（北京外國語大學(xué)法學(xué)院,北京 100089）

1 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償法律制度概述

一般來說，懲罰性賠償是指侵權(quán)人所要負擔(dān)的損害賠償數(shù)額，要超過其造成的被侵權(quán)人實際損失數(shù)額，在侵權(quán)人填平被侵權(quán)人損失的基礎(chǔ)上提高賠償數(shù)額，以表明對侵權(quán)人的侵權(quán)行為進行懲罰的制度。與補償性賠償制度不同，懲罰性賠償主要由賠償和懲罰兩部分構(gòu)成。該制度主要是對故意的、惡意的不法行為和道德上應(yīng)該受到譴責(zé)的行為實施懲罰，從而達到預(yù)防和遏制此類不法行為再次發(fā)生的效果。

我國的懲罰性賠償制度最初主要體現(xiàn)在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，起初的立法和實務(wù)并未采用懲罰性賠償制度。就知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償而言，具有里程碑意義的是，2013年8月30日，我國《商標(biāo)法》獲得通過，該法第63條第1款從立法上首次明確規(guī)定了侵害商標(biāo)權(quán)的懲罰性賠償制度①。依據(jù)該條規(guī)定，在行為人惡意侵害商標(biāo)權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的情形下，受害人有權(quán)請求行為人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。此后，2019年再次修正的《商標(biāo)法》將本條規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額調(diào)整為“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。我國《商標(biāo)法》的上述規(guī)定和司法解釋的實踐，以及審判實務(wù)中的裁判案例為我國《民法典》確立侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則提供了有益的、可復(fù)制的經(jīng)驗②。一段時期以來，我國存在著知識產(chǎn)權(quán)“違法成本低，維權(quán)成本高”的問題，這不利于對知識產(chǎn)權(quán)的保護，不利于促進創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，不利于我國綜合國力的提高。2018年11月5日，習(xí)近平總書記在首屆中國國際進口博覽會開幕式上明確提出，要“引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本”，這彰顯了我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護的高度重視。2021年2月1日出版的第3期《求是》雜志發(fā)表了習(xí)近平主席的重要文章《全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局》，進一步強調(diào)了對于知識產(chǎn)權(quán)保護的重視。

本文以商標(biāo)侵權(quán)懲罰性法律制度為研究對象，通過對實務(wù)中的司法判例進行實證分析，發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償適用中存在的問題，擬提出針對性建議，從而更好構(gòu)建我國的商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用體系。

2 適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償法律制度的現(xiàn)狀及困境

筆者對“無訟案例”網(wǎng)站進行篩選分析，關(guān)鍵詞為“商標(biāo)”“懲罰性賠償”，案件類型為“民事”，裁判年份設(shè)置為“2020”，文書性質(zhì)為“判決”，共檢索到156份判決書，其中法院層級涉及四級法院（基層、中級、高級、最高法院），審理程序涉及一審、二審、再審，地域涵蓋了浙江省、陜西省、重慶市、北京市等20個省市。因此，對該156份判決書進行分析具有一定的代表性。經(jīng)過分析與篩查，符合商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠行袥Q書為70份。其中，法院適用懲罰性賠償?shù)陌讣H有5件，占比7%（見表1）。在這5件案例中，涉及高級法院、中級人民法院、基層法院三級，審理程序涉及一審、二審（見表2）。在判定是否適用懲罰性賠償時，主要參考兩個要件，即對“惡意”的認定，以及對“情節(jié)嚴(yán)重”的認定（見表3）。在確定具體賠償數(shù)額時，因為難以確定實際損失及侵權(quán)所得，一般多由法院自由裁量（見表4）。

通過對表1、表2、表3、表4的分析，我們可以得出以下結(jié)論：

2.1 實踐中極少適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度

我國《商標(biāo)法》雖然早已確立了懲罰性賠償制度，尤其在2019年修改《商標(biāo)法》的時候，還提高了賠償數(shù)額的倍數(shù)，加大了打擊力度。但是，實踐中直接適用該懲罰性賠償條款的案件少之又少。由表1、表2可以得知，即使在全國地域范圍內(nèi)，在各級別法院，在各審理程序中，都普遍存在直接適用法定賠償制度，而很少適用懲罰性賠償制度的現(xiàn)象，在筆者選取的2020年裁判案件中，竟然適用懲罰性賠償制度的案件占比不足10%。但是，從表2我們可以發(fā)現(xiàn)，一審判決適用法定賠償，二審改判適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，給予了我們一個肯定的信號：實務(wù)中也在慢慢探索適用該制度的方法，是一個比較好的發(fā)展趨勢。

