朱文玉，于婉瑩

(東北林業(yè)大學，黑龍江 哈爾濱 150040)

一、我國知識產權懲罰性賠償制度適用現(xiàn)狀與困境

筆者從中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，2014—2020年關于知識產權案件與競爭糾紛案件的法院判決書中有12 684件適用法定賠償制度，而僅有3 289件適用了懲罰性賠償制度?？梢?，我國目前知識產權領域的法定賠償適用比例偏高，而懲罰性賠償制度在司法實踐中的適用還不足。法律的生命在于實施，即使法律對懲罰性賠償?shù)念~度不斷提升，但若不能將其行之有效地貫徹至司法實踐中，會對權利人的維權積極性造成打擊，甚至壓制社會創(chuàng)新內生動力。[1]為何我國懲罰性賠償制度在司法實踐中的適用會陷入如此困境，究其緣由：

一是知識產權懲罰性賠償制度適用條件不明確。2001年《商標法》第二次修改時首次使用了“惡意”一詞，但并未對“惡意”一詞進行解釋。2019年新修訂的《商標法》第六十三條也依然沒有對“惡意”一詞給出相關的法律解釋，裁判者在知識產權侵權案件中無法確定是否應予適用。又由于權利人舉證能力不足，被侵權人難以對侵權行為的“主觀惡意”及“情節(jié)嚴重”予以證明，導致了懲罰性賠償制度的適用缺乏客觀依據(jù)。

二是知識產權懲罰性賠償制度基礎賠償數(shù)額難以確定。2019年《商標法》及2020年《著作權法修正案(草案)》均規(guī)定侵權行為情節(jié)嚴重的，適用賠償數(shù)額一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。然而在我國知識產權司法實踐中，由于知識產權的無形性與其背后的價值難以確定性，被侵權人因侵權人的侵權行為遭受的損失也難以精確地計算，故無法確定基礎賠償數(shù)額，也無法計算懲罰性賠償數(shù)額。再有，基礎賠償數(shù)額具體倍數(shù)的確定無明確的法律指引。[2]在一倍以上五倍以下這一彈性幅度內，如何確定懲罰性賠償數(shù)額，法律規(guī)定的缺失也導致了法官更傾向于選擇適用法定賠償，這也在一定程度上造成了法定賠償?shù)姆夯m用。

二、知識產權懲罰性賠償制度適用條件的完善

(一)先決條件——原告應明確提出適用懲罰性賠償制度

埃德蒙·伯克曾說過，良好的秩序是一切的基礎。想要建立、完善并且在司法實踐中得以適用懲罰性賠償制度，必然要遵循一定的秩序。現(xiàn)行《商標法》第六十三條僅對懲罰性賠償制度的賠償金做了規(guī)定，但對懲罰性賠償?shù)倪m用并無任何規(guī)定。法院適用懲罰性賠償制度是否應以原告訴求為前提，值得我們思考和探究。立法的缺失引發(fā)學界熱議，有學者主張懲罰性賠償?shù)倪m用必須尊重當事人的選擇，僅在觸及公共利益時法院才可主動適用。還有學者認為，若原告在訴訟中籠統(tǒng)提出法定賠償訴求，法官也應主動進行懲罰性審查。[3]筆者認同第一種觀點，即懲罰性賠償制度的適用需以當事人申請作為先決條件。首先，懲罰性賠償制度作為一種民事法律制度，理應遵循民事訴訟中不告不理的基本原則，法院只有在當事人明確提出時才可適用。當事人沒有提出適用懲罰性賠償制度的訴求，法院不得干涉權利人選擇的自由而主動適用懲罰性賠償制度。其次，《消費者權益保護法》和《侵權責任法》中均規(guī)定了懲罰性賠償制度的適用需以當事人的申請為前提條件。最后，懲罰性賠償制度不僅是一種對權利人遭受損害的補償，相比民法上傳統(tǒng)的填平規(guī)則，懲罰性賠償制度更是一種對侵權人侵權行為的懲罰，是具有一定懲罰性的。所以，為了防止因為法院主動適用懲罰性賠償制度而出現(xiàn)以權謀私等問題，懲罰性賠償制度應以當事人申請為前提，這也在一定程度上避免了懲罰性賠償制度在司法實踐中的濫用。

