陳 佳

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

2011年《世界殘疾人報(bào)告》展示，殘疾人的就業(yè)率低于非殘疾人，其中智力殘障人士就業(yè)率最低[1]。即使智力殘障人士能就業(yè)，他們的工作也往往存在特殊性。他們普遍從事非全日制的工作，且集中在比較低級(jí)的工作崗位上，能獲得的工資也相應(yīng)較低。例如一項(xiàng)美國研究發(fā)現(xiàn)，患有唐氏綜合征的人經(jīng)常在餐廳當(dāng)服務(wù)員或從事清潔、家政服務(wù)工作[2]。這是由于一直以來人們一般認(rèn)為殘疾人無法參與開放的勞動(dòng)力市場，許多國家因此將殘疾人置于相對(duì)隔離的環(huán)境中進(jìn)行工作，并將這種行為稱為“庇護(hù)性就業(yè)（sheltered employment）”。但是，隨著社會(huì)研究的不斷深入，越來越多的研究表明如果殘疾人有機(jī)會(huì)在開放的勞動(dòng)力市場上工作，他們也可以創(chuàng)造顯著的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益[3]。因此各國開始出現(xiàn)“支持性就業(yè)（supported employment）”的倡議，其中包括如何協(xié)助殘疾人逐漸走向開放的勞動(dòng)力市場。智力殘障人士作為一類特殊形式的殘疾人，在身份認(rèn)定、提供便利條件以及權(quán)力行使等方面相較一般殘疾人會(huì)產(chǎn)生其特有的法律障礙。雖然公共政策在促進(jìn)智力殘障人士進(jìn)入開放的勞動(dòng)力市場方面已經(jīng)有了較大的改觀，但是法律對(duì)于如何提高開放勞動(dòng)力市場的包容度、促進(jìn)智力殘障人士進(jìn)入勞動(dòng)力市場的關(guān)注還比較少。本文將通過研究歐盟對(duì)殘疾人就業(yè)的態(tài)度轉(zhuǎn)變及歐盟相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，探討如何減少智力殘障人士進(jìn)入開放勞動(dòng)力市場的障礙。

在進(jìn)一步展開說明之前，先需要對(duì)本文中“智力殘障（intellectual impairment）”一詞進(jìn)行定義以確定下文的討論范圍。國際上并沒有對(duì)“智力殘障”一詞的定義達(dá)成共識(shí)，大部分國家采用的是美國智力和殘疾發(fā)展委員會(huì)（American Association on Intellectual and Developmental Disabilities,AAIDD）的定義：“智力殘障是指一種智力功能和適應(yīng)能力都受到嚴(yán)重限制的殘疾，包括許多日常社交和實(shí)踐技能。這種殘疾主要發(fā)生在18周歲前?！盵4]智力能力通常通過認(rèn)知測試來評(píng)估，適應(yīng)能力則包括人際關(guān)系技能、溝通、自我照顧、家庭生活、社區(qū)資源的使用等方面。

