償責(zé)任之實(shí)證法依據(jù)考察

1.接受委托方作為義務(wù)來源檢視。服務(wù)外包時(shí)，委托方仍負(fù)有安全保障義務(wù)，此種安保義務(wù)轉(zhuǎn)化為對履行事務(wù)的受托方的選任與監(jiān)督義務(wù)，受托方的行為所造成的損害不可完全歸入委托方責(zé)任領(lǐng)域，除非委托方自身存在過錯。司法實(shí)踐中不少案例亦認(rèn)定受托方需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。受托方的侵權(quán)行為一般表現(xiàn)為不作為方式，其承擔(dān)責(zé)任的前提是存在作為義務(wù)，其非安保義務(wù)人的前提下，作為義務(wù)的來源需另行考證。在合同導(dǎo)致作為義務(wù)的情形下需謹(jǐn)慎認(rèn)定，只有原告是合同中作為義務(wù)的債權(quán)人或者至少在合同保護(hù)義務(wù)范圍之內(nèi)，債務(wù)人此時(shí)自愿承擔(dān)了相關(guān)義務(wù)才可認(rèn)定其負(fù)有作為義務(wù)。[17]268且只有合同義務(wù)所指向的為特定第三人時(shí)，違反合同約定才可承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。[9]185因受到侵害的第三人并非債權(quán)人，且保護(hù)對象不特定，故而委托合同關(guān)系并不能為受托人創(chuàng)設(shè)對于任意第三人的保護(hù)義務(wù)。除特定的法律和合同導(dǎo)致的作為義務(wù)之外，在先行為亦屬作為義務(wù)的重要來源，此源于在先行為誘發(fā)或開啟了某種危險(xiǎn)狀態(tài)，消除該危險(xiǎn)狀態(tài)自然屬于其義務(wù)范疇。[2]213在服務(wù)外包的情形下，多會出現(xiàn)受托方開啟在先危險(xiǎn)進(jìn)而導(dǎo)致他人損害的情形，如保潔人員未擦干清潔的水漬，此時(shí)其在先行為引發(fā)了相應(yīng)危險(xiǎn)，其自然需要為相關(guān)損害負(fù)責(zé)。但在先行為產(chǎn)生的作為義務(wù)之前提在于存在先前行為，當(dāng)受托方純粹不作為時(shí)，其作為義務(wù)來源一般不可為在先行為。依照現(xiàn)有法理，誠實(shí)信用原則亦可產(chǎn)生作為義務(wù)，如受害人有合理理由相信對方可以保護(hù)其利益，對于外部第三方來說，其一般難以識別安保服務(wù)提供方，其所產(chǎn)生的合理信賴往往針對安保義務(wù)人即委托方。依照上述分析，筆者認(rèn)為，因安全保障義務(wù)所產(chǎn)生的作為義務(wù)在我國存在特定主體限制，接受委托方對外擔(dān)責(zé)需先進(jìn)行作為義務(wù)檢視。在決定是否負(fù)有特殊義務(wù)時(shí)需綜合考量對危險(xiǎn)的控制、法律對誠實(shí)信用的保護(hù)、自愿的責(zé)任承擔(dān)，包括對危險(xiǎn)源有經(jīng)濟(jì)利益的事實(shí)等。[17]274只有受托人的作為義務(wù)有正當(dāng)性來源時(shí)，其才可能對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該實(shí)證法依據(jù)為《民法典》第1165條。無法認(rèn)定其負(fù)有作為義務(wù)時(shí)，在委托方承擔(dān)責(zé)任的前提下可依合同關(guān)系請求受托方承擔(dān)違約責(zé)任。

2.委托方與受托方承擔(dān)責(zé)任的形式辨析。

(1)《民法典》第1198條第2款規(guī)范意旨分析。安全保障義務(wù)人將業(yè)務(wù)外包時(shí)，存在作為義務(wù)時(shí)，因受托方的不作為導(dǎo)致他人損害之責(zé)任依據(jù)能否為《民法典》第1198條第二款之第三人侵權(quán)需對該條規(guī)范意旨進(jìn)行分析，也即探究受托方是否屬于第三人范疇。張新寶教授認(rèn)為，《民法典》第1198條第2款所指稱的第三人僅指法律上完全獨(dú)立于安保義務(wù)人的第三人，不包括安保義務(wù)人的雇員、被監(jiān)護(hù)人。[8]178但未明確將安保義務(wù)人的被使用人排除出第三人范圍之內(nèi)?！堵糜渭m紛若干規(guī)定(2020修正)》第7條之文義意在將第三人界定為旅游輔助服務(wù)者等之外的人員。但旅游輔助服務(wù)者一般指協(xié)助旅游經(jīng)營者履行合同義務(wù)的主體，如提供交通、餐飲等服務(wù)的人，依其所提供服務(wù)的性質(zhì)，其本身便屬于安保義務(wù)人之范疇。旅游輔助服務(wù)者與服務(wù)承包方在內(nèi)部合同地位上雖具有相似性，但前者可納入安保義務(wù)主體，自然不屬于第三人。規(guī)定第三人之責(zé)任在于貫徹自己責(zé)任原則，當(dāng)某主體與安保義務(wù)人具有很強(qiáng)的牽連性時(shí)，如雇員以及代理人所為之行為效果通常會歸屬于雇主或被代理人，此時(shí)其本身就需要為第三人的行為負(fù)責(zé)。有觀點(diǎn)將《民法典》第1198條中的第三人限縮解釋為與安保義務(wù)人無關(guān)的第三人，[12]此解釋過于寬泛，且在很大程度上縮小了第三人之范圍，民法領(lǐng)域中，第三人一般僅排除了代理人、雇員等行為輔助人。經(jīng)上述分析，安保義務(wù)人的過錯需單獨(dú)判斷，受托方的行為后果不可完全由安保義務(wù)人承受，故而其理應(yīng)屬于《民法典》第1198條第2款所規(guī)定的第三人。對于安保義務(wù)人之外的第三人侵權(quán)，《民法典》第1198條沿襲《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，另外增加了安保義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后享有對第三人的追償權(quán)，對于安保義務(wù)人與第三人之間的責(zé)任分配素有爭議，在此不予贅述，依法條文義雖未區(qū)分第三人故意或過失之情形，但學(xué)理通說認(rèn)為《民法典》第1198條第2款僅適用于第三人故意侵權(quán)，在第三人過失侵權(quán)時(shí)，為與自己責(zé)任原則相適應(yīng)，宜認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)。[18]服務(wù)外包構(gòu)成委托關(guān)系時(shí)，受托方的過錯形態(tài)鮮為故意，在其為故意侵權(quán)行為時(shí)，自然可適用第三人侵權(quán)規(guī)則，非為故意造成損害時(shí)，需依通說對《民法典》第1198條第2款進(jìn)行限制適用，其不能成為分配委托關(guān)系雙方責(zé)任的依據(jù)。

