張一雄

(南京工業(yè)大學，江蘇 南京 211816)

一、規(guī)則闕如下如何確保行政行為形式選擇裁量的合法空間

近些年來我國順應國際潮流，各種領域均引入公私合作模式，如政府特許經營BOT、EPCO、PFI等，大多允許政府單方面與私主體簽署合作契約或者由政府獨資或控股一家形式私主體后再簽約。諸如此類發(fā)生于政府與私主體合作過程中的行為，法律并未對相應行為形式選擇的裁量作出規(guī)制，只有少數地方性法規(guī)或政府規(guī)章如《深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法》作了宏觀規(guī)范。在法律、法規(guī)層面難以尋得裁量標準及界限的語境中，部分論者指出應從憲法理論及行政法基本原則展開推導，且比較而言公法行政行為形式相比私法行政行為形式更能約束公部門[1]。但，公部門欲借由私法行政行為形式進行較合理而有效之經營管理時，只要具有勝于“法律化要求”之實質理由，且在職權規(guī)則被維護、人民之法律保護不被侵害、所有其他特別公法保障不因行政行為形式擴張裁量而被片面犧牲等條件下，例外容許行政進入私法領域而享有擴張的自由裁量空間。[2]隨著公私合作日趨緊密，現行法規(guī)范無法完全規(guī)制行政主體與行政相對人之間的交錯互動，典型的如特許經營：政府在財力不足或者其他原因而需要私營資本進行協力的時候，便通過簽訂特許經營協議的方式，出讓行政主體所獨有的經營權以一定的期限換取民間資本的投資和興辦。例如《南京市城市排水管理條例》(以下簡稱《條例》)。該《條例》第十八條規(guī)定，“排水戶”(即私營主體)應先申請獲得南京市政府的許可，許可行為做出過程中行政主體當然地受制于《行政許可法》。同時，《條例》第二十四條規(guī)定城市污水處理實行特許經營制度對之行為構成法規(guī)范指引和約束。由于我國目前尚無一部完整明確的特許經營法律或法規(guī)，故行政主體可對行政行為形式做出選擇裁量，即法規(guī)規(guī)定的“污水處理特許經營的具體工作由市、縣城市排水行政主管部門按照國家有關規(guī)定組織實施”。如何組織？怎么實施？通行做法是和私主體簽訂契約，在沒有行政契約作為正式法源的中國大陸，此種規(guī)定的落實必然需要賦予行政主體在后續(xù)運營階段行政行為形式選擇裁量空間。問題在于，現行法規(guī)范并未規(guī)制出讓“獨占性經營權”行為的形式載體，依法行政原則是否會給行政行為形式選擇造成困擾？

在理論上，部分學者認為公法內如無適當之行為形式可據以從事行政給付時，除法律有反對規(guī)定或與事件性質相抵觸外，公行政亦得采取私法之組織或行為形式。[3]同時，依法行政的一個內涵即在于：合理控制行政自由裁量行為，使其在法治精神的軌道范圍內運行，行政裁量是行政權行使的必需，是行政機關行使行政職能，協調法治與政治的關系，保障實質正義實現的一種手段和工具。[4]持此類觀點的學者顯然支持行政行為形式選擇裁量的擴張，尤其在公私合作進程中伴隨著福利社會與行政國家的日益凸顯，在有效履行行政任務的目標下引入輔助性原則和合作原則并在界限論和責任論的建構進路中引入國家保留和國家擔保概念[5]，通過必要的裁量不僅可以保持行政的能動性而且能夠最大限度地實現個案正義。此外，行政行為形式選擇裁量擴張理論具有歷史根基，即歷史地看行政的目的主要在于完成行政任務，達成保障民生之根本目標，選擇具體的行政行為形式并不直接影響任務目的之實現[6]。何況行政行為形式只是實現行政任務之手段，公私合作進程中的具體任務還需私主體在合作的背景下去執(zhí)行，與公部門選擇的行政行為形式并無多大關系。諸如此類的論述，肯定行政行為形式選擇裁量擴張理論的基本要求，同時顯露出對其無法擺脫來自憲法和行政法基本原則的約束的認識[7]。

