“親親相隱”的時(shí)代價(jià)值及其刑事法適用重構(gòu)

張蓓潔

(上海外國(guó)語(yǔ)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200083)

一、問(wèn)題引出：倫理價(jià)值需求提升的一個(gè)時(shí)代命題

當(dāng)前，中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代，這是我國(guó)發(fā)展新的歷史方位。[1]新的歷史方位既是對(duì)發(fā)展提出的更高要求，同時(shí)也是人民需求層次提升的側(cè)面映射。根據(jù)馬斯洛需求層次理論，人之需求呈現(xiàn)從生理需求到精神需求的層次遞進(jìn)。法治作為一種規(guī)則之治，自始需要人參與其中，當(dāng)更是不能不考慮人之理性與認(rèn)知情感。回歸法學(xué)視角，此是倫理與法理的張力擴(kuò)展，也是對(duì)法理與倫理再平衡提出的時(shí)代需求。新時(shí)代，法律究竟該如何回應(yīng)倫理需求的增長(zhǎng)，兩者又該如何相容發(fā)展也理應(yīng)成為一道理論命題。也正是基于此，筆者意欲“舊事重提”，借助于對(duì)“親親相隱”這一具有普適性、可歸屬人類(lèi)社會(huì)文明精神共振產(chǎn)物的倫理原則進(jìn)行研究，希冀在為其精神的法治化融入與適用提供路徑的同時(shí)，也可以為法理與倫理的再平衡提供前見(jiàn)性思考。

容隱制度，即我國(guó)古代的“親親相隱”規(guī)則，其基本精神是法律對(duì)于親屬之間存在的相互包庇行為給予減免處罰。該制度源于我國(guó)西周時(shí)期“親親”“尊尊”的社會(huì)倫理，后為歷代王朝所沿承發(fā)展，入律成型，至中華法系解體而在中國(guó)大陸暫時(shí)性退出。近年，“親親相隱”規(guī)則理念在我國(guó)刑事法適用中已有回歸，某種程度上也可以說(shuō)是我國(guó)法學(xué)理論理性化發(fā)展的結(jié)果。因?yàn)榱挤ㄊ遣慌懦馊酥畟惱沓Ｇ榈?，是法的價(jià)值的回歸，也是彌合法之發(fā)展倫理需求提升的“精神良藥”。但從比較視角而言，作為一個(gè)“家庭”與“親情”濃厚的禮儀之邦，我國(guó)的容隱規(guī)則無(wú)論是在保護(hù)范圍、容隱程度以及法律明確性等方面與世界主要法治國(guó)家相比都存在一定差距。而究其精神實(shí)質(zhì)，該種制度性設(shè)置必然體現(xiàn)一定的民族性與歷史性。故而本文從域外比較與歷史溯源兩個(gè)視角進(jìn)行分析，并進(jìn)而提出我國(guó)容隱制度重構(gòu)的思考。

二、“親親相隱”精神的法文化傳統(tǒng)及其社會(huì)治理建構(gòu)功能

“親親相隱”在我國(guó)最早應(yīng)該出現(xiàn)于《尚書(shū)·康浩》，[2]至西周時(shí)期發(fā)展為“親親”“尊尊”的社會(huì)倫理，至孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”而成為儒家理論一部分并為歷代封建統(tǒng)治者所推崇，至北魏時(shí)正式入律成為封建法律體系一部分。唐代《唐律》首先于“名例律”(即總則)中確定了“親屬相為隱”的總原則：在親屬間犯罪減免處罰，此后元明清至民國(guó)該制度依舊為歷代所沿襲，是中華法系中的一項(xiàng)重要原則。

“親親相隱”原則歷久不衰，為歷代各朝統(tǒng)治者所推崇，乃源于其與我國(guó)民族文化與價(jià)值之契合性。首先，中華民族講求“德”，一個(gè)“德”字衍生出了“孝”“忠”“信”“禮”“義”等業(yè)已成為民族符號(hào)的文化認(rèn)知，而其中對(duì)尊輩的“孝”又處于“德”字的核心部位。試想一個(gè)人若連父母都不孝，何以取“信”他人，所以法律必須對(duì)“尊輩”予以特殊要求，這也是為什么我國(guó)古代法律中對(duì)該制度更強(qiáng)調(diào)單向性(即晚輩對(duì)長(zhǎng)輩的“隱”)的原因，這也確是我國(guó)“親親相隱”的基礎(chǔ)。其次，家構(gòu)成了封建社會(huì)結(jié)構(gòu)的根基，我國(guó)古代社會(huì)的治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)的是一種二元體系，即嚴(yán)重的刑事領(lǐng)域才上升到國(guó)家制定法層面予以調(diào)整，其他都是屬于社會(huì)自治的范疇。而社會(huì)的基本單元就是“家”以及基于“親”的關(guān)系構(gòu)成的家族治理，而家族間成員的利益在古代“連坐”的規(guī)則下基本是綁定的，所以“親親”應(yīng)是社會(huì)生產(chǎn)、交換、生活的必需倫理，這樣“隱”的內(nèi)涵也從直系親屬間擴(kuò)大至旁系血親之間。