(2)無意思聯(lián)絡(luò)之?dāng)?shù)人侵權(quán)路徑證成。在受托方主觀狀態(tài)非故意時(shí)，恐難與委托方構(gòu)成有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。但安保義務(wù)人亦存在選任與監(jiān)督過失時(shí)，其與受托方可能構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)之?dāng)?shù)人侵權(quán)，原因疊加行為中加害人的行為通常為積極行為，[8]49但并未將消極行為明確排除出規(guī)范領(lǐng)域。存在作為義務(wù)時(shí)，不作為與作為不應(yīng)差別對待，違反作為義務(wù)的不作為與積極加害行為均具有可非難性，由此造成法律適用差異缺乏合理性。[18]有法院也援引《侵權(quán)責(zé)任法》第12條之規(guī)定認(rèn)定外包合同關(guān)系雙方對于損害的發(fā)生均具有過錯，各自承擔(dān)一定比例的責(zé)任。(13)重慶市渝中區(qū)人民法院(2016)渝0103民初21352號簡易程序民事判決書。申言之，安保義務(wù)人未盡其義務(wù)時(shí)，損害的發(fā)生是受托人行為與安保義務(wù)人行為相結(jié)合所造成的結(jié)果，安保義務(wù)人需要承擔(dān)責(zé)任。(14)例如：孫維飛：《論安全保障義務(wù)人相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第12條和第37條第2款的關(guān)系為中心》，載《東方法學(xué)》2014年第3期；侯國躍,劉玖林：《安全保障義務(wù):屬性識別與責(zé)任分配——兼評《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案第三次審議稿)》第973條》，載《北方法學(xué)》2020年第1期；謝鴻飛：《違反安保義務(wù)侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的理論沖突與立法選擇》，載《法學(xué)》2019年第2期。二者的責(zé)任形式為連帶責(zé)任抑或按份責(zé)任取決于造成損害的原因力大小，需有當(dāng)事人約定或者法律明確規(guī)定時(shí)才得以適用連帶責(zé)任形式。為了防止濫科連帶責(zé)任，對《民法典》第1171條的適用條件應(yīng)進(jìn)行限制，需各個(gè)加害人的行為均足以造成全部損害，任何行為單獨(dú)出現(xiàn)都與全部損害具有相當(dāng)因果關(guān)系。[2]383安保義務(wù)人將服務(wù)外包時(shí)，其與受托方專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)均有過錯的情形下，二者的過錯通常難以單獨(dú)導(dǎo)致全部損害的發(fā)生，其過錯可能僅導(dǎo)致部分損害，故而不適用連帶責(zé)任之規(guī)定，雙方宜承擔(dān)按份責(zé)任。

四、結(jié) 語

任何人均需為自己不當(dāng)行為負(fù)責(zé)，服務(wù)外包時(shí)雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系并非當(dāng)然屬于受托方的免責(zé)依據(jù)，需具體分析其行為所造成的損害是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。相較于德國交往安全義務(wù)，我國安全保障義務(wù)范圍較小，且其適用主體特定，依照法理，服務(wù)外包時(shí)僅委托方屬于安保義務(wù)人，受托方行為所造成的損害賠償責(zé)任不可納入事務(wù)輔助人范疇無疑義地由委托方承擔(dān)，服務(wù)提供方是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則需考察其作為義務(wù)來源是否具有正當(dāng)性，無法判斷其作為義務(wù)時(shí)課以其損害賠償責(zé)任缺乏合理性。對于委托方的安保義務(wù)履行與否，需考察其是否具有選任以及監(jiān)督過失，此時(shí)可通過若無規(guī)則對因果關(guān)系進(jìn)行檢視，雙方均存在過錯時(shí)，受托方屬于《民法典》第1198條第2款所規(guī)定的第三人，因該條款本身的適用便存有爭議，徑行依照無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)理論分配雙方責(zé)任既符合學(xué)理通說，亦可化解現(xiàn)有法條適用之困境。