徐明　嚴(yán)夢(mèng)婷

摘要：人體基因是人體DNA分子上具有遺傳信息的特定核苷酸序列，是生命遺傳的物質(zhì)基礎(chǔ)。雖然學(xué)界對(duì)其人格和財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性爭(zhēng)議不休，但是在實(shí)踐中，人類基因被授予專利權(quán)已經(jīng)成為多數(shù)發(fā)達(dá)國家的共識(shí)。而這種實(shí)踐擴(kuò)張容易導(dǎo)致人的價(jià)值與科技之間的失衡，立法應(yīng)在人體基因可專利權(quán)化的基礎(chǔ)上，從專利限制、人權(quán)保障及生命倫理三種視角加以合理限縮。其中，專利限制視角立足于法律文本，人權(quán)保障視角指明人格利益優(yōu)于財(cái)產(chǎn)利益，生命倫理四原則為人體基因?qū)＠囊?guī)制注入新思想。

關(guān)鍵詞：人體基因;專利限制;人權(quán)保障;生命倫理原則

中圖分類號(hào)：D923.42? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2021）04-0112-08

1980年微生物學(xué)家查克拉巴蒂（A. Chakrabarty）培養(yǎng)的細(xì)菌經(jīng)美國最高法院判決可被授予專利，該案被認(rèn)為是生物技術(shù)商業(yè)化的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，其為遺傳資源的私有化和商業(yè)化奠定了法律基礎(chǔ)。這直觀地告訴世界，“試圖加入全球生物技術(shù)競(jìng)賽并從中謀利的任何國家都必須為此項(xiàng)技術(shù)提供專利保護(hù)?！雹?0世紀(jì)90年代，美國、歐洲及日本專利局開始對(duì)基因授予專利，目前基因?qū)＠麢?quán)利要求覆蓋了幾乎人類基因的20%。② 隨著基因商業(yè)化應(yīng)用日益深入，人逐漸演變?yōu)榭茖W(xué)研究的客體，基因脫離于人體而獨(dú)立，致使人的價(jià)值理性與科技的工具理性之間失衡。③ 2018年，美國Myriad公司從乳腺癌及卵巢癌患者身上定位出兩類癌癥易感基因BRCA1 和 BRCA2，并圍繞這兩類基因與檢測(cè)方法向美國專利局及商標(biāo)局申請(qǐng)多項(xiàng)專利，患者因此需要支付高昂的基因檢測(cè)費(fèi)。④ 該案轟動(dòng)一時(shí)，凸顯了人體基因資源提供者及女性群體與人體基因?qū)＠麢?quán)人之間的利益沖突。然而，由于人體基因具有特殊、緊密的人身屬性，一直以來社會(huì)各界在對(duì)其利用上都持謹(jǐn)慎或質(zhì)疑的態(tài)度。因?yàn)楸皇谟鑼＠麢?quán)即意味著其將作為一種新的社會(huì)資源被自由處分或使用，而這又有悖于其緊密的人身屬性，并容易導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)倫理道德危機(jī)。

實(shí)際上，這也是“科學(xué)技術(shù)具有雙刃劍性質(zhì)”的體現(xiàn)，反映著現(xiàn)代基因科技與傳統(tǒng)“人”的價(jià)值的博弈，即有關(guān)人體基因的科技發(fā)展正不斷擴(kuò)張著傳統(tǒng)的專利實(shí)踐。而既然是一種博弈，那么就應(yīng)當(dāng)有禁有放，有嚴(yán)格的條件規(guī)定性，由此，問題的關(guān)鍵不是人體基因應(yīng)不應(yīng)該被授予專利權(quán)，而是人體基因被授予專利權(quán)的范圍應(yīng)該如何界定？或者說，對(duì)那些建立在人體基因基礎(chǔ)上的專利權(quán)該如何限制？人體基因的提供者能否共享該專利所獲得的收益？人體基因?qū)＠麢?quán)人與社會(huì)公眾之間的利益該如何平衡？這些問題值得思考。

一、新型專利：人體基因的實(shí)踐擴(kuò)張

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，基因及其技術(shù)將在人類疾病治療和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展中扮演重要角色;同時(shí)也可能是由于基因本身與科學(xué)技術(shù)之間的緊密聯(lián)系——無論是對(duì)基因的觀察和認(rèn)識(shí)，還是改造和利用，都需要借助科技手段，因此在實(shí)踐中，人體基因也被一些國家和地區(qū)授予專利權(quán)而成為一種新型的專利權(quán)客體。作為一種新型專利，人體基因可謂是科技發(fā)展實(shí)踐擴(kuò)張的產(chǎn)物。

（一）人體基因的雙重權(quán)利屬性

人體基因即人類個(gè)體身上所攜帶的基因，很顯然自“人”成為人就存在著人體基因，但這一概念是誕生于現(xiàn)代社會(huì)的新鮮事物，而從其誕生之際，就對(duì)傳統(tǒng)法律人和物的“二分法”產(chǎn)生了強(qiáng)烈沖擊。應(yīng)如何看待其法律屬性？這也決定著人體基因能否成為專利權(quán)的客體以及在何種條件下能成為專利權(quán)的客體。事實(shí)上，伴隨著人體基因及其應(yīng)用的日益廣泛，對(duì)其法律屬性的界定也呈現(xiàn)出突破傳統(tǒng)觀點(diǎn)而趨于務(wù)實(shí)的態(tài)度，從而為人體基因的可專利化奠定了基礎(chǔ)。