至近現(xiàn)代，“親親相隱”之所以又從倫理關(guān)系到建制化發(fā)展，與其和當(dāng)代法的核心價(jià)值相適應(yīng)相關(guān)，主要表現(xiàn)在以下層面：其一，充實(shí)法律的道德基礎(chǔ)。法律并不是一個(gè)自我陶醉的封閉系統(tǒng)，它需要公眾道德生活的滋養(yǎng)。[3]法律的遵從度雖離不開(kāi)外在的強(qiáng)制，但其根本還是與法本身所具有的合理性相關(guān)，而其合理性的本質(zhì)即是與公眾道德與倫理的契合，這也是良法善治的根本。易言之，缺少道德基礎(chǔ)支撐的法律使人雖不能免于被外力強(qiáng)制，但其也被標(biāo)注“惡法”之名，此無(wú)論是中國(guó)“天理人情”的法制思想，或是西方法律推崇的公眾參與制度，概莫如是。其二，填補(bǔ)法律不能之空間。法律并非萬(wàn)能，無(wú)論是在執(zhí)法、司法或是守法環(huán)節(jié)，法律拘束力均存在失效現(xiàn)象。而倫理領(lǐng)域，尤其是事關(guān)親屬倫理也一直是法律規(guī)范的薄弱區(qū)域。例如，2012年河南“周口平墳事件”，當(dāng)?shù)卣m雷厲風(fēng)行，用九個(gè)月時(shí)間依法平掉墳?zāi)?00多萬(wàn)座，但轉(zhuǎn)瞬間在幾個(gè)月內(nèi)，至少半數(shù)被平掉的墳?zāi)挂灰归g被圓起，最終在遭遇到強(qiáng)大的民意反彈和猛烈的媒體質(zhì)疑之后回歸了平靜。[4]在倫理存在更強(qiáng)的場(chǎng)域推動(dòng)法律規(guī)范“因地制宜”時(shí)，既是對(duì)法律失效的填補(bǔ)，更是在最大程度增加法律適用的彈性，保障法的實(shí)施。其三，兼容法治，有利于維護(hù)社會(huì)秩序，推進(jìn)法治實(shí)踐。法律是最低的道德，道德是最高的法律，而倫理則是最底線?！皞惱怼薄胺伞迸c“道德”三者將社會(huì)人際關(guān)系縱向排列，關(guān)注倫理維護(hù)社會(huì)最小組織親屬家庭秩序，不僅可“調(diào)適法律價(jià)值沖突，保障人權(quán)，同時(shí)更有利于構(gòu)建和諧法治”。[5]

三、我國(guó)刑事法“親屬容隱”制度適用之不足：一個(gè)比較法的視角

中國(guó)與西歐兩個(gè)文明體在歷史、文化、法制、思維邏輯以及價(jià)值觀等方面存在巨大差異，但卻在各自演進(jìn)的法律傳統(tǒng)中有著一個(gè)天然的結(jié)合點(diǎn)，即“親親相隱”規(guī)則。早在古羅馬時(shí)期便有了類(lèi)似的法律規(guī)定,如《民法大全》中曾有“父親不能做其子女的證人，子女也不可為其父親的證人”的規(guī)定。[6](P61)后以此為基本原型的“容隱”制度逐漸確立，并為歷代各國(guó)所沿用至今。需要說(shuō)明的是，雖然該制度最早見(jiàn)之于《民法大全》，但更多的是在刑事領(lǐng)域尤其是程序法領(lǐng)域適用，這也正反映出作為倫理價(jià)值體現(xiàn)的“親親相隱”規(guī)則在維持其存現(xiàn)性同時(shí)又需一定的謙抑性。表1和表2列出了主要國(guó)家和地區(qū)容隱規(guī)則的適用情況。

綜合以上表1與表2可知，與國(guó)外相比較，尤其是相對(duì)于大陸法系的法治國(guó)家而言，我國(guó)關(guān)于容隱規(guī)則的法律規(guī)定無(wú)論是在“容隱”的程度上還是“容隱”的范圍上都存在較大差距，甚至在具有重要指引作用的刑事基本法律制度中，關(guān)于窩藏包庇罪中卻沒(méi)有親屬間“容隱”的規(guī)定。而在訴訟制度中的拒證權(quán)方面，也僅是規(guī)定了出庭時(shí)配偶、父母、子女等主要近親屬的舉證權(quán)利，與德國(guó)等“拒絕作證”的范疇包括旁系血親與姻親甚至“曾經(jīng)的”親屬關(guān)系也存在很大的不同。