二、從庇護(hù)性就業(yè)到支持性就業(yè)的轉(zhuǎn)變

（一）庇護(hù)性就業(yè)難以適用勞動(dòng)相關(guān)法律

對(duì)殘疾人的勞動(dòng)力市場狀況進(jìn)行分析時(shí)必須考慮其工作的環(huán)境因素。早在19世紀(jì)中期就出現(xiàn)了大型的居民聯(lián)合組織，由居民提供無償勞動(dòng)以維持其基本運(yùn)轉(zhuǎn)。到現(xiàn)代，這種組織演變?yōu)閷埣踩藦拈_放的勞動(dòng)力市場中剝離出來并為他們提供勞動(dòng)的場所，即形成庇護(hù)性就業(yè)。庇護(hù)性就業(yè)的關(guān)鍵在于該工作環(huán)境主要由殘疾人組成，因此它的前提是與開放性勞動(dòng)力市場隔離開。這種工作模式反映了人們對(duì)殘疾認(rèn)知觀念的“醫(yī)療模式”。醫(yī)療模式認(rèn)為殘疾會(huì)對(duì)個(gè)人參與工作的能力產(chǎn)生影響，殘疾所導(dǎo)致的身體方面的局限性使得殘疾人很難在開放的勞動(dòng)力市場工作。因此通常情況下，庇護(hù)性就業(yè)的招聘不是競爭性的，而是能力評(píng)估性質(zhì)的。從各國研究報(bào)告來看，從事庇護(hù)性就業(yè)的殘疾人大部分是智力殘障人士。例如利斯伯格（Ventegodt Liisberg）的研究報(bào)告顯示，在丹麥的庇護(hù)性就業(yè)場所中，82%的勞動(dòng)者有精神或智力上的缺陷[5]。在德國，有28萬人在庇護(hù)性場所工作，其中智力障礙人士占比為77%[6]。

雖然不同的國家對(duì)于庇護(hù)性就業(yè)采取的形式存在相當(dāng)大的差異，但是不同形式的庇護(hù)性就業(yè)有一個(gè)共同的關(guān)鍵問題，即在庇護(hù)性就業(yè)中出現(xiàn)的問題能否適用勞動(dòng)相關(guān)法律。歐洲議會(huì)在其2015年進(jìn)行的一項(xiàng)研究結(jié)果中表示，歐盟中大部分實(shí)施庇護(hù)性就業(yè)的國家都無法適用勞動(dòng)相關(guān)法律[6]23。歐洲殘疾人專家聯(lián)盟（Academic Network of European Disability Experts，ANED）通過比較分析的方法，說明了勞動(dòng)法在庇護(hù)性就業(yè)中應(yīng)用的多樣性。有些國家采取完全適用的方案，有些國家采取完全排斥的方案，還有些國家選擇部分適用的方案[7]。歐盟大部分國家，例如奧地利、丹麥、德國、希臘、匈牙利、拉脫維亞等國，都選擇排斥模式。

從歐盟法院的判例中也能看出，歐盟法院對(duì)于從事庇護(hù)性就業(yè)的人是否屬于勞動(dòng)法律所規(guī)范的“勞動(dòng)者”也存在爭議。以貝特萊（Bettray）案件①為例，在該案中殘疾人可以申請(qǐng)參加非營利性質(zhì)的社會(huì)服務(wù)工作。在判斷參與這項(xiàng)工作的殘疾人身份時(shí)，歐盟法院認(rèn)為雇傭關(guān)系的基本特征是雇員的工作過程在雇主的指導(dǎo)下進(jìn)行，并以工作內(nèi)容作為報(bào)酬的交換。除此之外，法院還要求雇員必須進(jìn)行有效和真正的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。但是本案中的社會(huì)服務(wù)工作是有關(guān)人員康復(fù)或重返社會(huì)的一種手段，其目的是根據(jù)每個(gè)人的生理和心理能力進(jìn)行庇護(hù)性就業(yè)，使這些人能鍛煉正常工作和正常生活的能力，因此不能視為有效和真正的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在法院的判決中，法院強(qiáng)調(diào)了工作的主觀目的，認(rèn)為這種形式的庇護(hù)性就業(yè)其本質(zhì)是短暫的，是為真正的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)做鋪墊。這一判決為在庇護(hù)性就業(yè)中就業(yè)的殘疾人享有歐盟勞動(dòng)法中對(duì)雇員的特殊性保護(hù)設(shè)置了重大的障礙。雖然歐盟法院的其他判決也有將從事庇護(hù)性就業(yè)的人認(rèn)定為勞動(dòng)者的例子，但是這種認(rèn)定存在極大的不確定性。當(dāng)這些人無法處在勞動(dòng)立法保護(hù)的范圍之內(nèi)時(shí)，他們就無法適用最低工資、工時(shí)、保險(xiǎn)等規(guī)定。因此庇護(hù)性就業(yè)對(duì)于殘疾人，尤其是智力殘障人士工作時(shí)的權(quán)利保障是非常不利的。