1. 學(xué)界相關(guān)觀點(diǎn)梳理

現(xiàn)代社會(huì)，人體基因的橫空出世引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。對(duì)此，從法律視角分析其性質(zhì)，基于傳統(tǒng)的人和物的“二分法”，自然就形成了人格權(quán)說、財(cái)產(chǎn)權(quán)說和雙重屬性說三種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是人格權(quán)說，即按照人身屬性界定人體基因，認(rèn)為人體基因?qū)儆谌烁駲?quán)的范疇。有論者指出，當(dāng)基因存在于人體內(nèi)時(shí)，它可以正常發(fā)揮功能，決定個(gè)體健康和保障人的正常形態(tài)的維持，因此可以說具有人格權(quán)的屬性。⑤ 還有論者指出，基因表述著人格，是一般人格權(quán)的客體。⑥ 可見，論者主要是從人體基因中的“人體”立場(chǎng)視角來看待之，既然人及其身體歷來是人格權(quán)中的重要內(nèi)容——這是公民的人身不可割離的權(quán)利，其構(gòu)成一般的人格平等、獨(dú)立、自由及尊嚴(yán)和具體的生命健康及身體權(quán)等等，由此觀之，人體基因也屬于人格權(quán)的一種。這種觀點(diǎn)雖有一定的道理，但卻有忽視社會(huì)現(xiàn)實(shí)之嫌。

第二種觀點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)權(quán)說，該說與人格權(quán)說相對(duì)，即將人體基因看作是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如有學(xué)者指出，人身之一部分，自然地由身體分離之時(shí)，其部分已非人身，可以稱之為外界之物。⑦ 即當(dāng)人體基因物質(zhì)從人體脫離后，因其已算不上人身，就應(yīng)當(dāng)看作是一種物。與之相同，還有學(xué)者指出，當(dāng)人體基因與身體分離后，成為獨(dú)立一物，擁有物體類似的功能和價(jià)值，滿足法律上作為物的條件。⑧財(cái)產(chǎn)權(quán)說顯然主要是基于人體基因中的“基因”立場(chǎng)視角而展開的，而且強(qiáng)調(diào)人體基因在“其實(shí)際上的脫離人體”以實(shí)現(xiàn)在意義上的“去人體化”，那么由此剩下的便只有基因這一客觀事物。其觀點(diǎn)的片面性顯而易見，值得商榷。

第三種觀點(diǎn)是雙重權(quán)利屬性說，該說兼顧人格權(quán)說和財(cái)產(chǎn)權(quán)說兩種觀點(diǎn)而折其衷，既肯定人體基因具有人格屬性，又認(rèn)為其具有財(cái)產(chǎn)屬性。如有學(xué)者明確提出了人體基因的財(cái)產(chǎn)利益，認(rèn)為面對(duì)人體基因之上的人格、財(cái)產(chǎn)之“復(fù)合”利益，需要構(gòu)建雙重保護(hù)機(jī)制。⑨ 有學(xué)者指出，人體基因并不屬于嚴(yán)格意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是屬于兼具人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重屬性的新型無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其不應(yīng)當(dāng)歸屬于人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)等任何一種傳統(tǒng)的權(quán)利，而應(yīng)納入無形財(cái)產(chǎn)理論體系之中。⑩ 還有學(xué)者指出，從生物學(xué)角度以及區(qū)分人體基因和基因信息的角度來看，人體基因不僅附著神圣不可侵犯的人格尊嚴(yán)，而且在人格倫理控制之下還有財(cái)產(chǎn)利益。{11}應(yīng)該說，近年來這種觀點(diǎn)已漸成學(xué)界主流，其一方面堅(jiān)守了人體基因之于人體而難以抹殺的人格屬性，另一方面緊密聯(lián)系了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人體基因及其技術(shù)發(fā)展而日益呈現(xiàn)出來的巨大有用性。事實(shí)上，對(duì)于人體基因法律屬性的界定問題，如果以單純的人格權(quán)說或財(cái)產(chǎn)權(quán)說均難以得到圓滿的解答，這就已經(jīng)說明傳統(tǒng)的“人和物二分法”的法律觀念在面對(duì)人體基因這一新鮮事物時(shí)的捉襟見肘，需要更新觀念。在此意義上，兼顧人格和財(cái)產(chǎn)雙重權(quán)利屬性說自有其合理性。只不過這種觀點(diǎn)似有抽象空洞之嫌，并沒有就其中人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系作深入探討。誠如有學(xué)者對(duì)此學(xué)說的疑問：該學(xué)說并未解釋作為人格權(quán)客體的人體基因因何以成為財(cái)產(chǎn)權(quán)客體而被利用。{12}即既然其作為一種雙重權(quán)利，那么就會(huì)存在這些不同權(quán)利之間的位階協(xié)調(diào)性問題。

2. 雙重權(quán)利屬性的確立

就人體基因的法律屬性界定，其具有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。這可謂是現(xiàn)代社會(huì)中人體基因及其技術(shù)的發(fā)展使然，是一種基于實(shí)踐的理性回應(yīng);而且就其實(shí)踐來看，對(duì)人體基因的開發(fā)利用總是伴隨著其從人體到實(shí)驗(yàn)室再到人體的過程，從而就意味著人體基因具有兩種不同的身份狀態(tài)——處于人體內(nèi)的基因和脫離了人體的基因。由此，人體基因的法律屬性應(yīng)該一分為二來看，人體內(nèi)的基因應(yīng)屬于人格權(quán)的客體，受人格權(quán)保護(hù);而那些脫離了人體的基因，就成為了獨(dú)立之物，應(yīng)稱之為物權(quán)的客體，此時(shí)，人格權(quán)益主要轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)益，基因所有人可對(duì)脫離的基因行使占用、使用、支配和收益四項(xiàng)權(quán)能。此外，人體基因絕非是一種新型的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因?yàn)槿梭w基因是有形的，基因是可進(jìn)行編碼的DNA序列，雖然肉眼不可見，但是可以借助醫(yī)療器械加以觀察和認(rèn)識(shí)。