(二)抵消條件——抵消懲罰性賠償責任的要素

行政處罰與刑事處罰都是知識產權侵權損害賠償領域內補償權利人所受損失的救濟手段，與懲罰性賠償制度一樣具有一定的懲罰性。在知識產權侵權領域，如何處理好三者的關系，讓三種形式的處罰各自發(fā)揮作用，避免三者之間相互沖突，且兼顧侵權人與被侵權人是現(xiàn)階段不可忽視的重要問題。侵權行為人因涉案侵權行為承擔刑事制裁及行政處罰后，是否可以在一定程度上抵消其所應承擔的民事責任也引起了學界廣泛的討論。部分學者認為，侵權行為人可以依據(jù)其已經承受的行政處罰或刑事處罰減輕其應承擔的民事責任。還有部分學者認為，為了避免處罰過度的情況，侵權人在承受行政處罰或刑事處罰后，不應當再適用懲罰性賠償?！渡虡朔ā泛汀吨鳈喾ā返乃痉ń忉尪贾赋?，行政處罰與民事制裁不可同時適用。但依據(jù)《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》又可得知在工商局作出行政處罰后，相關民事賠償可以調解，若調解不成，權利人依然可以通過提起民事訴訟要求侵權人承擔侵權損害賠償責任?！缎谭ā分袑ι婕爸R產權犯罪的規(guī)制并不全面，儼然不能適應我國目前知識產權侵權類型復雜多樣的社會問題，但由于民事賠償普遍存在賠償數(shù)額低的情況，部分被侵權人選擇刑事訴訟。當刑事責任、行政責任與懲罰性賠償責任發(fā)生競合時，無論是行政處罰還是刑事處罰，都已經帶有懲罰性了，為避免過度處罰，被侵權人在承受行政處罰或刑事處罰后，不應再適用懲罰性賠償，而應適用補償性賠償。這不僅平衡了侵權人與被侵權人之間的利益，也符合過罰相當原則和謙抑性原則。

(三)主觀條件——“故意”的明確界定

《民法典》侵權責任編第1185條規(guī)定：故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幵黾舆@一規(guī)定無疑加強了對知識產權的保護，但在條文中并沒有規(guī)定何為“故意”和“情節(jié)嚴重”。法院在審判中無法準確適用懲罰性賠償，甚至一定程度上擴大了法官的自由裁量權，致使某些應適用懲罰性賠償制度的案件并未適用，阻礙了我國懲罰性賠償制度在司法實踐中的適用。侵權責任法中將實施侵權行為的主觀狀態(tài)分為過失與故意兩種狀態(tài)。《民法典》中對懲罰性賠償?shù)那謾嘈袨榈谋硎鲇迷~是“故意”而不是《商標法》《反不正當競爭法》中的“惡意”。相比較而言，“故意”比“惡意”更容易判定。這似乎釋放出一種信號：對于懲罰性賠償，該大膽適用就大膽適用。[4]那么“故意”與“惡意”又有何區(qū)別和聯(lián)系？張新寶教授對主觀過錯依據(jù)嚴重程度作降次排序，分為：“惡意、一般故意(故意)、重大過失、一般過失(過失)、輕微過失。惡意，也稱蓄意，是最嚴重的故意?！盵5](P441)單從詞語含義的角度解讀“惡意”，是指不良的主觀狀態(tài)，很明顯“惡意”較之“故意”在主觀上有著更為惡劣的侵權意圖，是更具有可懲罰性的?！肮室狻笔侵感袨槿嗣髦约盒袨榈暮蠊瑓s仍舊放任或希望該后果發(fā)生的主觀狀態(tài)。故意侵害知識產權，即明知是他人知識產權而執(zhí)意實施侵權行為。[6]

美國《蘭哈姆法》對商標侵權損害賠償規(guī)定了三倍的賠償金，但明確表示該賠償金不是對懲罰性賠償?shù)倪m用，而是對受害人損失的補償。[7]適用懲罰性賠償?shù)闹饔^條件有：一是故意，故意則分為直接故意和間接故意，前者是侵權人主動積極追求侵權結果的發(fā)生，后者則是侵權人放任侵權行為造成的后果。二是惡意，美國侵權法中的惡意是指為了使他人受到傷害而傷害他人的主觀意圖，惡意比故意有更為不良、惡劣的主觀態(tài)度和心理，侵權人積極主動追求侵權結果的發(fā)生，是更具有可懲罰性的。但“惡意”較“故意”更具有可懲罰性，應當根據(jù)具體案件的實際情況和侵權的嚴重程度進行分析并予以判定。三是重大過失，即由于侵權人的過度自信或疏忽大意而導致?lián)p害結果的發(fā)生。雖然主觀上欠缺惡意的心理，但不能忽視其侵權行為給被侵權人帶來的損失。在美國重大過失也適用于懲罰性賠償制度。