（二）支持性就業(yè)更有利于殘疾人

支持性就業(yè)是政府和社會(huì)通過為殘疾人提供工作便利，使其得以在開放的勞動(dòng)力市場就業(yè)的形式。與庇護(hù)性就業(yè)將殘疾人與社會(huì)其他人員隔離起來的特點(diǎn)不同，支持性就業(yè)將殘疾人置于競爭性的工作場所。

首先，支持性就業(yè)有助于殘疾人更好地融入社會(huì)。一般情況下，殘疾人的社交圈比較窄。尤其是智力殘障人士，他們的社交圈主要由他們的家庭成員、護(hù)理人員以及其他殘疾人組成。開放的勞動(dòng)力市場提供多種類型的工作且有形形色色的人，能更好地鼓勵(lì)個(gè)人發(fā)展。而庇護(hù)性就業(yè)的工作場所無法有效幫助他們?nèi)谌肷鐣?huì)活動(dòng)，反而可能進(jìn)一步強(qiáng)化人們對(duì)他們?nèi)狈φ趧?dòng)能力的看法。如果能讓殘疾人在開放的勞動(dòng)力市場工作，他們將有機(jī)會(huì)獲得更大的自主權(quán)并擴(kuò)大與社會(huì)交流的機(jī)會(huì)，這對(duì)于他們的健康，尤其是精神健康的益處是顯而易見的。

其次，支持性就業(yè)有助于保護(hù)殘疾人的勞動(dòng)權(quán)益。在司法實(shí)踐中，很難適用勞動(dòng)法對(duì)在庇護(hù)性就業(yè)中的殘疾人工作者進(jìn)行保護(hù)，這對(duì)殘疾人在勞動(dòng)過程中的權(quán)利保障非常不利。以工資為例，庇護(hù)性就業(yè)不適用勞動(dòng)法最低工資的限制。在庇護(hù)性就業(yè)中，智力殘障人士所做的勞動(dòng)并不比其他勞動(dòng)者少卻無法獲得應(yīng)有的報(bào)酬。但是，根據(jù)馬托雷爾（Martorell）的研究，許多智力殘障人士有能力在開放的勞動(dòng)力市場工作[8]。而支持性就業(yè)就能保證智力殘障人士獲得與其工作對(duì)等的報(bào)酬。

三、歐盟保障智力殘障人士支持性就業(yè)的立法經(jīng)驗(yàn)

雖然支持性就業(yè)對(duì)智力殘障人士以及社會(huì)帶來很多好處，但是智力殘障人士進(jìn)入開放的勞動(dòng)力市場仍然存在許多障礙，其中和法律最為相關(guān)的是對(duì)智力殘障人士的就業(yè)歧視。即使許多研究已經(jīng)表明智力殘障人士可以勝任許多工作，但是很大一部分用人單位還是會(huì)因?yàn)閷?duì)智力殘障人士的刻板印象而拒絕雇傭他們。在智力殘障人士被雇傭后，用人單位對(duì)工作環(huán)境的設(shè)置或管理的方式仍有可能對(duì)智力殘障人士造成歧視，從而導(dǎo)致其工作困難。歐盟在應(yīng)對(duì)勞動(dòng)力市場對(duì)智力殘障人士的歧視性問題方面最主要的法律文件是《平等就業(yè)指令》（Employment Equality Directive，以下簡稱《指令》），該指令禁止在就業(yè)和職業(yè)訓(xùn)練中對(duì)殘疾人有歧視行為。鑒于篇幅所限，本文無法對(duì)《指令》中的每一個(gè)環(huán)節(jié)展開闡述，只是挑選了其中的幾個(gè)關(guān)鍵性問題對(duì)歐盟勞動(dòng)法如何促進(jìn)殘疾人支持性就業(yè)進(jìn)行逐一說明。