持裁量限縮理論觀點的學者認為，公部門不能隨意主張其具有私主體性質，公法與私法領域之區(qū)分在于彼此之間所形成的法律秩序不同、法域亦不相同，行政行為形式選擇裁量不得恣意而將公部門置身于私法規(guī)范背景下。從公法與私法區(qū)分的層面入手，公法主體屬于高權主體，受制于公法規(guī)范對其施以的義務與責任，并約束其行使權力的空間；私法規(guī)范普遍適用每一個平等主體之間，至于公私合作進程中的行政行為形式選擇裁量，也僅是在缺乏公法規(guī)范、法律明示或其他允許以私法行政行為形式為行政活動之時，方才允許公部門以裁量選擇私法行政行為形式。因此，一些學者認為國家缺乏普遍成為所有私法權利義務主體之能力而僅有部分之私法權利能力，國家缺乏如私人般使用私法之自由也就等于行政行為形式選擇裁量之終結；[8]國家不能自由地具備私法主體性，公、私法之適用應取決于客觀之沖突規(guī)范即除非法律有特別規(guī)定否則行政不具有以私法或公法組織或活動之自由[9]。簡而言之，行政行為形式的選擇與公部門的意思表示并無關系，而應由法律規(guī)則對其是否可選擇私法行政行為形式予以衡量。

以上兩種理論均有各自立場和理論基礎，但是在公私合作背景下的行政行為形式選擇裁量并非能單純從傳統行政法角度出發(fā)予以規(guī)制。行政行為形式選擇裁量并不是行政主體逃避責任、逃脫依法行政原則的漏洞和手段，而是隨著現代公私合作行政而發(fā)展出來彌補行政行為形式規(guī)制不足的革新方式。[10]無論擴張理論還是限縮理論，均是相對于公私合作下的行政行為形式選擇裁量基準而言的，相應基準和界限的判斷不能也無法寄托于立法規(guī)制也不能放任公部門自由選擇裁量。在操作層面可以結合大陸法系下的公私合作典型操作模式以及我國本土的公私合作背景的實踐，對行政行為形式選擇裁量設定一定的合理界限。大陸學界在此方面尚未展開體系性研究，臺灣地區(qū)學者多以德國公法學者提出理論作為藍本進行研究，主要包括限權理論、規(guī)范擬制理論、高權理論、任務理論等，諸有關討論集中在憲法與行政法基本原則及行政行為形式選擇裁量合理性方面。當然，雖然行政行為形式選擇之裁量在于避免公法強制力與拘束力造成公私合作進程之障礙或是低效，但公私合作進程中行政行為形式選擇裁量亦有脫法性之可能，值得重視。因此，學理上應當進一步針對公私合作行政行為形式選擇裁量的界限作出明確界分，避免依法行政原則在法治背景下被空洞化。如此，公私合作中的裁量“合法”應當如何受到公法基本原則的約束、應當以何種方式進行約束、若違反公法基本原則應承擔何種責任，即成為不能回避的重要問題。

二、裁量空間應受制于民主法治和基本權原則

通過必要的裁量可以保持行政的能動性，最大限度地實現個案正義，但是當裁量太寬或過度時公正也可能被專斷和不平等所侵害。[11]只有當公法與私法均容許或規(guī)范特定事物的公法法規(guī)完全欠缺時才會有發(fā)生另外一種法律效果的可能，否則公法的規(guī)制還是唯一的取向。實踐方面，相應主張于金華市率先出臺的裁量基準制度中已經得到印證，其中確立的裁量基準之一便是“形式上的規(guī)則性”。[12]就此而論，行政行為形式選擇裁量僅在窮盡法規(guī)范前提下才得有存續(xù)空間，否則即為“裁量縮減為零”，應在法規(guī)范的規(guī)制下選取標準化形式而對外為行政行為。且在最根本意義上，公私合作行政行為形式選擇裁量應當且必須受約束于憲法基本原則。