表1 各國(guó)(地區(qū))刑法中窩贓包庇罪適用容隱規(guī)則之比較

表2 各國(guó)(地區(qū))訴訟法中容隱規(guī)則之比較

正如前文所提及，親屬倫理本反映的是人之為人之根本，“親親相隱”正是維系社會(huì)基本倫理情感的一項(xiàng)重要制度，這也是為古今中外人類(lèi)社會(huì)發(fā)展所驗(yàn)證的。當(dāng)今社會(huì)新形態(tài)下，對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)更重道德倫理、價(jià)值秩序以及致力于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的國(guó)家而言，其重要性當(dāng)更為突出。當(dāng)然，我國(guó)容隱制度的重構(gòu)應(yīng)該與傳統(tǒng)文化中的精神實(shí)質(zhì)契合，這也是推進(jìn)制度建設(shè)回歸的前提。

四、“親屬容隱”制度的本土化重構(gòu)路徑

法是社會(huì)性的法，社會(huì)因人的活動(dòng)形成，而人是集情感與利益于一體的有限理性的主體，所以西方法諺有“法不強(qiáng)人所難”之說(shuō)，中國(guó)也有“法不外乎人情”的熟語(yǔ)，甚至某種意義上而言，法應(yīng)體現(xiàn)人之常情。但是還需看到法又具有能動(dòng)的一面，法律確定的規(guī)則是可以指引影響民眾行為與價(jià)值取向的，所以西方又有自然法學(xué)派“惡法非法”之主張。故而作為有著悠久歷史文化傳統(tǒng)的民族承繼者，無(wú)論從移植或是繼承的視角而言，我國(guó)所構(gòu)建的法治社會(huì)都不能僅是“有法可依”，還必須致力于構(gòu)建本土性的“善法之治”。這其中，家庭倫理與道德情感的容隱規(guī)則必不可少,甚至可以說(shuō)親屬容隱是出于人性，寄予長(zhǎng)治久安之道。[15]

其一，容隱精神應(yīng)該作為調(diào)整親屬間法律關(guān)系的一項(xiàng)重要原則。常有學(xué)者言，我國(guó)古代是以“家庭”為基本單位的，而現(xiàn)代法治社會(huì)是以“個(gè)人”為基本單位的。筆者認(rèn)為，縱然在法治化的西方，事事講求契約精神，雖然其文化中家庭情感尚不及華人社會(huì)，但他們?nèi)耘f確立了大量的容隱規(guī)則并有效地實(shí)施。比較而言，我國(guó)社會(huì)中家庭倫理是中華民族歷史的財(cái)富，盡管市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下對(duì)“家”的概念形成一定沖擊，但并不能否定“家”仍是維系社會(huì)群體之共識(shí)，是增強(qiáng)人民幸福感的重要因素。故而，如此確立的原則非但可以維護(hù)家庭基本倫理，促進(jìn)社會(huì)和諧，也將是對(duì)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)之繼承，是真正脫離了“西方法律形式”、擁有中華民族本土特色的法治。

其二，必要時(shí)可作為一項(xiàng)出罪事由。具體可在特定主體間與特定罪名中，將親屬容隱作為一項(xiàng)出罪事由確定。從古到今，國(guó)內(nèi)外對(duì)于有權(quán)容隱的親屬都規(guī)定了一個(gè)范圍，如北魏的“五服”制度；《唐律》中的“大功以上親”；法國(guó)《刑法典》中的“直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶”等。因而立法體現(xiàn)容隱價(jià)值時(shí)，應(yīng)明確適用親屬范圍，即針對(duì)特定罪名，允許在一定范圍的親屬間相隱。我國(guó)現(xiàn)行法律已經(jīng)賦予“近親屬”在實(shí)體和程序上一定的法律地位,故可以規(guī)定“親親相隱”權(quán)利主體為“近親屬”，而摒棄古代繁雜的按照親等計(jì)算的方法。把可容隱的親屬范圍確定化,不僅使當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)到自己容隱行為的后果, 還能夠方便法官正確的實(shí)施法律。[16]我國(guó)《刑事訴訟法》第一百九十三條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@是我國(guó)傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的回歸，該條也被一些學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)“容隱制度”重構(gòu)的雛形。筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》所規(guī)定的窩藏、包庇罪應(yīng)充分考慮犯罪人與包庇、窩藏人之間的親屬關(guān)系,應(yīng)當(dāng)將親屬間的窩藏包庇作為出罪事由，如屬配偶、父母、子女間的法律關(guān)系，可以考慮減輕或免除處罰。正如邊沁所言：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！盵17](P150)此舉既體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，也有利于塑造親屬之間“精神向心力”，構(gòu)造新型的“家國(guó)同構(gòu)”。