（一）“殘疾”的認(rèn)定

聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）對(duì)殘疾人的含義做出了解釋，即“身體、精神、智力和感官長期受損的人，這些損傷導(dǎo)致的社會(huì)障礙可能妨礙他們與其他人在平等的基礎(chǔ)上充分和有效地參與社會(huì)活動(dòng)”?！豆s》采用了一種非詳盡式的定義方法，正如其在序言中說的“殘疾是一個(gè)不斷發(fā)展的概念”。但是可以確定的是，《公約》并未通過“醫(yī)學(xué)殘疾”模式純粹從損傷角度對(duì)殘疾人下定義?！搬t(yī)學(xué)殘疾”模式認(rèn)為，殘疾人所經(jīng)歷的不利條件主要是由于個(gè)人的生理醫(yī)學(xué)殘疾導(dǎo)致的。換言之，殘疾被認(rèn)為是該殘疾人固有的，也是其必須克服的悲劇或不幸。這意味著智力功能和適應(yīng)能力的局限性是智力殘障人士很難在開放的勞動(dòng)力市場工作的原因。但是，《公約》通過將歧視置于概念框架的中心，選擇了一種“社會(huì)殘疾”模式。該模式最關(guān)鍵的點(diǎn)在于它區(qū)分了“損傷（impairment）”和“殘疾（disability）”,認(rèn)為后者的困難是由于損傷導(dǎo)致的社會(huì)障礙相互作用產(chǎn)生的，例如社會(huì)對(duì)待殘疾的態(tài)度以及目前就業(yè)環(huán)境的現(xiàn)狀。在《公約》的基礎(chǔ)上，歐盟法院為《平等就業(yè)指令》制定了殘疾的定義：“……必須將‘殘疾’的概念理解為一種限制。這種限制特指由于身體、精神或心理上的缺陷與因此產(chǎn)生的障礙之間的相互作用，妨礙有關(guān)人員和其他職員在相同條件的情況下充分有效參與勞動(dòng)力市場。此外，這種損害必須是長期的損害?！?/p>

從歐盟法院的定義中可以看出，其與《公約》中的措詞并不完全相同。后者采用了智力（intellectual）損傷的說法，而歐盟法院則采用了精神（mental）損傷和心理（psychological）損傷。歐盟法院的精神損傷和《公約》中的智力損傷比較相近，主要指唐氏綜合征等精神性疾病。而歐盟法院的定義中還加入了心理損傷，心理損傷更偏向于社會(huì)心理障礙，如抑郁癥。除了措辭，在實(shí)踐中兩者也存在差異。盡管歐盟法院認(rèn)可了“社會(huì)殘疾”模式的定義方法，但是根據(jù)其判例可以看出法院在司法實(shí)踐中對(duì)殘疾的認(rèn)定還是追求醫(yī)學(xué)的證據(jù)②，即將醫(yī)學(xué)認(rèn)定作為根據(jù)《指令》認(rèn)定殘疾的重要指標(biāo)。對(duì)智力殘障人士來說，大部分人都在兒童時(shí)期就接受過醫(yī)療診斷，且智力受損是個(gè)長期存在的問題。因此相較于其他類型的殘疾，智力障礙的認(rèn)定是比較輕松的。但是仍需注意的是，為了達(dá)到保護(hù)智力殘障人士合法權(quán)利的目的，法院不應(yīng)該過分強(qiáng)調(diào)智力受損的程度。根據(jù)其他司法管轄區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，法院過分強(qiáng)調(diào)智力受損程度對(duì)殘疾的限制性會(huì)使得部分智力障礙人士被排除在保護(hù)范圍外。如在美國，就有勞動(dòng)者因?yàn)殡y以證明智力缺陷對(duì)其重大生活活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性限制，而被排除在《美國殘疾人法案（Americans with Disabilities Act，ADA）》的殘疾人范圍外。這其中存在一個(gè)悖論，即勞動(dòng)者既需要證明他的智力水平能夠勝任所屬工作，同時(shí)還需要證明他在主要生活活動(dòng)中因智力水平受到實(shí)質(zhì)性限制。這使得勞動(dòng)者在對(duì)其工作能力和符合殘疾人要求的舉證上有一定的矛盾。