美國懲罰性賠償制度的司法實踐對我國有一定的借鑒作用，但結合我國實際情況，將一般的疏忽、重大過失歸為“惡意”是不合理的。懲罰性賠償較于補償性賠償是具有懲罰作用的，所以懲罰性賠償制度的適用標準較之補償性賠償?shù)倪m用標準也應更苛刻、嚴格。并且目前我國許多侵權人法律意識淡薄，完全沒有意識到自己實施了侵權行為，也有部分侵權人以此辯稱的現(xiàn)象。這類辯護雖然不能成為減輕其法律責任的依據(jù)，但反映出我國目前法律普及度不高以及公民法律素養(yǎng)有待提高。所以將一般的疏忽、重大過失歸為“故意”是不合理的，同時一般疏忽、重大過失也應當排除適用懲罰性賠償制度。而“惡意”作為最嚴重的“故意”，當然可以適用懲罰性賠償制度。在知識產權侵權司法實踐中，侵權行為中的“惡意”大致可表現(xiàn)為：(1)重復侵權，即侵權人在接受法院調解得知自己實施的行為涉及侵權或已經收到刑事處罰、行政處罰后，仍繼續(xù)對同一涉案標的實施其侵權行為的，應視為惡意侵權；(2)侵權人明知其行為已經侵權，試圖采用其他措施掩蓋其侵權行為的，應視為惡意侵權；(3)侵權人與權利人存在代理關系，實施侵權行為的，應認定為惡意侵權；(4)侵權人對于不法價值的積極追求，也可認定為“惡意”。比如商標侵權人以侵權為業(yè)或以侵權不法行為為其主要業(yè)務；侵權行為持續(xù)時間較長，侵權產品銷量較大等。[8]

(四)客觀條件——細化“情節(jié)嚴重”的判定條件

侵權行為的情節(jié)嚴重程度不僅左右著該侵權行為是否可以適用懲罰性賠償制度，也決定了該侵權行為懲罰性賠償數(shù)額的高低。目前我國法律并無“情節(jié)嚴重”的具體標準，但根據(jù)司法實踐，“情節(jié)嚴重”應參考如下因素：

1.權利人因侵權人所實施的侵權行為而遭受的損失。在認定情節(jié)嚴重時，首要考慮損害后果的嚴重性，即行為人侵權行為給權利人造成的損害后果的大小。[9]沒有損害則沒有賠償，要想適用懲罰性賠償制度，就必須符合權利人因侵權人實施的侵權行為造成了損失這一必備條件。所以，權利人所遭受損失的多少也理應成為衡量侵權人所實施侵權行為是否屬于“情節(jié)嚴重”的一個因素。

2.侵權人所實施侵權行為規(guī)模的大小。主要從侵權人實施侵權行為的時間、空間兩方面考量。從空間上，即侵權人實施的侵權行為構成跨越一定區(qū)域，如侵權產品的生產地、銷售地跨越了省、自治區(qū)、直轄市，應當認定為侵權行為情節(jié)嚴重。從時間上，新《商標法》第六十二條第二款規(guī)定，對五年以內實施兩次以上商標侵權行為或有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。在知識產權侵權案件判決生效后三年之內，若侵權人繼續(xù)對同一涉案標的實施侵權行為，也應認定為“情節(jié)嚴重”。

3.侵權人是否屬于多次侵權。即侵權人在法院判決生效后或被刑事處罰、行政處罰后五年內，再次實施侵權行為的，應視為“情節(jié)嚴重”。此時對于侵權人實施的侵權行為的對象不要求與之前涉案對象是同一對象，即只要侵權人實施了多次侵權，即使針對不同權利人或不同標的再次實施侵權行為，也應按照“情節(jié)嚴重”判斷。這體現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)膽土P性，使侵權者因其侵權行為付出慘痛代價，可以在一定程度上遏制知識產權侵權案件的頻繁發(fā)生。

