李 雪

（江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫214122）

我國法學(xué)界對沉默權(quán)制度的摸索始于首次修改《刑事訴訟法》前，當(dāng)時肯定了沉默權(quán)制度在人權(quán)保障方面的積極意義，但對引入該制度則持否定意見。隨著法治進(jìn)程的深入，認(rèn)為我國應(yīng)建立沉默權(quán)制度已成為主流觀點(diǎn)。我國現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第五十二條規(guī)定，禁止非法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。其中“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”是2012年的新增內(nèi)容。至今，學(xué)者們對該條文的理解，尤其是其與沉默權(quán)為何種關(guān)系仍有爭議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，該法條并非確立沉默權(quán)制度。由于沉默權(quán)仍屬于我國的立法空白點(diǎn)，加之我國刑事訴訟活動長期受職權(quán)主義訴訟模式所影響，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人處于天然的弱勢地位，不利于向控辯式刑事審判模式轉(zhuǎn)變，也不利于社會主義法治的進(jìn)一步發(fā)展?；诖?，筆者嘗試從多個角度對沉默權(quán)的構(gòu)建進(jìn)行分析。

一、沉默權(quán)的含義及其在我國的現(xiàn)狀分析

何為沉默權(quán)？筆者通過對域外沉默權(quán)制度進(jìn)行分析，并與學(xué)者觀點(diǎn)相結(jié)合，認(rèn)為沉默權(quán)有狹義與廣義之分。狹義沉默權(quán)指的是，從刑事偵查程序開始至刑事審判程序終止，犯罪嫌疑人、被告人對訊問有權(quán)拒絕回答或保持沉默，不會受到任何不利推論的影響。此外，應(yīng)告知犯罪嫌疑人、被告人享有此權(quán)利。廣義沉默權(quán)則是指，只要針對犯罪嫌疑人提起指控，偵查人員就不得對其展開詢問。［1］由此可見，二者的區(qū)別主要在于適用主體的范圍。狹義沉默權(quán)的適用主體僅指犯罪嫌疑人、被告人，而廣義沉默權(quán)的適用主體范圍更廣，將案件知情人納入其中。兩大法系基于司法理念的差異，對沉默權(quán)的基本含義采用了不同認(rèn)識。大陸法系以實(shí)體正義為價值追求，多采用狹義沉默權(quán)，而英美法系更重視程序正義，則采用廣義沉默權(quán)。

除《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定外，第一百二十條第一款還規(guī)定，偵查人員提出與本案無關(guān)的問題，犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕回答。據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為，我國已經(jīng)存在特別的沉默權(quán)制度，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。該法條體現(xiàn)的是我國《刑事訴訟法》的基本原則之一——尊重和保障犯罪嫌疑人的基本人權(quán)。在其他部門法中尚有鼓勵行為人揭發(fā)自己及他人犯罪行為的內(nèi)容，如《刑法》第六十七條、六十八條，分別是自首與立功的規(guī)定。可見，大陸法系的司法理念對我國訴訟活動的影響深遠(yuǎn)，我國目前仍以實(shí)體公正作為至高追求，尚未在法律層面對沉默權(quán)作出規(guī)定。同時，犯罪嫌疑人負(fù)有如實(shí)回答問題的義務(wù)，這也與沉默權(quán)內(nèi)容相矛盾。從立法層面來看，《刑事訴訟法》反對自我歸罪，而《刑法》則要求履行如實(shí)說明的義務(wù)，反映出我國刑事訴訟中追求程序公正和實(shí)體公正之間存在著一定的抵觸關(guān)系。因此，我國尚未確立沉默權(quán)。

二、我國構(gòu)建沉默權(quán)制度的必要性

目前，沉默權(quán)已在大多數(shù)西方國家確立，具有深厚的法理基礎(chǔ)與訴訟價值。我國正處于司法改革的關(guān)鍵時期，同時也具備了確立的必要性。

（一）尊重和保障人權(quán)

從權(quán)利歸屬看，沉默權(quán)屬于言論自由的權(quán)利范疇。權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)是權(quán)利人自由意志的選擇，言論與否也是公民行使權(quán)利的結(jié)果。審訊時不言論的權(quán)利即為沉默權(quán)，否則就會墜入既賦予公民言論自由，又剝奪公民言論自由的旋渦。任何人未經(jīng)法院依法審判不得被定罪，一個人最終被定罪既是法定證據(jù)的證明效果，也是司法權(quán)威能夠被尊重的原因。倘若將一個無罪之人無端卷入司法程序中，這是對人的人格和尊嚴(yán)的蔑視和褻瀆。正如黑格爾所說，某人已知曉自己享有某種權(quán)利，卻因不能證明導(dǎo)致其請求被駁回，這使他感到被侮辱。但我所具有的權(quán)利，必須同時為法律所規(guī)定。［2］沉默權(quán)的基本內(nèi)涵是對人格的尊重，在立法層面確立沉默權(quán)，充分反映了我國法律尊重和保障人權(quán)的立場和決心。