(一)法治國家原則保障行政行為形式選擇裁量的合法性

法治國家中所有公權力的行使應當以憲法和法律為依據，包括憲法法律明確之規(guī)范以及立法過程確立的憲法基本原則。假設憲法已對行政組織形態(tài)或行政行為形式有所規(guī)定，則立法者不可抵觸該規(guī)定，更遑論行政自主裁量權之行使。[13]不過，法治國家原則并不禁止任務履行和責任分配的主體轉換，所要求者僅限于公部門將部分行政任務執(zhí)行責任分配給私主體而有可能造成自身責任喪失或影響公共利益時應以法治國家原則所要求的“形式”為之并遵守一定的界限。[14]故，法治國家原則對于公私合作行政行為形式選擇所提出最主要要求便是遵循法律保留原則。理論上對公私合作中行政行為形式選擇是否應當完全受法治國家原則之拘束存在著不同見解，下文將公私合作分為公部門委托私主體行使公權力與公部門轉移私主體行使公權力并分別具體展開。

前者又可稱為“形式上公私合作”，即行政機關選擇以行政委托的形式促進公私合作發(fā)展。無論在德國法制下、我國臺灣法制還是我國大陸法制下，行政委托均應當受到法律保留原則之約束。不過，臺灣地區(qū)學者對行政行為形式選擇在形式公私合作下受法律保留原則約束的基礎理論有所爭論。如，吳庚在《行政法之理論與實用》一書中從憲法基本權利保障的角度出發(fā)，[15]認為公私合作行政行為形式的選擇應當受到法律保留原則的約束，一方面是為了充分保障合作私主體一方，防止其受到合作方公部門的權力侵害；另一方面是為了保障不特定的第三方利益，在法治國家原則下保障公共利益得到最大化地實現。與之不同，陳敏于《行政法總論》一書中從法治國家原則的組織形式控權主義出發(fā)，認為公私合作進程中無論是行為形式選擇還是組織形式選擇，都應當從根本意義上的法律制度保留主義出發(fā)，落實在法律形式的根本框架內。兩種觀點出發(fā)點存在著差異，不過控制公權行使與保障基本權利并不沖突，是故兩種觀點可互相吸收、相輔相成，共同作為公私合作下行政行為形式選擇裁量應受法治國家原則約束的理論基石。

后者又稱為“實質上的公私合作”，于此公私合作內公部門進一步釋放行政權力，具有更為寬裕的行政行為形式選擇裁量空間。同時私主體進一步的“權力獨占化”，使得公有公共資源與財產提供給私主體使用。[16]從經濟壟斷的角度出發(fā)，無法律保留原則對行政行為形式選擇的約束，將會導致公私合作形式選擇的“肆意化”或者“排他化”，特定的私主體合作方在一定程度上占有很大優(yōu)勢，恐將影響或限制其他私主體的合法權益。[17]當然，也有學者如吳庚在前書中認為實質公私合作中公部門對合作項目的委托行使無關公權力的行使，且實質公私合作通常涉及給付行政領域，更為注重私主體的專業(yè)、經驗和效率，因此沒有必須遵循法律保留原則的必要。此種觀點具有一定的合理性，但對公私合作中公權力的出場現實存在著重視不足問題。實質公私合作關系中私主體雖不直接行使公權力，但在公私合作私主體資格設定、合作方選任和審核、公私合作契約履行及后續(xù)履約監(jiān)管和保障等方面均有公權力的出現，相應行政行為形式選擇裁量均應受到一定程度控制，且此種控制無論在我國臺灣地區(qū)還是我國大陸立法上均有具體的規(guī)定，體現了法治國家原則下的法律保留原則在關于公私合作行政行為形式選擇立法層面上的約束。