問題是在人體內(nèi)的基因除了具有人格權(quán)屬性之外是否還具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，抑或脫離了人體的基因除了具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性之外是否還附有人格權(quán)屬性？這也涉及到如何看待人體基因雙重權(quán)利屬性的問題。是以是否脫離了人體來區(qū)分其人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的存在嗎？還是不用考慮人體基因是否脫離了人體而認(rèn)為其具有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？應(yīng)該說，那種以是否脫離了人體來區(qū)分人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的做法，實(shí)質(zhì)上仍是單一法律屬性說，因?yàn)閷?duì)于某一特定的人體基因而言，其要么存在于人體之內(nèi)，要么脫離人體，因而不可能是雙重存在的，其雙重權(quán)利屬性說實(shí)有偷梁換柱之嫌;而且依此觀點(diǎn)，將人體基因的法律屬性界定依據(jù)確定為其是否脫離了人體這一簡單標(biāo)準(zhǔn)，也有不夠周延的問題，畢竟不能將“脫離人體這一物理上的去人體化”與“法律權(quán)利上的去人格化”作簡單的等同處理。由此，應(yīng)全面考慮人體基因的雙重權(quán)利屬性而不論其是否已脫離了人體，即原則上其是否脫離了人體均不影響其人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重權(quán)利屬性。當(dāng)然，這也不能遮蔽人體基因之于人體而言的不同存在狀態(tài)以致其在事實(shí)上的開發(fā)利用及權(quán)利意識(shí)觀念，因?yàn)楫?dāng)前人體基因的開發(fā)利用與將其從人體分離幾乎是同步而行的，無論是對(duì)人體基因的觀察、認(rèn)識(shí)，還是對(duì)其的編輯、改造等，都需要借助高端醫(yī)療設(shè)備并滿足一定的條件，這些都很難在人體內(nèi)直接實(shí)施，將基因從人體中分離將是一種常態(tài)。而且，正因?yàn)榛蛎撾x了人體而成為科學(xué)操作的對(duì)象，其“人的形象”也在無形之中被消解淡化了，這也勢(shì)必影響到對(duì)人體基因法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。

由此觀之，對(duì)于在人體內(nèi)的基因，其雙重權(quán)利屬性顯然主要表現(xiàn)為人格權(quán)。在這種情況下，人體基因就是人體的有機(jī)組成部分。眾所周知，人大約有幾萬個(gè)基因，此時(shí)不應(yīng)割裂地來看人體內(nèi)的每一個(gè)基因，因?yàn)檫@幾萬個(gè)基因完整地構(gòu)成了“人”，單個(gè)基因只是承載著人格權(quán)益的物質(zhì)基礎(chǔ);并且，特定的人體基因因其所攜帶的特定信息，可能構(gòu)成某個(gè)個(gè)體或群體的人格利益。強(qiáng)調(diào)其在這種情況下的人格權(quán)，有利于避免“物化”人，從而賦予個(gè)體“人”的價(jià)值和尊嚴(yán)。但在這種情況下應(yīng)重視其處于弱勢(shì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制，否則就會(huì)導(dǎo)致人體內(nèi)的基因之于人的生命健康意義重大卻事實(shí)上沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，反而脫離了人體就可以獲得不菲的財(cái)產(chǎn)利益，這難免會(huì)導(dǎo)致“將基因脫離人體”的道德風(fēng)險(xiǎn)，由此宜將這種財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性視為一種潛在的財(cái)產(chǎn)權(quán)。只不過，無論是基于現(xiàn)代社會(huì)的倫理觀念還是相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)禁止純粹出于商業(yè)目的的人體基因買賣行為，但如果有獲取和利用他人人體基因的行為，除了應(yīng)尊重其人格利益還應(yīng)當(dāng)滿足其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。至于脫離了人體的基因，其雙重權(quán)利屬性顯然主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，實(shí)踐中對(duì)于脫離了人體的基因，就是被當(dāng)作一種“物”而予以使用處分，而且由于基因研究利用中的匿名性，更使其人格特征模糊不清。而將脫離人體后的基因視作財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，可以為基因提供者在后續(xù)基因研發(fā)過程中謀求收益提供法律依據(jù)，因?yàn)榛蛱峁┱呷詫?duì)脫離人體的基因享有物權(quán)，所以有權(quán)對(duì)該基因研發(fā)產(chǎn)生的收益獲得一定的“抽成”。但是，考慮到現(xiàn)在國際上人體基因被授予專利的大環(huán)境，如果過度追求人權(quán)保護(hù)，只會(huì)加重基因提供者的“工具化”，因?yàn)榈貐^(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，“掠奪”貧瘠地區(qū)人體基因的現(xiàn)象屢見不鮮，而基因提供者往往不知道研究人員的真實(shí)意圖，如果以“若不是出于主體自由意志作用的結(jié)果，此時(shí)的人體基因仍然是屬于主體范疇，其法律屬性是人格權(quán)的客體”{13} 為由，那么基因提供者對(duì)收益的訴求將無法得到滿足，此即見明確其財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性。同理，雖然基因在上述情況下主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)注意的是處于弱勢(shì)地位的人格權(quán)利。因?yàn)榧词够蛎撾x了人體，其仍能顯示出個(gè)體關(guān)鍵的生理信息，所以從這一角度來說其人格權(quán)屬性是不會(huì)消失的，這也是脫離人體的基因不同于一般“物”之所在，附有人格權(quán)屬性的人體基因在研究與開發(fā)過程中，須受倫理道德的約束。由此應(yīng)該說，基因脫離人體后，其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性占優(yōu)勢(shì)地位而人格權(quán)屬性為次。