其三，親疏區(qū)分與量刑考量。第一點(diǎn)中已經(jīng)提到，作為一項(xiàng)親屬間重要關(guān)系原則的容隱原則的適用，則不僅僅是窩藏、包庇罪，還包括其他情形，如掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之類(lèi)，此時(shí)親屬范圍的確定尤為重要。以上比較分析可知，各國(guó)關(guān)于容隱規(guī)則的大致內(nèi)容是相同的，有差別的是在親屬范圍上，所以應(yīng)該根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)適當(dāng)擴(kuò)大親屬范圍，即不僅僅是直系親屬間，三代內(nèi)旁系血親以及姻親間，曾經(jīng)擁有以上關(guān)系的主體之間，等等。同時(shí)還應(yīng)該參照我國(guó)古代其他親屬間根據(jù)遠(yuǎn)近親疏治罪的“量刑考量”，在量刑上進(jìn)行一定的減免。當(dāng)然，刑訴法中親屬拒證權(quán)制度的適用標(biāo)準(zhǔn)也可作為親疏區(qū)分的參照。

其四，親屬間證言排除規(guī)則。從情感角度講，親人往往是一個(gè)人最為信任的對(duì)象，親屬間也是信任度最強(qiáng)的主體。高強(qiáng)度壓力的現(xiàn)代社會(huì)，一個(gè)人如果失去親屬的信任與支持往往導(dǎo)致的是極度絕望與恐慌，所以確定親屬間的證言排除是維系人之情感的重要因素，也非常有利于犯罪人的改過(guò)自新。

其五，適用除外。法律上任何權(quán)利都是有邊界的，容隱也不例外。當(dāng)然也有基于防止親屬間利用特定關(guān)系共同犯罪侵害他人權(quán)益的需要，所以特定的除外規(guī)定也是不可或缺的。綜合以上比較，除外制度應(yīng)包括：其一，親屬合意行為，如親屬為共同被告，當(dāng)然該點(diǎn)還必須由法律予以特別明確，哪些是可以行使合意的，哪些是不能的；其二，親屬倫理已喪失，如親屬間的相互訴訟以及可以予以考慮的基于雙方共同的合意，自愿解除雙方親屬關(guān)系的除外；其三，特定職務(wù)人員的職務(wù)行為除外，如司法人員等。

五、結(jié)語(yǔ)：法治之路與傳統(tǒng)價(jià)值拾遺

徒法不能以自行。法治之途需要借鑒吸收，但更需要的應(yīng)是本土化的契合，這也是法的生命力所在。蘇力在其著作《法治及其本土資源》一書(shū)中認(rèn)為，我國(guó)民間大量存在的法律規(guī)避現(xiàn)象，某種程度上是因?yàn)樵从谖鞣降姆尚问脚c本土傳統(tǒng)的價(jià)值沖突所致，而他認(rèn)為一國(guó)的法律更多的應(yīng)是本土化的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，[18](P250-252)所以他提倡我國(guó)法律學(xué)者從本土的傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)中去發(fā)掘創(chuàng)造符合中國(guó)本土價(jià)值的法律。本文討論的“親親相隱”規(guī)則無(wú)論是在西方還是在我國(guó)都源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，是一個(gè)已經(jīng)被歷史驗(yàn)證(即便是封建統(tǒng)治社會(huì)中的管理型法制也如此)，符合社會(huì)人情價(jià)值取向的良善規(guī)則，是一種倫理價(jià)值。從該種意義而言，該項(xiàng)規(guī)則在我國(guó)2012年刑訴法修改中的回歸也是歷史必然，是我國(guó)法治化進(jìn)程中的寶貴財(cái)富，尤其是在十八屆四中全會(huì)大力推動(dòng)司法改革進(jìn)行法治社會(huì)建設(shè)的今天更尤為重要。但是應(yīng)當(dāng)看到僅此還是不夠的，中華法律傳統(tǒng)中還包含大量有價(jià)值的精神財(cái)富需要繼續(xù)發(fā)掘，對(duì)它們的拾遺與創(chuàng)新，以及適應(yīng)與建構(gòu)，還需要很長(zhǎng)的一段路要走，法治之路只有建立在傳統(tǒng)文化價(jià)值之上，才能走得更堅(jiān)實(shí)與穩(wěn)健。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》(2006年7月1日生效)第一百六十七條。