(二)民主原則保障行政行為形式選擇裁量的民主性

《憲法》第二條規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。此為民主原則在憲法文本上之最直接體現。民主，在一般的意義上可以定義為按照平等和少數服從多數原則來共同決定和執(zhí)行公共事務的制度。憲法上之民主原則的具體踐行，意味著人民當家作主，進而人民通過各種途徑和形式管理國家和社會等各方面事務。所有國家權力之行使，無論是具備行政干預性質的單方高權行為或是給付行政的行政行為，亦無論是透過公法或私法組織與行為形式，最終皆應溯及自全國人民的意志。[18]雖然我國現階段公私合作尚未涉及監(jiān)獄私法化、軍隊私法化等領域，但大部分均以行政任務的執(zhí)行為目的，因此公私合作亦需遵循民主原則之約束。

一方面，從行政任務行為主體而言，公私合作后新設立主體往往以公司形式存在，于此情形下行政行為形式選擇裁量空間尚無裁量基準可言。因為，私法上類如《公司法》等部門法并未涉及有關公私合作項目中行政機關之行為規(guī)范，此時憲法上的法治國家原則對其約束失靈。不過在公私合作成立的公司主體情形下，對公司決策具支配性影響之股東或董事為決議時，若具個人民主正當性基礎之公股代表或政府所遴選之董事占決議機關人員之多數，且決議人數中公股代表或政府所遴選之董事又占多數者，則縱有私人參與投票，亦無礙于決議之民主正當性。依此邏輯，公私合作履約進程中，在涉及到行政行為形式選擇裁量的問題上，亦應具備一定的民主正當性。目前，我國雖然未在相關部門立法中體現公私合作執(zhí)行行政任務過程中行政行為形式選擇裁量需遵循民主原則，但在事后制度保障上仍有立法規(guī)定了民主原則對行政行為的約束，如《招投標法》第六十五條對于招投標程序的提出異議、舉報投訴之規(guī)定即為例證。

另一方面，從行政任務執(zhí)行內容而言，民主正當性主要體現在行政行為受法律拘束以及受上級機關之指揮監(jiān)督兩方面。前者體現了對民意的尊重，后者體現對行政主管機關負責。[19]公私合作執(zhí)行行政任務涉及公共利益風險管控與私人均等參與機會的雙方博弈，所涉公共利益的人民群體對于公私合作所執(zhí)行行政任務的內容是否享有充分的知情權和監(jiān)督權，事關民主原則的充分體現，也是公部門選擇以公私合作形式執(zhí)行行政任務的合法性和正當性所在。同時，出于民主原則對公共利益保障的要求，行政部門在公私合作情形下不得放棄行政任務的擔保責任[20]。公私合作行政行為形式只要不違背現行法秩序，且行政部門仍然保留有監(jiān)督權限與程序支配并承擔最終的擔保責任，便符合民主原則對公私合作行政行為形式選擇的要求[21]。

(三)基本權原則保障行政行為形式選擇裁量的科學性

在公私合作行政行為形式選擇裁量過程是否受憲法基本權之約束的問題上，直接關乎并影響私主體與公部門在公私合作進程中以及對第三人所形成的法律關系。以公私合作選擇合作私主體前置招標程序為例，行政機關在選擇私主體合作項目或者進行特許經營項目招標過程中排斥其他投標人而給予特定投標人優(yōu)先締約合作的機會，行政機關對其行為形式采取私法行為之行政輔助人行為形式，從而得以主張因其行為私法行為形式而無憲法基本權的適用余地，并不影響其優(yōu)先選取特定投標人的權利。在此情形下，其他處于弱勢地位且被行政機關所排斥的投標人將較難受到權利之保障，勢必在行政行為形式選擇裁量內部出現法治缺漏。