（二）人體基因的新型專利權(quán)利

人體基因是隨著現(xiàn)代生命科技不斷發(fā)展而被人們所認(rèn)識(shí)的，對(duì)其改造和利用正日益發(fā)揮著重要的作用，并且人體基因的雙重權(quán)利屬性也為其實(shí)踐運(yùn)用奠定了制度基礎(chǔ)。但作為一種現(xiàn)代社會(huì)的新生事物，人們對(duì)基因?qū)＠麢?quán)利的認(rèn)識(shí)并不盡統(tǒng)一。盡管目前很多西方國家將人體基因視為一種發(fā)明，允許被授予專利，即主張人體基因的專利權(quán)是主流觀點(diǎn)，但是有關(guān)人體基因是否為適格專利主體的爭(zhēng)論從未停止，尤其是圍繞美國Myriad案的審判，這一爭(zhēng)論達(dá)到了頂峰。其問題的核心在于人體基因（一般指脫離人體的基因）究竟是屬于發(fā)現(xiàn)還是屬于發(fā)明？因?yàn)槿绻梭w基因?qū)儆诎l(fā)現(xiàn)，那么就不是專利客體;若屬于發(fā)明，就應(yīng)被納入專利客體的范疇。

根據(jù)傳統(tǒng)的發(fā)明創(chuàng)造觀念，顯然人體基因作為一種人體內(nèi)的DNA物質(zhì)，其自人類產(chǎn)生就一直存在著，很難將其看作是一種科學(xué)上的發(fā)明，其并不符合發(fā)明“通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造或設(shè)計(jì)出了前所未有的東西”之義，而更傾向于是一種科學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，由此就不是適格的專利客體。但由于人體基因這一新生事物的特殊性，不少發(fā)達(dá)國家在實(shí)際上都肯定其作為專利權(quán)的客體。美國專利局認(rèn)為，人體內(nèi)存在的天然基因或蛋白不能成為可專利的客體，但如果將基因或蛋白從人體內(nèi)分離出來，并且揭示了該基因或蛋白特異的、具體的、可信的實(shí)用性用途，則該基因或蛋白具有可專利性。{14} 這也是歐盟《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》所持的基本觀點(diǎn)，即作為物質(zhì)形式的人體基因不是專利權(quán)的客體，但作為實(shí)用性用途的人體基因則可以成為專利權(quán)的客體，由此可見其觀點(diǎn)調(diào)和人體基因中“發(fā)明與發(fā)現(xiàn)”的色彩。不同于此，日本的專利法規(guī)定，如果自然界存在的物質(zhì)，譬如化合物或者微生物，已經(jīng)從它們存在的環(huán)境中被人工分離出來，那么它們就是創(chuàng)造，可以被看作法定發(fā)明。{15}即直接將這種新的需要經(jīng)過人工分離創(chuàng)造出的物質(zhì)視為發(fā)明，這顯然是一種法律的擬制，其已經(jīng)改變了原來的法律性質(zhì)。雖然這些國家均認(rèn)定符合某一或某些標(biāo)準(zhǔn)的脫離人體的基因可以被授予專利，但是其對(duì)人體基因授予專利的邏輯是不盡相同的，就歐美國家而言，其邏輯前提是存在于人體內(nèi)的天然基因或者蛋白不屬于專利客體范疇，如果申請(qǐng)者僅僅因發(fā)現(xiàn)新的人體基因或者新的人體核苷酸序列而申請(qǐng)專利，其專利申請(qǐng)則會(huì)被駁回;通常只有在不僅分離出（或者通過某種技術(shù)產(chǎn)生）人體基因并要附上其獨(dú)特、具體及可行的實(shí)用性用途的情況下，該人體基因才可以被授予專利。相較而言，日本對(duì)人體基因的專利授予標(biāo)準(zhǔn)更加寬松，只要人體基因被分離出來，那么就可以認(rèn)為該基因是被創(chuàng)造的，可以被看作是發(fā)明而授予專利權(quán)利。這也顯示其鼓勵(lì)人體基因研究的態(tài)度。

《中華人民共和國專利法》第5條雖然指出人體基因?qū)儆谌祟愡z傳資源的范疇，但是并沒有明確其可否被授予專利權(quán)利。而我國2019年的《專利審查指南》指出：如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或DNA片段，其堿基序列是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護(hù)的客體。由此可見，我國基本上采取了同歐美國家相似的人體基因?qū)＠谟铇?biāo)準(zhǔn)。

二、理論依據(jù)：人體基因?qū)＠姆秶此?/p>

雖然從實(shí)踐出發(fā)，世界上很多國家都將人體基因歸屬于專利權(quán)的客體范疇，但是其顯然并非應(yīng)一律專利化。事實(shí)上，自人體基因被授予專利權(quán)以來，就引發(fā)了學(xué)者們對(duì)其專利化范圍的反思，歸納起來，相關(guān)研究主要基于專利限制、人權(quán)保障和生命倫理視角展開。