4.侵權人所實施的侵權行為對市場秩序以及社會公共利益的影響程度。因侵權人的不良侵權行為，給相關權利人帶來巨大損失，嚴重擾亂原有的市場秩序，對大眾利益造成了巨大的不利影響，甚至造成了社會恐慌，此種行為也應屬于“情節(jié)嚴重”的情形。

三、明確知識產權懲罰性賠償制度基礎賠償數(shù)額

(一)明確法定賠償數(shù)額不可作為基礎賠償數(shù)額

法定賠償金是法官依據(jù)其自由裁量權綜合各個方面而得出的賠償，很難避免判決存在一定的主觀性。這項權利對于法官的職業(yè)水平有一定要求。法定賠償數(shù)額其自身的不準確性和不可檢驗性已經決定了其不能作為懲罰性賠償?shù)幕A賠償數(shù)額。否則，會造成法官自由裁量權的濫用以及影響審判結果的公正與合理。

(二)以許可使用費的倍數(shù)作為懲罰性賠償?shù)臄?shù)額標準

1.以“權利人損失”或“侵權人獲利”作為懲罰性賠償?shù)臄?shù)額標準，這一方法在司法實踐中可操作性不強。原因在于法院在司法調查中無法確定哪一部分是屬于“權利人損失”，哪一部分是屬于“侵權人獲利”，并且當事人舉證存在困難。這一問題導致了法院在裁判案件時難以準確計算出相對合理的侵權損害賠償金額，也使得法官在司法實踐中更傾向于適用法定賠償進行裁判。

2.以許可使用費的倍數(shù)作為懲罰性賠償數(shù)額的標準這一辦法可操作性具有顯著的提升。因為許可費與被侵犯的知識產權本身密切關聯(lián)，且許可費的數(shù)額本身就是由知識產權人與被許可人協(xié)商確定的，可以體現(xiàn)權利人對其所有的知識產權的自我估值。[10]除此之外，許可使用費的計算模式相對來說較為固定，法院通過消費者對被侵權標的的認可程度以及被侵權標的對市場的影響力等多個方面綜合考慮，作出客觀、公正的評估后從而確定許可使用費這一基礎數(shù)額。由于知識產權具有無形性與價值的不確定性，而許可使用費這一相對固定的數(shù)額彌補了其原有的不足，使得懲罰性賠償制度在司法實踐中的適用性增強，也兼顧了權利人與侵權人雙方的利益。

(三)確定基礎賠償數(shù)額具體倍數(shù)應考慮的因素

1.考慮侵權行為的情節(jié)嚴重性。主要從侵權人實施侵權行為規(guī)模的大小，是否是多次侵權，權利人遭受的損失以及侵權行為對市場秩序和社會公共利益的影響這四個方面考量。法官應結合個案的實際情況在一倍到五倍這一彈性幅度內確定基礎賠償數(shù)額的具體倍數(shù)。

2.侵權人的經濟水平。懲罰性賠償制度的確立是為了更好地保護知識產權，遏制侵權行為。但侵權人實施的侵權行為規(guī)模較小，且對權利人并無造成很大損失，此時給予侵權人較高的懲罰數(shù)額是不合理的，這將大大地打消其積極性和創(chuàng)造力，也不利于知識產權的發(fā)展，法院應當做到罪罰相匹配。

3.被侵權標的市場價值。通常情況下，被侵權標的往往具有不俗的市場價值，而且難以精確估量。若被侵權標的關乎國家重大科學技術，關乎社會切實生活，那此種標的背后的價值無疑是巨大且不可侵犯的。此時侵權人對于此種標的實施侵權行為將必定會給權利人的可期待利益帶來巨大損失，此時法院可裁定較高的倍數(shù)來賠償權利人所遭受的損失。

綜上，隨著市場經濟發(fā)展與知識產權保護意識的提高，懲罰性賠償制度在我國知識產權保護中也越來越重要，但目前在司法實踐中的適用性并不高。只有明確了懲罰性賠償制度的適用條件，“落實好知識產權侵權懲罰性賠償制度，切實增強司法保護的實際效果”，[11]完善、細化現(xiàn)有的法律規(guī)定，才能使其真正發(fā)揮懲罰、遏制侵權行為與保護知識產權的作用。