理論上憲法基本權之適用必須具備兩項要件，其一是應當是國家政府行為；其二是國家政府基于公法上統治關系而行使的行政高權行為。就此而言，行政行為形式之選擇并不當然適用憲法基本權之約束，在此方面存有三種不同觀點。其一，肯定說。只要行為主體是公權力部門則所有行為均應一律受憲法基本權之限制，公權力部門即使從事私法行為而適用私法規(guī)范亦不改變其結構為以私法方式行使之國家公權力及照顧公益、執(zhí)行公共事務之本質，國家公權力部門不享有“國庫之自由”亦沒有與私人同等之“得自由發(fā)展之人格”。其二，否定說。憲法基本權利對私法行政行為形式并無拘束力。如，Ernst主張德國《基本法》第一條第三項所規(guī)定之執(zhí)行“權利”一詞即已指明一種上下服從關系，公部門采取私法行政行為形式則憲法亦將保障其私有財產權利，國庫不可能一方面受基本權之保障，另一方面又受基本權之約束；并且透過私法規(guī)定，即可達到憲法基本權所要求之權利保障規(guī)制。其三，折中說，又可細化分為行政私法理論和個案區(qū)分理論。前者認為公共行政目的之追求在于辨認行政私法之標準，公部門的私法行政行為形式應有基本權之約束空間，行政輔助行為形式及行政盈利行為形式則不應受憲法基本權之約束。后者認為只要行政機關表現其公權力之行使，即應當受到憲法基本權之約束，并且應當根據個案來判斷公部門是否運用其實際上的優(yōu)勢力量或壟斷地位決定私法行政行為形式應否受基本權之約束。

無論在傳統行政行為形式理論下還是公私合作進程中的行政行為形式選擇裁量，憲法基本權之拘束力與限度對于私法行政行為并非一成不變，應當從行為性質以及結合公私合作具體個案而定。具體而言，公私合作項目中給付行政行為因為其目的在于履行國家對公共第三人的生存照顧任務，具有重大公益色彩，應受憲法基本權較為嚴格之限制；公私合作個案僅在于完成公共設施供公部門或者私人盈利，而公部門選取了行政輔助行為形式抑或行政盈利行為形式，其并不如給付行政行為形式來得公益化，也并沒有重大公共利益之特別照顧，應當從私法平等及意思表示自由角度出發(fā)，免除或者縮小憲法基本權對其行政行為形式之拘束，以保障公私合作進程中雙方基于合作契約公平化發(fā)展的良性態(tài)勢。

三、裁量空間在依法行政和程序正當下的展開

行政裁量即法律賦予行政主體可以選擇的權力，但選擇不是任意的而應當受到一定原則的限制。[22]公私合作下的行政行為形式選擇裁量亦遵循此理，形式選擇裁量只有在法律法規(guī)尚未規(guī)范此類行政行為的時候方可以有限度地進行選擇。如，政府采購招標中行政機關進行簽署合同的時候不能以單方行政命令的形式做出同意中標人進行合同內容的履行。因為，《政府采購法》第四十三條規(guī)定，采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。前述條文所體現的立法本旨和理論依據，表明無論是行政行為形式選擇的立法層面還是行政層面均應受到行政法基本原則約束。在公私合作具體目標的設定、具體行政任務的執(zhí)行以及各階段性程序中，此期間公部門與私主體間形成、變更與消滅各種法律關系，于此過程中應尤其重視私主體以及公私主體之外的第三人之利益，尤其以行政法基本原則為考慮要件，作為公私合作進程中行政行為形式選擇裁量之界限標準。

(一)裁量空間在依法行政原則中的展開

行政行為形式選擇以行政法基本原則為考慮要件，首先需要考量的是法律保留原則。即，凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項則只能由法律規(guī)定，或者必須在法律有明確授權的情況下才能由行政機關做出規(guī)定。在盡量完整周全的考量之下，找出某些特定領域之選擇裁量之空間交于行政主體且不影響行政合法性以及公共利益之保護，此即法律保留原則對行政行為形式選擇裁量的最大意義。舉例而言，從侵害保留學說到稅法、刑法之領域發(fā)展租稅法律主義以及罪刑法定主義，到全面保留學說認為全體給付行政領域內亦應有法律根據，再到本質性理論肯定議會所具有之政治性指導功能以及基本性、根本性之社會決定機能，要求資金交付行政、教育行政、原子能行政、媒體行政等領域中擴大保留領域，以及德國聯邦憲法法院分別規(guī)范領域、規(guī)范對象而就授權明確性要件之緩和性解釋，并于解釋論上承認各要件相互之代償關系。[23]在公私合作行政行為形式選擇裁量過程中，在明確得在法律保留原則框架內活動時以上具體行政行為形式選擇之類型可供參照。當然除法律保留原則外，尚有誠實信用原則、比例原則、信賴保護原則以及公益原則等其他公法原則，公私合作行政行為形式選擇裁量亦應當受相應原則的約束，并在選擇裁量做出時予以充分的考量。