（一）人體基因?qū)＠c專利限制

針對(duì)人體基因的專利化，學(xué)者們首先從專利限制這一專利制度本身對(duì)其進(jìn)行了反思。這也是基于實(shí)際的專利法制度而作的反思。雖然一般認(rèn)為對(duì)基因的限制可分為專利取得限制（專利申請(qǐng)限制）和專利行使限制，但是從對(duì)人體基因授予專利來看，主要是專利取得限制，即對(duì)專利申請(qǐng)人能否取得某一專利權(quán)的限制，其又可以分為從基因?qū)＠黝}、實(shí)質(zhì)性審查條件及保護(hù)范圍這三個(gè)方面的專利取得限制。其中，基于基因?qū)＠黝}和實(shí)質(zhì)性審查條件的限制，一般是以國際社會(huì)公認(rèn)的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》《禁止克隆人協(xié)議》及各國專利法為分析藍(lán)本，其基本結(jié)論包括：一是在基因?qū)＠黝}上，克隆人技術(shù)、改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因統(tǒng)一性的方法、為工業(yè)和商業(yè)目的適用人的胚胎以及利用基因?qū)膊〉脑\斷和治療方法均不應(yīng)授予專利，這些專利限制也得到了大多數(shù)國家的法律認(rèn)可;二是基因?qū)＠膶?shí)質(zhì)性條件包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，相關(guān)規(guī)定對(duì)此極為重視，均有詳細(xì)的規(guī)定，并且一般認(rèn)為脫離了人體的基因附有具體可行的實(shí)用性，才可被授予專利。同時(shí)值得注意的是，在基因?qū)＠Ｗo(hù)方面，以德國為代表的相對(duì)保護(hù)是指專利申請(qǐng)人須在申請(qǐng)文件中就該主題的具體功能予以明確，待授權(quán)專利后僅對(duì)此項(xiàng)功能予以保護(hù)，例如對(duì)DNA序列提供特定限度的保護(hù)，而以美國為代表的絕對(duì)保護(hù)是指只要基因序列的實(shí)用性得到確認(rèn)，該基因序列和與之有關(guān)的動(dòng)植物產(chǎn)品均可申請(qǐng)專利。

就人體基因的專利限制來看，由于人體基因具有特殊的雙重權(quán)利屬性，使其專利限制更加嚴(yán)格。其一，對(duì)于專利主題方面的限制，在專利法中一般以列舉的方式排除一般對(duì)象，凡被專利法以列舉方式予以排除的主題，在基因領(lǐng)域同樣屬于不可專利的范圍。除此之外，還特別規(guī)定了如上述“目的善”和“手段善”的主題限制;其二，對(duì)于專利實(shí)質(zhì)性審查條件方面的限制，人體基因?qū)＠啾绕渌I(lǐng)域的專利審查有一個(gè)很大的不同：人體基因?qū)＠麑彶橛绕渫怀鰧?shí)用性審查，而其他領(lǐng)域?qū)＠鋵?shí)更加側(cè)重于新穎性和創(chuàng)造性的審查;其三，對(duì)于專利保護(hù)范圍方面的限制，雖然當(dāng)前我國將人體基因或DNA序列當(dāng)作化合物加以絕對(duì)保護(hù)，其專利保護(hù)趨向歐美發(fā)達(dá)國家立法，但更多觀點(diǎn)建議對(duì)人體基因?qū)＠麢?quán)利的范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。?dāng)然，僅憑專利取得限制是無法準(zhǔn)確把握人體基因可專利性范圍的，因?yàn)閷＠〉孟拗茖W(xué)說是基于法律文本的，其對(duì)未被專利法列舉到的對(duì)象，以“是否違反法律、道德與公共利益”進(jìn)行判斷，而法律又具有滯后性，在實(shí)踐中有很多研究和開發(fā)很難以該標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，專利取得限制理論并未給實(shí)踐指明具體判斷的方法。比如在基因治療領(lǐng)域以動(dòng)物為實(shí)驗(yàn)體，動(dòng)物保護(hù)者認(rèn)為動(dòng)物遭受到了非人的虐待，但是基因治療的研發(fā)者認(rèn)為動(dòng)物的犧牲可給更多人帶來健康的曙光，對(duì)此該如何抉擇？

（二）人體基因?qū)＠c人權(quán)保障

專利即依法獲得的一種壟斷性權(quán)利，促進(jìn)該專利內(nèi)容的推廣運(yùn)用是其制度的一個(gè)重要目的。人體基因的專利化同樣如此，對(duì)人體基因的專利化必然帶來其在社會(huì)生活中的推廣運(yùn)用，而在此之中，因其與人身的緊密相連，顯然應(yīng)當(dāng)注意對(duì)人體基因的專利化不得有悖于人權(quán)保障這一基本原則。對(duì)此，有學(xué)者指出，對(duì)于基因上的利益訴求應(yīng)以利益平衡理論來權(quán)衡各方利益，這其中須特別注意平衡人格利益與財(cái)產(chǎn)利益、權(quán)利人利益與公共利益、本權(quán)與他權(quán)，應(yīng)在人權(quán)視角下，協(xié)調(diào)各方利益，達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。而且，在人格權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利博弈中，人格利益居于優(yōu)先地位，即使人格利益對(duì)財(cái)產(chǎn)利益作出讓步，但仍不可忽略人體基因所附的人權(quán)訴求。專利權(quán)人所享有的壟斷性權(quán)利應(yīng)有限制，不應(yīng)超越其給社會(huì)帶來的貢獻(xiàn)，更不應(yīng)無視社會(huì)公共的人權(quán)訴求。{16}