（二）“就業(yè)歧視”行為的認(rèn)定

《指令》禁止對(duì)殘疾的直接和間接歧視行為。除了傳統(tǒng)的就業(yè)歧視行為，值得一提的是,《指令》引入了“合理便利（reasonable accommodation）”原則。合理便利原則是指在特定情況下，雇主有義務(wù)在雇傭和實(shí)踐的各個(gè)環(huán)節(jié)采取合理便利抵消弱勢群體面臨的不利限制，使適格殘疾人能夠參與就業(yè)或接受培訓(xùn)，除非這些措施會(huì)給雇主造成過度的負(fù)擔(dān)[9]。未能滿足該原則的雇主也構(gòu)成《指令》中的就業(yè)歧視行為。這一原則對(duì)智力殘障人士在開放的勞動(dòng)力市場就業(yè)尤為重要。加拿大學(xué)者曾做過研究發(fā)現(xiàn)，在開放勞動(dòng)力市場的殘疾人中，需要合理便利的智力障礙人士達(dá)到65.1%，而其他類型的殘疾人僅為44.8%，兩者之間有較明顯的差距[10]。

具體而言，雇主應(yīng)當(dāng)提供的合理措施包括更易于閱讀的信息版本、為智力殘障人士的學(xué)習(xí)和執(zhí)行任務(wù)留出更多的時(shí)間，以及提供第三方支持。鑒于智力障礙可能會(huì)影響溝通能力，因此企業(yè)管理員工的方式也可能成為需要提供合理措施的領(lǐng)域。例如，在對(duì)公司內(nèi)部的投訴進(jìn)行調(diào)查時(shí)，智力殘障人士可能需要更多時(shí)間回答問題，調(diào)查者也應(yīng)該盡量使用簡單的語句來讓他們能更好地理解。還須要注意的是，22.7%的智力殘障人士表示他們需要“人力支持”形式的合理便利，而其他類型的殘疾人中僅3.5%表達(dá)了此類需求。“人力支持”形式的合理便利最常見的就是職業(yè)教練，職業(yè)教練可以為智力殘障人士提供個(gè)性化輔導(dǎo)，幫助他們順利進(jìn)行工作。

《指令》在序言中還對(duì)合理措施提出了一個(gè)潛在的限制條件，即該殘疾人需要滿足崗位的基本職能要求。智力殘障人士的智力功能有缺陷，無法執(zhí)行某些任務(wù)，如需要復(fù)雜的讀寫或算數(shù)能力的任務(wù)。因此，“基本職能”的確定對(duì)智力殘障人士就顯得尤為敏感。借用美國的一則案例可以更好地說明這個(gè)問題，在平等就業(yè)委員會(huì)訴多來店案（EEOCV.Dollar General Corporation）③中，原告被認(rèn)定為“中度智力遲鈍”。原告在職業(yè)教練的幫助下被聘用為“文員（clerk）”，并被安排做清潔和整理商品的工作。盡管原告順利完成了被分配的工作，但還是被解雇了。被告辯稱因?yàn)樵娌粫?huì)操作收銀機(jī)，他們認(rèn)為收銀機(jī)是文員的基本職能。但是最終法院認(rèn)為在此類案件中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個(gè)案審查，綜合考慮各種因素，判斷該雇員是被雇來做什么的。雖然公司手冊將操作收銀機(jī)列為文員的一項(xiàng)基本職能，但顯然，原告被雇傭的職能并非在此，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為符合條件的人。本案中法院認(rèn)為“基本職能”反映的是勞動(dòng)者實(shí)際工作內(nèi)容，而不是工作手冊中列出來的更廣泛的職能。