在傳統行政裁量的材料基準制定上，有學者認為應當引入比例原則，以保障其實體內容上的客觀、公平、公正。[24]比例原則亦稱均衡原則或平衡原則[25]，在我國臺灣地區(qū)公私合作相關法律條文中有著具體體現。如，臺灣地區(qū)關于公私合作的首部立法“促參法”第五十條規(guī)定中的“本法營運之公共建設，政府非依法律不得要求提供減價之優(yōu)惠”之表達首先明確了依法行政原則，同時，行政機關亦可以根據法律之規(guī)定要求私主體提供減價優(yōu)惠，雖然減價優(yōu)惠給民眾帶來了極大便利，確保了一定程度下公私合作項目的公共利益，但也導致了私主體利益受損，公共利益的滿足與行政相對人利益的受損不成比例，是故，條文后續(xù)規(guī)定“其依法優(yōu)惠部分，除投資契約另有約定者外，應由各該法律之主管機關編列預算補貼之”，在公共利益得到滿足的同時，行政機關亦對利益遭受損害的一方進行補貼。該法不足之處在于雖然體現了行政法上的比例原則，但對補貼比例沒有進一步量化也未在具體細則性規(guī)范中規(guī)定，未免又給行政機關留下裁量空間。

至于平等對待原則和信賴保護原則，在部門行政法上無論我國大陸地區(qū)還是臺灣地區(qū)的法律規(guī)定均有體現。無論從憲法角度還是行政法角度，平等對待原則可以說是最為基本一項法律原則，其最基本的內涵便是禁止行政恣意。但是，行政裁量決定只有在嚴重違反該原則時才構成被撤銷的理由，因此“僅依靠禁止恣意還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要”。[26]信賴保護原則即民法中誠信原則在行政法中的運用，可以說任何法規(guī)范的制定均應遵循誠實信用原則，尤其在公私合作進程下的行政行為形式選擇裁量，涉及公、私法兩者法律關系交替，亦涉及作為合法方的私主體和關乎公共利益的不特定第三方間的權利義務調整，必須受到誠信原則的約束。

(二)裁量空間在程序正當原則中的展開

在現代國家法治環(huán)境背景下無論行政還是司法與立法，都應受正當法律程序之約束。作為公私合作推進與發(fā)展的載體，行政行為形式選擇裁量亦應遵循行政正當原則，此種恪守的實質便是行政行為形式選擇裁量應當符合行政正當程序。因為行政正當原則正是從各國行政法所普遍奉行的“正當程序原則”及相關原則中概括提煉而成的又一項行政法基本原則，要求行政裁量在行政程序方面必須符合現代法治國家所要求的“程序正義”觀念。[27]我國大陸目前尚未正式制定“行政程序法”，但具體的法律程序以及行政行為在具體運行過程中都可通過具體法律規(guī)則結合行政法基本原則推導得出。實踐操作上，如我國臺灣地區(qū)學者對于憲法上訴愿權保障之規(guī)定做目的性解釋，使憲法上訴愿權保障之規(guī)定，不限于事后救濟，且更進一步發(fā)揮事前參與之功能，成為“行政權行使應依正當法律程序為之”的規(guī)范基礎。[28]就公私合作行政行為形式選擇過程中的程序規(guī)則適用而言，“行政合作契約”作為選擇裁量的結果，可以比較借鑒德國關于公私合作行政行為形式之一的合作契約相關法制經驗。