（二）否定和廢除刑訊逼供

從歷史背景看，沉默權(quán)是對酷刑和其他不可接受的審訊犯人形式的一種反應(yīng)。［3］刑訊逼供是“口供決獄，罪從供定”訴訟背景所豢養(yǎng)的“毒樹之果”。審判人員進(jìn)行定罪量刑時將口供奉為圭臬，這為刑訊逼供“果實(shí)”的滋養(yǎng)提供了土壤。從法理學(xué)角度分析，《刑事訴訟法》第五十二條屬于禁止性規(guī)則，該條文不能選擇適用，但沉默權(quán)在立法層面上仍有缺位，加上部分偵查人員追求高結(jié)案率，導(dǎo)致刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止。此種做法短期內(nèi)緩解了訴訟壓力，但其負(fù)面影響卻遠(yuǎn)非訴訟效率能消解。刑訊逼供行為挫傷了具體個人的人格，破壞了司法公信力，也動搖了國家法治的根基。倘若賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，偵查人員的審訊行為便具有明確界限，通過排除刑訊逼供所獲供訴的合法性，才能有效避免刑訊逼供的發(fā)生。由此可見，沉默權(quán)的確立能從訴訟機(jī)制上遏制刑訊逼供現(xiàn)象。

（三）維護(hù)和實(shí)現(xiàn)司法公正

符合法治精神的法律，必然是保障人的權(quán)利的法律。保障人權(quán)是依法治國的核心，而在法律層面賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，正是刑事訴訟中的人權(quán)——辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義。立法公正與司法公正的宗旨不同，前者追求整體公正，后者追求個體公正。司法實(shí)踐面臨的是一樁樁具體案件，只有保護(hù)好個案中具體的個人權(quán)益，才能更好保護(hù)抽象的社會利益。沉默權(quán)的保護(hù)路徑如下：為行使權(quán)力者預(yù)設(shè)法定程序，倘若存在違反法定程序，強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的行為，即被認(rèn)定為侵犯沉默權(quán)。被侵權(quán)人可以此為由提起控告，使侵權(quán)者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，進(jìn)而提高犯罪嫌疑人、被告人的對抗性，使訴訟雙方地位趨于平等，力量均衡，實(shí)現(xiàn)司法公正。

（四）符合和順應(yīng)國際趨勢

從國際環(huán)境看，確立沉默權(quán)制度，既能推動我國刑事訴訟程序與國際接軌，也能反映我國履行國際法義務(wù)的自覺性。如前所述，根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，在偵查階段，被訊問者應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。不僅如此，《刑事訴訟法》第一百七十三條第一款還規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)審查起訴前，必須訊問犯罪嫌疑人。法庭的審理活動也以訊問被告人展開。在大多數(shù)西方國家已構(gòu)建完善沉默權(quán)制度的背景下，我國立法與國際立法趨勢明顯存在抵牾。換言之，被訊問人負(fù)有供述義務(wù)，實(shí)則是將部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被訊問者，其在一定程度上協(xié)助了控訴方證明自己有罪，這顯然與控訴方負(fù)有證明被告人有罪的證明責(zé)任相違背。確立沉默權(quán)制度，就意味著控訴方承擔(dān)完全的舉證和證明責(zé)任，而被追究刑事責(zé)任的個人無協(xié)助義務(wù)，只有其自愿供述的內(nèi)容，才能作為起訴和審判的依據(jù)。

1985年，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和犯罪待遇大會在北京通過了《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)（北京規(guī)則）》。1998年，我國加入了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。這些公約對沉默權(quán)均有規(guī)定。按照國際慣例，國內(nèi)法系連接國際法的紐帶，國際條約產(chǎn)生效力后，締約國應(yīng)當(dāng)保障其能在國內(nèi)直接適用或轉(zhuǎn)化適用。既然我國已簽署上述國際公約，那就要積極履行國際法義務(wù)，在國內(nèi)確立沉默權(quán)制度。

（五）推動和促進(jìn)司法改革

司法改革的關(guān)鍵在于將糾問式訴訟模式轉(zhuǎn)化為控辯式訴訟模式，新訴訟模式要求全部證據(jù)均在庭審時出示。這說明控辯雙方地位要對等，力量資源分配要均衡，這就需要通過保障程序公正促進(jìn)實(shí)體公正。一方面，在法庭審理前，犯罪嫌疑人無義務(wù)協(xié)助獲取證明自己有罪的證據(jù)。從邏輯上看，讓一個人駁斥自己無法自洽。如貝卡利亞所言，要求一個人既是控告者，又是被告人，就是想混淆一切關(guān)系。［4］另一方面，控辯雙方訴訟地位不平等，控訴方象征國家，擁有強(qiáng)大的國家力量。而辯護(hù)方代表個人，顯然個人力量十分微小。如果立法時未對個人實(shí)行傾斜保護(hù)，則有可能被國家“吞噬”。確立沉默權(quán)制度，加固了個人與國家對抗的防御“鎧甲”，將個人與國家的對抗轉(zhuǎn)化為權(quán)利與權(quán)力的對抗，增強(qiáng)個人防御力。由此可見，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，有利于建立控辯式訴訟模式，推動我國司法改革進(jìn)程。