表1 與商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償相關(guān)的案件歸納

表2 適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)陌讣R總

表3 適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償案件的具體分析

表4 適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償案件的計算基數(shù)

筆者認為，首先，確定知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額要以填平被侵權(quán)人的損失為基本原則，要充分彌補權(quán)利人因為侵權(quán)所受到的損害，與此同時我們更要提高侵權(quán)者的侵權(quán)代價，預(yù)防并制裁不法行為，從而彰顯補償為主、懲罰為輔的制度功能。懲罰性賠償制度存在具有其現(xiàn)實必要性，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)市場價值的契合，又能體現(xiàn)司法對侵權(quán)者的否定及震懾功能，從而降低侵權(quán)行為的發(fā)生?，F(xiàn)實中，因為沒有統(tǒng)一的適用懲罰性賠償制度的標(biāo)準(zhǔn)，使得實務(wù)中法官不敢輕易適用該制度，確實令人惋惜。

2.2 極少適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的深度反思

2.2.1 對“惡意”的較難認定

首先，適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的第一個構(gòu)成要件是《商標(biāo)法》第63條規(guī)定的“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”，即對“惡意”的認定。惡意是一種主觀狀態(tài)，是侵權(quán)人的主觀意思表示，本身是比較難以認定的，可以通過對侵權(quán)人的客觀外在表現(xiàn)行為進行量化與評判③。由表3可以看出，實務(wù)中，認定“惡意”多以“多次侵犯”“重復(fù)侵權(quán)”“故意”等作為認定的因素。毋庸置疑，對“惡意”的認定，應(yīng)該不用考慮“過失”侵權(quán)的情況，只需要考慮“故意”侵權(quán)的情況。但是，“惡意”不能和“故意”直接畫等號，二者是不同的法律概念。從字面意義上來看，“惡意”的貶義程度要高于“故意”，“惡意侵權(quán)”的嚴(yán)重程度應(yīng)重于“故意侵權(quán)”。實務(wù)中對“惡意”的認定標(biāo)準(zhǔn)不一，有法院根據(jù)雙方的主觀過錯來進行“惡意”的認定，因為原告也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，故原告對被告惡意攀附原告商標(biāo)知名度，適用懲罰性賠償?shù)脑V訟理由不能成立④。這種基于公平原則的判定標(biāo)準(zhǔn)，也具備一定合理性。但是，實務(wù)中，很多法院都是直接將“故意”等同于“惡意”，比如明知商品知名度仍重復(fù)侵權(quán)，主觀惡意明顯⑤。這便僅考慮了“故意”侵權(quán)的情形，并沒有說明“惡意”的程度。

有趣的是，《民法典》新增的1185條關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償僅僅規(guī)定了“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)”這一主觀要件，一般來看，《商標(biāo)法》是特別法，需要優(yōu)先適用。但是就懲罰性賠償這一規(guī)定不同的地方，《民法典》是后法，是新法，這時應(yīng)該優(yōu)先適用《民法典》的規(guī)定。筆者認為，討論“惡意”和“故意”的區(qū)分在理論探討上具有一定意義，但在實務(wù)中，二者都指明知行為嚴(yán)重侵權(quán)而故意為之的情況，殊途同歸，為了保持立法上的統(tǒng)一性，建議保持二者一致，以免出現(xiàn)司法實踐中適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。