根據德國現行法制架構，公私合作項目在程序上皆按照政府采購和招投標模式進行招標、審標與評標。德國通說認為，公、私部門基于公私合作項目所簽訂之合作契約系屬私法契約。然而，亦有為數不少的公法學者觀察到公私合作契約之特性，認為其不同于政府采購契約的短暫性與單一性，公私合作項目往往具有長期性和周期性，而且公私合作契約內容涵蓋多元且相對復雜。尤其在公私合作契約中，如何確保行政任務由私主體順利執(zhí)行并確保公共利益，更是公私合作契約條款的主要和核心內容。因此，在德國建制“行政合作契約”以作為一種新型態(tài)獨立契約類型之趨勢日漸崛起。例如德國聯邦政府于1999年12月1日內閣會議中提出“現代國家——現代行政：聯邦政府之指標與方針”，揭示德國聯邦政府應致力于行政合作契約法規(guī)范之建構，尤其應于行政程序法中規(guī)范適宜公私合作發(fā)展之契約類型與條款。[29]此外，德國Schuppert和Ziekow兩位教授于2001年6月提出有關行政合作法相關議題之鑒定意見書，皆建議德國聯邦政府在現行聯邦行政程序法中增列“合作契約”條款，以規(guī)制公部門與私主體在公私合作項目中所締結的契約型態(tài)，并作為公私合作契約類型的法律規(guī)范。

以上德國學界和實務界的發(fā)展均旨在主導以公私合作為背景進行行政合作契約的立法重構并將其納入到行政程序法中，此種趨勢啟發(fā)著對于公私合作之兩大方面思考。一是，行政合作契約是在公私合作背景下因應的產物，是針對公私合作所產生的新型契約類型，也是公部門選擇的與私主體進行公私合作項目的行政行為形式；二是，德國學界將行政合作契約列為公法性質的契約意味明顯，并且行政合作契約也是由公私合作主體之一公部門所主導選擇的合作形式，理應對公部門課以更為嚴格的程序約束。約束主要體現在德國《行政程序法》對行政合作契約修法的草案范本中，具體條文包括第54條第三項、第56條第一項、第59條第二項之一和第四項。以上條文草案分別針對行政合作契約的適法性、行政合作契約的締結、行政合作契約的效力以及無效之處理在行政程序法制上進行了設定，說明形成行政合作契約應遵守的必要合作架構與內容、私人與行政機關合作契約締結的合法程序以及形成行政合作契約的內容與基礎?；诖朔N程序法下的框架與約束，行政機關方得依行政行為形式選擇裁量進行與私人合作契約的締結。

四、公法基本原則約束下行政行為形式選擇裁量的行政責任

公私合作完成行政任務的主要特征在于行政責任的重新分配，德國公法學者多有提出法學上的責任理論，依據不同基準將行政責任予以類型化的劃分。其中，Schuppert所提出的“責任階段論”與公私合作后的行政責任變遷最具緊密關系?！柏熑坞A段論”從國家執(zhí)行行政任務密度出發(fā)，由強至弱依序將行政責任區(qū)分為履行責任、保障責任和網羅責任三種基本類型。履行責任指國家或其他公法人自行從事特定任務之責任，特定任務之執(zhí)行置于國家自己支配力之下；保障責任是指特定任務雖有國家或其他公法人以外之私人與社會執(zhí)行之，但國家或其他公法人必須負起擔保私人與社會執(zhí)行任務之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實現公共福祉之責任；網羅責任則重在備位功能，僅于具公益性之管制目的無法由私人與社會達成或管制失靈時，此項潛在的國家履行責任才被予以顯現化。[30]按照其意，三種責任類型的劃分是直譯德文的結果，更能反應其性質的翻譯似乎應為執(zhí)行責任、擔保責任和承接責任。在行政行為形式選擇滿足前列條件的前提下，亦即默認行政行為形式選擇裁量合法的前提下，應當允許行政主體以適當的行為形式來承接屬于自身適當的行政責任。