（三）權(quán)利的主張

歐盟反歧視立法的一個(gè)特點(diǎn)是對(duì)主張權(quán)利的可行性給予了相當(dāng)大的重視。智力殘障人士在主張其權(quán)利時(shí)面臨著特殊的障礙。首先如前文所述，智力殘障人士的薪資往往比較低，而訴訟等法律程序需要一定的經(jīng)濟(jì)支持，這意味著他們可能受到經(jīng)濟(jì)上的限制。其次，智力殘障人士自身的缺陷導(dǎo)致他們需要額外的支持來幫助他們理解自身的權(quán)利并提出申訴。最后，在訴訟過程中，智力殘障人士的智力情況還可能影響證據(jù)的效力。如果智力殘障人士僅能通過個(gè)人訴訟的形式主張權(quán)利，那么上文所述的就業(yè)歧視問題則可能很難得到解決。

《公約》要求各國應(yīng)當(dāng)向殘疾人提供行使其法定權(quán)利所需要的支持，《指令》則進(jìn)一步確定了政府與社會(huì)組織合作的重要性。作為促進(jìn)平等就業(yè)的一種手段，社會(huì)組織將會(huì)有助于形成“集體協(xié)議”“行業(yè)準(zhǔn)則”等具有一定約束力的文件。政府與社會(huì)組織的合作將會(huì)對(duì)改善智力殘障人士在開放勞動(dòng)力市場上的工作情況起到重要作用。例如在美國，由平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)智力殘障人士就業(yè)相關(guān)案件提供包括法律援助、代理起訴等充分的法律支持，其還為用人單位制定有關(guān)智力殘障人士就業(yè)的具體指導(dǎo)意見。與歐盟關(guān)于性別和種族歧視的立法不同，《指令》并沒有強(qiáng)制要求成員國建立促進(jìn)殘疾人平等就業(yè)的機(jī)構(gòu)。因此，歐盟委員會(huì)建議各國此類機(jī)構(gòu)擴(kuò)大職權(quán)范圍，將殘疾人就業(yè)歧視也納入其中。但是，本文認(rèn)為歐盟還有更多推動(dòng)殘疾人平等就業(yè)的空間，例如制定在全歐盟范圍內(nèi)適用的指導(dǎo)方針，來消除智力障礙人士主張權(quán)利所面臨的特殊障礙。

四、歐盟對(duì)我國促進(jìn)智力殘障人士支持性就業(yè)的立法啟示

習(xí)近平總書記一直以來十分關(guān)注殘疾人問題，明確提出“全面建成小康社會(huì)，殘疾人一個(gè)都不能少”[11]。智力殘障人士作為殘疾人中較為特殊的一類，其就業(yè)問題必須得到社會(huì)的關(guān)注。歐盟的法律在保障智力殘障人士就業(yè)工作方面已經(jīng)頗具成效，結(jié)合歐盟法院的案例對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析和總結(jié)，并結(jié)合中國國情進(jìn)行合理的學(xué)習(xí)和借鑒，將有助于我國進(jìn)一步推動(dòng)殘疾人支持性就業(yè)的政策制定和完善，推動(dòng)中國特色社會(huì)主義事業(yè)不斷前進(jìn)。