三、構(gòu)建符合我國國情的沉默權(quán)制度

在我國，要構(gòu)建沉默權(quán)制度，應(yīng)針對刑事訴訟的不同階段進(jìn)行細(xì)化：

（一）設(shè)立明示沉默權(quán)告知規(guī)則

從刑事訴訟程序看，偵查階段是啟動程序的起點(diǎn)，也是刑訊逼供頻發(fā)的節(jié)點(diǎn)。中外刑事訴訟歷史證明，錯誤之審判惡果是錯誤之偵查病枝生長而來。［5］由此可見，加強(qiáng)偵查階段犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，對后續(xù)刑事訴訟程序合法性有重要作用。

明示沉默權(quán)是已確立沉默權(quán)的多數(shù)西方國家的最優(yōu)選擇。明示沉默權(quán)以充分、明確告知沉默權(quán)內(nèi)容為前提，對偵查人員提出了更高要求。反之，則為默示沉默權(quán)，立法上賦予犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)保持沉默，但偵查人員無須告知該權(quán)利內(nèi)容。法國曾采用此做法，但實(shí)踐中沉默權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。后于1997年，法國最高法院公布，未告知沉默權(quán)內(nèi)容所獲供訴不具有證據(jù)能力，從此建立了明示沉默權(quán)?？梢姡⒚魇境聊瑱?quán)，既順應(yīng)歷史發(fā)展趨勢，也符合當(dāng)下我國公民法律意識淡薄的現(xiàn)狀。因此，筆者建議立法規(guī)定對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問前，應(yīng)當(dāng)充分、明確告知其有權(quán)拒絕回答或保持沉默。

（二）規(guī)范對在押人員的審訊程序

從我國現(xiàn)行管理體制看，犯罪嫌疑人的羈押場所主要是隸屬于公安機(jī)關(guān)的看守所，這為部分偵查人員獲得“認(rèn)罪供述”提供了便利，采用的手段甚至?xí)址阜缸锵右扇说暮戏?quán)益。確保審訊程序規(guī)范化應(yīng)做到兩點(diǎn)：第一，重新審視看守所與公安機(jī)關(guān)的隸屬關(guān)系；第二，對審訊程序作出嚴(yán)格限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十九條第三款規(guī)定，要保證犯罪嫌疑人飲食、必要的休息時間。由于未對該條文進(jìn)行細(xì)化，“必要的休息時間”沒有范圍界定，執(zhí)行時具有隨意性，偵查人員難以操作。在實(shí)踐中，部分傳喚、拘傳時間緊任務(wù)急，審訊中難以兼顧犯罪嫌疑人飲食、休息等需求的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，我國可以借鑒英、法等國的做法，結(jié)合案件實(shí)際情況，具體規(guī)定多次審訊的間隔時間，審訊過程中的休息時間、用餐時間等。

（三）拓寬合法收集證據(jù)的渠道

通過設(shè)立權(quán)利告知規(guī)則、規(guī)范審訊程序，沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)已有基本保障。但長期以來，我國偵查人員辦案時對供訴的依賴程度較高，倘若突然賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，偵查人員處理案件也會難以適從。在此問題上，可以借鑒同樣具有重刑主義傳統(tǒng)的日本的做法。在日本，接受訊問的犯罪嫌疑人有權(quán)保持沉默，但必須到場接受訊問，未經(jīng)允許不能離開。此時，偵查人員通常能說服犯罪嫌疑人放棄沉默權(quán)。日本做法存在兩個條件：第一，辦案人員具有極強(qiáng)的專業(yè)素養(yǎng)，能說服犯罪嫌疑人放棄沉默權(quán)；第二，具有嚴(yán)格的訊問程序規(guī)則，用以規(guī)制辦案人員的說服行為。此外，利用現(xiàn)代偵查技術(shù)與提高辦案人員素質(zhì)也必不可少。確立沉默權(quán)制度后，阻卻了偵查人員獲取供訴的便利性。為了有效打擊犯罪，必須提高辦案人員的能力與素質(zhì)，利用先進(jìn)的刑偵技術(shù)和設(shè)備，提高犯罪偵查能力，通過合法的偵查手段和先進(jìn)的技術(shù)收集證據(jù)。

（四）科以違反義務(wù)的法律責(zé)任

目前，在我國立法領(lǐng)域，普遍存在賦予權(quán)利但適用規(guī)則不同步，科以義務(wù)但法律責(zé)任缺位的現(xiàn)象。換言之，有的立法屬于空中樓閣，尚未制定實(shí)施細(xì)則。多數(shù)法律規(guī)則僅設(shè)有行為模式，未規(guī)定法律后果。因此，在確立沉默權(quán)制度的同時，要規(guī)定具體的權(quán)利行使規(guī)則，對侵犯沉默權(quán)所獲供訴適用非法證據(jù)排除，并追究違法辦案人員的法律責(zé)任。只有這樣，沉默權(quán)才能真正成為犯罪嫌疑人、被告人的實(shí)然權(quán)利。

總的來說，無論從道德和立法上，抑或從實(shí)體公正和程序公正上，我國已具備確立沉默權(quán)的基礎(chǔ)，故立法層面不應(yīng)再保持“沉默”。