就執(zhí)行責任而言，其是公部門為達成行政任務所必須承擔的責任類型之一。正如詹鎮(zhèn)榮教授所言，執(zhí)行責任乃課予國家對于公共任務之實現，負有自我執(zhí)行之義務，在此情形下，國家原則上系透過自己設置之公、私法形式行政組織、人事與預算履行公共任務。[31]在公私合作過程中，公主體已將自身本該履行的建造(Build)和運營(Operate)任務私人化，通過簽訂契約或合作等其他方式交由私主體去履行，此為公私合作進程中邁出的第一步。但公主體將相應公共設施建設的任務予以私人化之后，行政責任亦產生了變遷。表象上來看，行政執(zhí)行責任已從公部門移轉到私主體身上，因為其是公共設施建設和運營的直接“經手人”。但從民主法治國原則出發(fā)，政府不能當然地因執(zhí)行責任的轉移而免除保障民生責任。因此在整個公私合作過程中，行政擔保責任是保證公私合作合法化以及可操作化的重要因素。

擔保責任是指國家或地方自治團體確保公任務得由私部門順遂執(zhí)行，或是特定公共福祉得以由私部門實現之公法上義務。既有研究中，多從社會國理念角度論證行政任務私人化后公部門所應承擔之擔保責任是憲法上社會國原則的基本要求。雖然社會國原則還沒有被我國大陸憲法學者從憲法文本中提煉出來作為憲法基本原則，但《憲法》序言、第六條、第七條、第八條以及第十九條、第二十條、第二十一條均體現出了對民生福利的保障，促進民生福祉是我國憲法的基本原則。有鑒于此，在公私合作建設公共設施進程中，公主體即有本于憲法之要求和社會國原則有義務監(jiān)督私主體行政任務的完成，并對行政任務的私化負擔保責任。在法律層面，此點亦有相應支撐。如，《中華人民共和國公路法》第六十六條規(guī)定，“依照本法第五十九條規(guī)定受讓收費權或者由國內外經濟組織投資建成經營的公路的養(yǎng)護工作，由各該公路經營企業(yè)負責”。同條文第三款規(guī)定第一款規(guī)定的“公路的路政管理，適用本法第五章的規(guī)定”?！豆贩ā返谖逭抡切姓詷O強的“路政管理”，規(guī)定了縣級以上地方人民政府交通主管部門應當認真履行職責，依法做好公路保護工作，并努力提高公路管理水平，逐步完善公路服務設施，保障公路的完好、安全和暢通。此類規(guī)定，說明即使《公路法》明確“國內外經濟組織對公路建設進行投資”、公主體得以“向企業(yè)和個人集資建設公路”，公部門在社會國原則的框架下雖不承擔直接履行的義務但負有擔保和監(jiān)督的責任，擔保公共利益的實現，保障公民的基本權利不受侵害，從而避免公共利益和公民權利受到以私法形式實現公共任務的私主體的侵害。[32]面對公權力的強勢與私權利的軟弱，應在國家擔保責任下進行卓有成效的規(guī)則細化與制度架構。[33]

至于承接責任，從廣義上來說亦是行政責任中的擔保責任。按詹鎮(zhèn)榮教授的理解，即當參與公共設施建設的私主體發(fā)生給付障礙而危及公益時，公部門則必須擔負起承接責任，保證公共設施的繼續(xù)建設或者運營，不致發(fā)生中斷。承接責任是在公私合作過程中由于種種原因而私主體無法勝任時的補救措施，因此，從狹義上來說，承接責任亦可能是公部門執(zhí)行責任的繼續(xù)化，在尚未完成的公共設施建設中斷的情況下予以承接。

按照前述階段責任的邏輯順序，在公私合作執(zhí)行行政任務過程中的行政行為形式選擇并不能當然免除公部門自身的責任承擔，在行為形式滿足法原則之限制以及行政正當程序要求的前提下，行政部門可以在階段責任邏輯體系下適當地選擇行政行為形式以作為自身對公私合作進程以及整個責任承擔情況的響應。此點無疑是近代公私合作發(fā)展熱潮下，對公部門較為有利的情形，也是私主體參與公私合作項目與公部門談判協商的重要因素之一。