2.2.2 對“情節(jié)嚴(yán)重”的較難認定

其次，適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的另一個構(gòu)成要件是《商標(biāo)法》第63條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重的”，即對“情節(jié)嚴(yán)重”的認定。曾有人認為，除了“惡意侵權(quán)”要件之外，再增加一個“情節(jié)嚴(yán)重”要件，屬于多此一舉，這會使得該制度在實務(wù)中更加形同虛設(shè)，可操作性并不強。實踐中，也確實存在法院僅依靠“惡意侵權(quán)”這一要件來認定適用懲罰性賠償。僅僅依靠主觀上具有惡意，便直接適用懲罰性賠償制度⑥。王利明（2019）認為，將主觀上的故意狀態(tài)與情節(jié)嚴(yán)重作為適用懲罰性賠償?shù)膬蓚€要件，并不會發(fā)生矛盾。主觀狀態(tài)是為了展現(xiàn)行為的可責(zé)難性；而情節(jié)上的嚴(yán)重是客觀狀態(tài)，主要從行為人的外在手段方式以及所產(chǎn)生的結(jié)果來看，主客觀相統(tǒng)一，也能體現(xiàn)懲罰性賠償制度設(shè)立的初衷，即對情節(jié)嚴(yán)重的行為進行懲罰，而不是僅僅懲罰故意的侵權(quán)行為[1]。筆者亦贊成保留情節(jié)嚴(yán)重這一構(gòu)成要件，正如上述對“惡意”的認定所講，“故意”與“惡意”實務(wù)中區(qū)別不大，更重要的是對“情節(jié)嚴(yán)重”的認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規(guī)定了一些“情節(jié)”的參考因素⑦，但是對于“嚴(yán)重”還是得依靠法官的自由裁量，因此實務(wù)中，確實難以形成統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)。由該條司法解釋，我們也可以看出，在認定“情節(jié)嚴(yán)重”時，也會考慮“侵權(quán)人的主觀過錯程度”，因此，筆者認為，“情節(jié)嚴(yán)重”是適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的最關(guān)鍵因素。

由表3可以看出，實務(wù)中認定“情節(jié)嚴(yán)重”多從“數(shù)量的規(guī)模性”“時間的持續(xù)性”“維權(quán)的成本”等來認定。阿迪達斯有限公司、阮國強侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，法院認為，侵權(quán)行為在數(shù)量上具有規(guī)模性，在時間上具有持續(xù)性，在后果上具有惡劣性，符合情節(jié)嚴(yán)重的特點⑧。該法院從數(shù)量、時間、后果三方面進行認定，具備一定合理性。也有法院從原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素來判定適用懲罰性賠償⑨，這也體現(xiàn)了懲罰性賠償填補為主、懲罰為輔的制度功能。各個地區(qū)的法院在認定“情節(jié)嚴(yán)重”時標(biāo)準(zhǔn)不一，司法的自由裁量權(quán)較大，也影響了懲罰性賠償制度的適用。

2.2.3 商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額基數(shù)難以確定

我國《商標(biāo)法》第63條關(guān)于賠償數(shù)額的確定有個順序的規(guī)定：先是按照權(quán)利人的實際損失來確定，如果實際損失無法確定，就按照侵權(quán)人的侵權(quán)所得來確定，若這個也無法確定，便按照兜底的商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)來進行確定。懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)確定要以上述方法的確定為前提，但是實務(wù)中，往往因為權(quán)利人難以舉證自己的實際損失，或者侵權(quán)人的侵權(quán)所得、商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)亦難以確定，故適用懲罰性賠償條款困難重重。

由表4我們可以得知，在筆者選取的案例中，僅一例確定了權(quán)利人的實際損失，其他均由法官自由裁量，綜合多因素確定賠償金額。這便導(dǎo)致實務(wù)中，裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，很多法官不敢去直接適用懲罰性賠償制度，使得該制度束之高閣，流于形式。筆者認為，可以在三種確定數(shù)額的方法中，直接確定一種來適用。歐陽福生（2020）認為，可以直接以侵權(quán)人的侵權(quán)所得來作為計算基數(shù)，然后由法官確定賠償?shù)谋稊?shù)，侵權(quán)人需要賠償侵權(quán)所得的好幾倍，亦能體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ躘2]。不失為一種好的計算方法，可以考慮選擇適用。

綜合上述，雖然我國《商標(biāo)法》早已確定了懲罰性賠償制度，但是由于對兩個構(gòu)成要件的難以認定，再加上賠償數(shù)額的計算基數(shù)難以確定，使得實務(wù)中很少適用該制度。因此，為重構(gòu)該制度，必須從這三個方面進行突破解決。

3 我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償法律制度的構(gòu)建與展望

3.1 以“故意侵害他人商標(biāo)專用權(quán)”作為主觀要件

在《民法典》出臺后，新增了第1185條，將侵害知識產(chǎn)權(quán)適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件確定為“故意”，正如前文所述，一方面《商標(biāo)法》是特別法，另一方面《民法典》是后法，是新法，究竟適用《商標(biāo)法》規(guī)定的“惡意”要件，還是去適用《民法典》規(guī)定的“故意”要件，可由全國人大常委會根據(jù)我國《立法法》去進行規(guī)定，也可以通過修改單行法來保護立法上的統(tǒng)一性，同時，最高法也可出臺相應(yīng)的司法解釋來統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)[3]。