（一）健全支持性就業(yè)的制度體系

雖然我國在2000年左右就引入了支持性就業(yè)的觀念，但其在實(shí)踐中的運(yùn)用一直比較少，支持性就業(yè)的制度體系建設(shè)還很不完善。從政策層面看，從2006年至今只有7個(gè)政策文件提及支持性就業(yè)，而且也僅簡單提到，并未有具體實(shí)施規(guī)定。從法律層面看，《殘疾人保障法》等也只為支持性就業(yè)提供了框架性就業(yè)的支持，對(duì)于各方主體的權(quán)利和義務(wù)、監(jiān)管等均沒有明確表示[12]。只有在法律和政策層面健全支持性就業(yè)的體制，才能明確支持性就業(yè)的定位，穩(wěn)步推動(dòng)支持性就業(yè)的完善與發(fā)展。同時(shí)，健全的體系還能有效地讓社會(huì)群眾、組織等對(duì)支持性就業(yè)有更深刻的認(rèn)識(shí)，配合完成支持性就業(yè)的各方面工作。

從法律和政策層面健全支持性就業(yè)制度，首先應(yīng)該明確支持性就業(yè)在我國殘疾人就業(yè)體系中的地位，厘清其與集中就業(yè)和按比例就業(yè)間的關(guān)系，確保三者可以相互協(xié)調(diào)共同為智力障礙人士的就業(yè)提供保障。其次應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法，除了框架性規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上對(duì)支持性就業(yè)的主體責(zé)任、權(quán)利救濟(jì)等具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。

（二）完善智力殘障人士的“殘疾”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“殘疾”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接決定了法律對(duì)殘疾人的保護(hù)范圍。為更好地維護(hù)智力殘障人士的就業(yè)權(quán)利，我國法律應(yīng)當(dāng)完善該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，需要明確的是智力殘障人士的“殘疾”需要采用“社會(huì)殘疾”模式進(jìn)行定義，即承認(rèn)智力殘障人士的工作障礙主要來自于社會(huì)對(duì)其的限制。社會(huì)模式定義方法能有效提醒公眾減少對(duì)智力殘障人士的歧視，能讓公眾認(rèn)識(shí)到智力殘障并非必然導(dǎo)致智力殘障人士無法在公開勞動(dòng)力市場工作，來自社會(huì)的歧視才是讓他們無法順利完成工作的原因。改變定義模式才能從根本上保護(hù)智力殘障人士的就業(yè)權(quán)利。其次，考慮到“殘疾”標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化，我國在對(duì)“殘疾”進(jìn)行定義時(shí)也可以采取開放式的定義方法。開放式的定義方法可以更好地適應(yīng)變化，不拘泥于形式，將需要幫助的智力殘障人士都納入保護(hù)范圍。最后，應(yīng)當(dāng)降低智力受損程度的標(biāo)準(zhǔn)，在審理智力殘障人士就業(yè)案件時(shí)，法院不應(yīng)過分關(guān)注智力受損的程度。關(guān)于智力受損程度，法院可以學(xué)習(xí)歐盟法院的辦法，即在借鑒醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷的同時(shí)，以保護(hù)智力殘障人士權(quán)利為基本原則。如果醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與該原則有沖突，可以根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的調(diào)整。本文認(rèn)為，法院在判斷是否屬于智力殘障人士的問題上應(yīng)當(dāng)盡可能多地將需要保護(hù)的人納入范圍內(nèi)，以此體現(xiàn)對(duì)殘疾人就業(yè)權(quán)利的保護(hù)。