應(yīng)該說，從人權(quán)保障視角對(duì)人體基因的可專利性范圍進(jìn)行限制是其應(yīng)有之義。人體基因所附的復(fù)合利益直接決定著其與人權(quán)息息相關(guān)，而基于現(xiàn)代社會(huì)普遍公認(rèn)的人格優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利之觀念，對(duì)人體基因的專利化應(yīng)遵循人格利益優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)利益，并在公共利益和私人利益之間以“人權(quán)訴求”設(shè)定界限。這顯然是有其合理性的。人類基因具有人格和財(cái)產(chǎn)雙重權(quán)利屬性，即使其脫離了人體仍不能忽視其表征出的個(gè)體關(guān)鍵信息，在對(duì)其授予專利權(quán)時(shí)，仍應(yīng)以人權(quán)屬性優(yōu)先，否則就可能導(dǎo)致嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)。而事實(shí)上，在實(shí)踐中就不乏教訓(xùn)，在一些人體基因?qū)＠瘜?shí)踐中，就是因?yàn)闆]有很好地顧及到人體基因提供者的人格權(quán)益，甚至給提供者帶來了基因歧視，結(jié)果引發(fā)強(qiáng)烈的質(zhì)疑之聲。典型的如美國哈瓦蘇派部落（Havasupai）曾將他們的血液樣本提供給亞利桑那州立大學(xué)用作糖尿病研究，但是亞利桑那州立大學(xué)后來又未經(jīng)他們同意將該批血液樣本傳送給多家研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)科研活動(dòng)，甚至有些機(jī)構(gòu)對(duì)該哈瓦蘇派部落的基因進(jìn)行了精神類疾病的研究，事件被曝光之后引發(fā)了哈瓦蘇派部落強(qiáng)烈不滿，提起了訴訟。在該案中，亞利桑那州立大學(xué)侵犯了哈瓦蘇派部落人的知情同意權(quán)，甚至還侵犯了他們的隱私權(quán)。無獨(dú)有偶，美國著名的Moore案{17}也是如此?；颊進(jìn)oore因白血病在加州大學(xué)洛杉磯分校醫(yī)療中心看病時(shí)，醫(yī)生Golden發(fā)現(xiàn)其身上攜帶的一種特異基因具有潛在的商業(yè)價(jià)值，而該校在未告知Moore的前提下，將淋巴因子提取出來并為其申請(qǐng)專利，Moore得知后，遂向法院提起訴訟，要求學(xué)校醫(yī)療中心返還不當(dāng)?shù)美?。但在這個(gè)案例中，醫(yī)療中心將其基因私自用于商業(yè)用途，即使該項(xiàng)專利帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，但學(xué)校醫(yī)療中心的行為侵犯了Moore的知情同意權(quán)，效率原則應(yīng)讓位于基本人權(quán)原則，因此該項(xiàng)專利應(yīng)被暫停。當(dāng)然，在人體基因?qū)＠娜藱?quán)限制中，還包括對(duì)社會(huì)公眾人權(quán)保障的考慮。Myriad案之所以備受社會(huì)各界關(guān)注，就是因?yàn)槠渖婕暗缴鐣?huì)公眾的人權(quán)問題。Myriad公司圍繞人體基因BRCA1 和 BRCA2申請(qǐng)了一系列專利，又不允許其他檢測(cè)機(jī)構(gòu)開展乳腺癌及卵巢癌的檢測(cè)項(xiàng)目{18}，這無疑壟斷了乳腺癌及卵巢癌的檢測(cè)，使美國女性不得不承受高昂的醫(yī)療費(fèi)用，從人權(quán)角度來看，Myriad公司的做法存在侵害一般社會(huì)女性身體健康或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的嫌疑。

（三）人體基因?qū)＠c生命倫理

從實(shí)踐來看，人體基因及其技術(shù)是現(xiàn)代生命科技快速發(fā)展的結(jié)晶，而且人體基因本身構(gòu)成了人的生命的基礎(chǔ)。由此，對(duì)人體基因的開發(fā)利用也被賦予了強(qiáng)烈的生命倫理色彩，在此之中，現(xiàn)代生命倫理也構(gòu)成了對(duì)人體基因?qū)＠姆秶拗啤?/p>

事實(shí)上，自現(xiàn)代生命科技取得突飛猛進(jìn)的發(fā)展并被日益廣泛地運(yùn)用于實(shí)踐中，社會(huì)各界就一直高度關(guān)注構(gòu)建其生命倫理規(guī)則以避免其在實(shí)踐中被濫用。而對(duì)此，盡管其具體表述可能有所不同，但共識(shí)是明顯的。如有學(xué)者指出，增進(jìn)人類的健康和幸福是現(xiàn)代基因科技的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，而倫理道德的導(dǎo)向與規(guī)范則是保證基因科技發(fā)展合目的性的重要手段。{19} 一般認(rèn)為，生命倫理的基本原則可以被概括為：尊重自主、不傷害、行善以及公正原則。{20}在這四大基本原則的基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出，人體基因治療的發(fā)展不能以受試者的健康傷害為代價(jià)。{21}還有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行延伸，指出新興技術(shù)倫理可從為人類造福、倫理先行、公平可及和消除歧視四個(gè)方面談起。{22} 這些生命倫理觀念伴隨著現(xiàn)代生命科技的發(fā)展而產(chǎn)生，顯然也是人體基因?qū)＠瘧?yīng)當(dāng)加以借鑒的。

就人體基因?qū)＠?，專利法立足于功利主義，而功利主義思路只考慮到授予專利給企業(yè)、經(jīng)濟(jì)和科技帶來的促進(jìn)作用，卻忽視了人從“主體”淪為科技研究“客體”的可能性;并且功利主義思路也無法為社會(huì)分配正義提供有效的解決路徑，因?yàn)楣髁x考慮的是社會(huì)福利的總量，并不看重個(gè)體的得失{23}，故有必要引入社會(huì)倫理的觀念，即對(duì)人體基因的專利化，還應(yīng)當(dāng)考慮并使其符合生命倫理的價(jià)值要求。