筆者認為，應(yīng)將“故意侵害他人商標(biāo)專用權(quán)”作為適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的主觀要件，因為實務(wù)中對于“惡意”的理解不一致，會產(chǎn)生很大的分歧，故適用懲罰性賠償制度的案件很少。但是對于“故意”要件，在理論和實務(wù)中都比較有清晰的認知，對于權(quán)利人舉證也有很大便利，同時也是對《民法典》新增知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的回應(yīng)，有利于保持法的統(tǒng)一性、可預(yù)測性。

3.2 以“情節(jié)嚴(yán)重”作為適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的核心要件

“情節(jié)嚴(yán)重”的認定至關(guān)重要，應(yīng)是適用懲罰性賠償制度的核心要件，既要包括侵權(quán)者的主觀方面，又要包括侵權(quán)行為的客觀方面[4]。我國有法院出臺相關(guān)文件規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，可以參考以下因素來衡量侵權(quán)情節(jié)：（1）侵權(quán)表現(xiàn)方式；（2）侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售的規(guī)模、侵權(quán)作品的傳播范圍；（3）侵權(quán)行為在時間上的持續(xù)；（4）侵權(quán)的次數(shù)，首次侵權(quán)或者重復(fù)性侵權(quán)；（5）侵權(quán)行為的組織化程度；（6）權(quán)利人給侵權(quán)者發(fā)出侵權(quán)警告后，侵權(quán)人的行為表現(xiàn)；還有一條其他作為兜底條款⑩。上述（4）與（6）不僅體現(xiàn)了侵權(quán)者的主觀方面，也體現(xiàn)出了侵權(quán)行為的外在表現(xiàn)方式。

筆者建議，“情節(jié)”與“嚴(yán)重”應(yīng)該分離討論，“情節(jié)”是基礎(chǔ)判斷，“嚴(yán)重”需要形成統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，主客觀相統(tǒng)一，這既需要立法上進行規(guī)范，也需要實務(wù)中法官科學(xué)運用裁量權(quán)進行判定，上述上海市高院的規(guī)范可以在改進的基礎(chǔ)上形成全國性規(guī)范。

3.3 以“侵權(quán)人的侵權(quán)所得”作為計算基數(shù)，以“一倍以上五倍以下”最終計算懲罰性賠償數(shù)額

在確定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)時，主要是考慮權(quán)利人的損失和侵權(quán)者的獲利情況，但是權(quán)利人的損失既可能是因為侵權(quán)者侵害其權(quán)利所遭受的損失，也可能是因為侵權(quán)使得自己本應(yīng)當(dāng)增加的收入沒有增加。筆者認為，用實際損失作為計算基數(shù)不能體現(xiàn)懲戒功能，建議以“侵權(quán)人的侵權(quán)所得”作為計算基數(shù)，然后由法院通過具體情節(jié)進行裁量，確定倍數(shù)，從而計算出最終的賠償數(shù)額。侵權(quán)者向權(quán)利人支付數(shù)倍的侵權(quán)所得，其侵權(quán)行為將會變得無利可圖，即沒有再實施侵權(quán)行為的動力。侵權(quán)所得的舉證責(zé)任可以不適用“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則，可以倒置給侵權(quán)者，由其舉證證明，傾斜保護權(quán)利人，懲戒侵權(quán)者。

4 結(jié)語

我國《商標(biāo)法》很早便確立了商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度，但是因為存在固有缺陷，實務(wù)中很少適用。為進一步優(yōu)化我國營商環(huán)境，提高侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法成本，有效實施懲罰性賠償制度，文章在對實務(wù)中案例進行分析的基礎(chǔ)上，找出問題所在，從“故意”“情節(jié)嚴(yán)重”兩個構(gòu)成要件的認定以及商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的確定等兩個方面，提出一些可行性建議，以期該制度得到更好的完善。

注釋：

①參見《商標(biāo)法》（2013年）第63條：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

②參見《民法典》第1185條：故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。

③參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110民初15129號民事判決書。

④參見咸陽市中級人民法院（2020）陜04民初82號民事判決書。

⑤參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2020）新民終64號民事判決書。

⑥參見蕪湖經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2020）皖0291民初466號民事判決書。

⑦《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款：人民法院在適用商標(biāo)法第六十三條第三款規(guī)定確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，侵權(quán)人的主觀過錯程度，商標(biāo)的聲譽及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。

⑧參見溫州市中級人民法院（2020）浙03民終161號民事判決書。

⑨參見漢中市中級人民法院（2019）陜07知民初33號民事判決書。

⑩參見《上海市高級人民法院〈關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）〉》第9條。