（三）將合理便利原則引入法院審查過程

我國目前仍然以殘疾人按比例就業(yè)制度作為保護(hù)殘疾人就業(yè)的主要方式。在這種制度下，企業(yè)可以選擇雇傭一定比例的殘疾人或繳納保障金。但即使企業(yè)選擇了前者，殘疾人的就業(yè)平等問題仍然無法得到很好的解決。平等就業(yè)權(quán)不僅僅指獲得就業(yè)的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括在崗工作時(shí)的安全保護(hù)、技能培訓(xùn)等。但企業(yè)往往應(yīng)付性地完成雇傭比例，卻忽略了對(duì)殘疾人工作的后續(xù)支持[13]。合理便利原則作為一項(xiàng)經(jīng)國際人權(quán)公約確認(rèn)的能夠促進(jìn)殘疾人平等就業(yè)權(quán)的原則，在歐盟的實(shí)踐也證明了其對(duì)于消除用人單位對(duì)智力殘障人士的歧視有重要意義。我國的《殘疾人保障法》第三十八條有類似于合理便利的規(guī)定，但只是框架性規(guī)定，對(duì)用人單位的責(zé)任并沒有做出明確的規(guī)定，因此很難說我國已經(jīng)確立了合理便利原則。但結(jié)合我國國情，直接在立法中確立合理便利原則并不妥當(dāng)。一方面合理便利原則對(duì)用人單位這一私主體提出了較高的要求，與我國現(xiàn)在由國家主導(dǎo)推動(dòng)智力殘障人士就業(yè)的情況有所不同。另一方面，合理便利原則涉及社會(huì)各方面領(lǐng)域，需要結(jié)合住房、教育、公共服務(wù)等社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的配套措施才能發(fā)揮其功效，因此一旦通過法律在就業(yè)中確立合理便利原則，將對(duì)我國勞動(dòng)法律體系以及就業(yè)保障體系造成巨大的沖擊。綜合考慮，本文建議先將合理便利原則納入法院審查過程，法院在相關(guān)就業(yè)歧視案件審查過程中平衡智力殘障人士的合法權(quán)益和用人單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。在我國社會(huì)保障體系進(jìn)一步發(fā)展且對(duì)合理便利原則的保護(hù)群體、抗辯事由等進(jìn)一步明確后，以法律的形式直接確立合理便利原則更為恰當(dāng)。

（四）明確社會(huì)組織在助力智力殘障人士主張權(quán)利中的作用

在勞動(dòng)者遇到勞動(dòng)爭議時(shí)可以通過勞動(dòng)仲裁或勞動(dòng)訴訟的方式解決，而進(jìn)入仲裁和訴訟階段會(huì)大大增加勞動(dòng)者的負(fù)擔(dān)。根據(jù)前述分析可知，智力殘障人士的經(jīng)濟(jì)狀況、心理狀態(tài)以及智力水平等都會(huì)加劇這一負(fù)擔(dān)，給智力殘障人士的維權(quán)之路帶來困難。因此，社會(huì)組織適當(dāng)介入，助力智力殘障人士主張其合法權(quán)利是非常必要的。首先，應(yīng)當(dāng)明確現(xiàn)有的平等就業(yè)保護(hù)組織有為智力殘障人士在就業(yè)方面提供法律支持的權(quán)利和義務(wù)，或者專門設(shè)立針對(duì)智力殘障勞動(dòng)者的就業(yè)保護(hù)組織。其次，此類社會(huì)組織可以在不同階段介入智力殘障人士和用人單位間的糾紛，幫助智力殘障人士主張合法權(quán)益。一方面，我國社會(huì)組織可以像歐美的社會(huì)組織一樣在進(jìn)入訴訟或仲裁前介入糾紛，為智力殘障勞動(dòng)者提供法律咨詢或?qū)趧?dòng)者與用人單位的調(diào)解提供支持。另一方面，如果已經(jīng)進(jìn)入仲裁或訴訟階段，此類組織也可以為勞動(dòng)者提供律師等法律支持，必要時(shí)可以替勞動(dòng)者參加仲裁或訴訟，以此降低智力殘障人士主張權(quán)利的成本。除此之外，社會(huì)組織還可以推動(dòng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的建立，從源頭提高智力殘障人士在開放的勞動(dòng)力市場的就業(yè)率，減少勞動(dòng)爭議的發(fā)生。

注 釋

①Case 344/87 I.Bettray v Staatssecretarisvan Justitie[1989]ECR 1621.

②252 F.Supp.2d 277(M.D.N.C.2003).

②eg para.60,Case C-354/13 FOA,acting on behalf of Karsten Kaltoft v KL,acting on behalf of the Municipality of Billund,EU:C:2014:2463.