三、范圍界定：人體基因?qū)＠暮侠硐蘅s

由于人體基因的人格和財(cái)產(chǎn)雙重權(quán)利屬性，雖然其在實(shí)踐中被授予專利權(quán)利具有一定的合理性，但同時(shí)，社會(huì)各界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)其可專利化的范圍進(jìn)行限制。問題是如何實(shí)現(xiàn)合理的限制？畢竟人體基因及其技術(shù)是現(xiàn)代生命科技中的重要成就，而21世紀(jì)被稱為基因時(shí)代，我們也面臨著推動(dòng)人體基因研究及開發(fā)利用的緊迫任務(wù)，人體基因的專利化可謂正切中要義，有利于推動(dòng)相關(guān)科學(xué)研究。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是科學(xué)技術(shù)的雙刃劍效應(yīng)，放任人體基因?qū)＠y免會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)平衡以合理限制其專利化范圍。

（一）明確限制原則

對(duì)于人體基因?qū)＠姆秶拗疲紫葢?yīng)當(dāng)明確其范圍限制的原則。而之所以強(qiáng)調(diào)構(gòu)建范圍限制的原則，是由人體基因?qū)＠拗频奶厥庑运鶝Q定的。構(gòu)建其范圍限制原則，有利于靈活應(yīng)對(duì)科技發(fā)展中的新問題。

事實(shí)上，對(duì)于人體基因?qū)＠南拗疲瑹o論是專利限制、人權(quán)保障還是生命倫理視角，均需要相互借鑒、綜合考量以避免各自視角的片面性。例如在專利限制視角中，其主要是基于國際社會(huì)和各國現(xiàn)有立法情況而展開的，對(duì)于其未被明確列舉規(guī)定的部分即專利主題的限制，則以“不得違反法律、道德與公共利益”條款的籠統(tǒng)規(guī)定進(jìn)行兜底。然而，問題是這種兜底條款標(biāo)準(zhǔn)模糊，難以給司法實(shí)踐指明具體的操作方案，因而在實(shí)踐中爭(zhēng)議不斷。生物技術(shù)的發(fā)展帶來了人與非人的嵌合體，即所屬生物部分是人，部分是動(dòng)物，紐約醫(yī)學(xué)院細(xì)胞生物學(xué)家Stuart Newman和作家、社會(huì)活動(dòng)家Jeremy Rifkin就對(duì)這種人與非人嵌合體及其生物制備方法提出了專利申請(qǐng)。{24} 對(duì)此，如果單純從專利限制的視角來看，由于美國專利方面的法律并無此項(xiàng)禁止條款，就應(yīng)當(dāng)被授予專利，但是專利局擔(dān)心這種人與非人嵌合體技術(shù)發(fā)展到終端就是克隆人技術(shù)，最后專利局只能以美國憲法第13條修正案駁回他們的專利申請(qǐng)。而該條修正案即廢除奴隸制，強(qiáng)調(diào)“法律面前，人人平等”，即可見人權(quán)保障視角為化解兜底條款司法適用窘境提供了新路徑。其啟示在于，對(duì)于未明確規(guī)定的主題，可以從人權(quán)保障和生命倫理的角度進(jìn)行思考以平衡各方利益。當(dāng)然，這三種視角之間也是緊密相連、互為補(bǔ)充的，在對(duì)人體基因的專利化限制上有著異曲同工之妙，只不過專利視角下的保護(hù)范圍直接點(diǎn)明未來專利保護(hù)的類型，而人權(quán)視角和生命倫理學(xué)視角重在闡述當(dāng)前人體基因?qū)＠I(lǐng)域的困境，以及未來立法者或者專利局授予專利時(shí)需要考慮的因素。

對(duì)于人體基因?qū)＠姆秶拗?，雖然強(qiáng)調(diào)綜合考量，但是基于現(xiàn)代生命科技發(fā)展及對(duì)人體基因開發(fā)利用的實(shí)際情況，主要表現(xiàn)為其專利化帶來的種種社會(huì)和法律問題。因此，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注科技快速發(fā)展背景下的人權(quán)保障和生命倫理問題。

一方面，應(yīng)當(dāng)明確科技時(shí)代的人權(quán)保障。在人體基因?qū)＠暾?qǐng)或者使用過程中，必須保障人權(quán)，維護(hù)人的基本尊嚴(yán)。與當(dāng)今社會(huì)生命科技的快速發(fā)展相適應(yīng)，對(duì)人權(quán)保障的認(rèn)識(shí)也處于不斷發(fā)展變遷之中。事實(shí)上，人權(quán)內(nèi)涵的發(fā)展經(jīng)歷了一代、二代和三代的演變，現(xiàn)代人權(quán)的范疇非常廣泛。對(duì)此，就人體基因的開發(fā)利用而言，最為緊迫的顯然是“基本人權(quán)”，即人生存所必需的最基本權(quán)利，亦即公民權(quán)利和政治權(quán)利，同時(shí)考慮到人體基因?qū)＠芏嗯c醫(yī)學(xué)治療有關(guān)，還應(yīng)包括生命健康權(quán)。生命健康權(quán)在生命倫理學(xué)視角下也屬于其不傷害原則的內(nèi)涵，“健康”來源于健康權(quán)，健康權(quán)的客體一般而言分為三個(gè)維度：身體健康、心理健康及社會(huì)適應(yīng)健康，其中社會(huì)適應(yīng)健康關(guān)注集體健康狀況。{25} 人體基因?qū)＠坏脗ι鲜鼋】稻S度之外，還應(yīng)囊括不得傷害健康受益權(quán)，健康受益權(quán)即“維持個(gè)體或家庭的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)”。{26} 生活水準(zhǔn)則是指符合飲用標(biāo)準(zhǔn)的水、食物與營養(yǎng)等。雖然“藥物獲取”并未在健康受益權(quán)的表述中出現(xiàn)，基本藥物獲取屬于生活水準(zhǔn)范疇卻是無疑的。因此，人體基因?qū)＠坏们趾€(gè)體或者集體的身體、心理健康外，也不得阻礙其獲取必備的藥物。例如，Myriad公司研發(fā)的人體基因本身就源于癌癥患者，結(jié)果研發(fā)成功后圍繞BRCA1 和 BRCA2申請(qǐng)了一系列專利，讓很多女性付出了更高昂的費(fèi)用{27}，從某種程度而言，其阻礙了部分女性獲取藥物或者治療，降低了其生活水準(zhǔn)。至于人的尊嚴(yán)，其是一個(gè)很抽象的概念，一般而言，個(gè)體尊嚴(yán)由普遍性尊嚴(yán)和獲得性尊嚴(yán)組成，普遍性尊嚴(yán)的內(nèi)核是尊重個(gè)體的自主性選擇，而獲得性尊嚴(yán)則指向個(gè)體未來發(fā)揮出的潛能。{28} 例如，許多國家明令禁止克隆技術(shù)被授予專利，就是因?yàn)槠溥`反了基本人權(quán)，被克隆出來的人也許一生都要在實(shí)驗(yàn)室里被觀察、研究，那么其就沒有自由權(quán);若是被用于醫(yī)療治療，就會(huì)出現(xiàn)人凌駕、奴役另一個(gè)“人”的現(xiàn)象，這就意味著其喪失了生存權(quán)，因此禁止克隆技術(shù)是各國的底線。

另一方面，應(yīng)強(qiáng)調(diào)生命倫理的原則。即尊重自主原則、不傷害原則、行善原則、公正原則。不傷害原則完全符合基因可專利性范圍的標(biāo)準(zhǔn)，基因?qū)＠荒芙o個(gè)體或者集體帶來不必要的傷害。只不過在基因?qū)＠I(lǐng)域，不傷害原則的范圍可以擴(kuò)展至人的健康、基本人權(quán)和人的尊嚴(yán)。其次，人體基因?qū)＠恍枰麡O的、被動(dòng)的不對(duì)個(gè)體或者集體造成損害即可，而非積極地給個(gè)體或集體創(chuàng)造利益。之所以這樣，是基于專利法的特性，專利法設(shè)立的目的就是保護(hù)專利人權(quán)利、鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，如果要求人類基因?qū)＠o個(gè)人或者集體帶來益處，不僅偏離了專利法的立法初衷，也不符合基因?qū)＠麢?quán)的適用范圍，畢竟很多人并無某一專利方面的需求。此外，要注意人體基因被授權(quán)專利后的實(shí)施效果，因?yàn)楦鶕?jù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，很多專利在授權(quán)之初確實(shí)有效激勵(lì)了發(fā)明創(chuàng)造，創(chuàng)造了極大的經(jīng)濟(jì)效益，但是也造成了一定的社會(huì)負(fù)面影響。因此人體基因被授予專利的首要條件即是該專利的生產(chǎn)、研發(fā)、實(shí)施以及實(shí)施效果不得傷害人的身心健康、人權(quán)和人的尊嚴(yán)，即在生命倫理學(xué)不傷害原則和行善原則的基礎(chǔ)上，可引申出無害原則。同時(shí)，生命倫理學(xué)的公正原則同樣對(duì)基因?qū)＠哂袉⑹拘??；驅(qū)＠I(lǐng)域的公平原則可分為兩個(gè)層面，一是人體基因被授予專利時(shí)，需考慮到后入這一領(lǐng)域的研究者是否有開發(fā)和研究的自由;二是人體基因資源提供者與人體基因?qū)＠麢?quán)人之間的利益分配問題。很多人體基因?qū)＠麑儆凇吧嫌螜?quán)利”，構(gòu)成了其他基因?qū)＠难芯炕A(chǔ)，給這類“上游權(quán)利”授予專利時(shí)，專利局則應(yīng)持審慎態(tài)度。如果“上游權(quán)利”被授予太多的專利，那么“下游產(chǎn)業(yè)”將舉步維艱。例如在美國基因泰克公司專利案中，表達(dá)序列標(biāo)簽（ESTs）作為某種關(guān)鍵的基因研究工具，被美國基因泰克公司申請(qǐng)了數(shù)目龐大的專利，這讓后續(xù)其他機(jī)構(gòu)的研究人員左右為難：支付基因泰克公司高額的專利費(fèi)或是研發(fā)代替ESTs的基因研究工具，無形中阻礙了后續(xù)基因研究。{29}? 在這個(gè)案例中，ESTs作為基因研究的“上游權(quán)利”給后入的研究人員設(shè)置了重重阻礙，從而阻礙了“下游產(chǎn)業(yè)”基因研究的開展，基因泰克公司數(shù)以萬計(jì)的ESTs專利沒有給未來的研究人員留有研究和開發(fā)的自由，違反了公平原則，這是需引以為戒的。至于公平分配的問題，目前比較流行的觀點(diǎn)是，人體基因?qū)＠麢?quán)人從基因資源提供者身上獲取特殊基因、申請(qǐng)專利后，再將專利成果分享給基因資源提供者，是比較符合倫理的。{30} 目前世界上也有類似的案例判決，如格林伯格曾為某類特殊疾病向邁阿密兒童醫(yī)院提供過自己的基因，該家醫(yī)院在此基礎(chǔ)上獲得了專利，法院認(rèn)為邁阿密兒童醫(yī)院有義務(wù)向格林伯格返還不當(dāng)?shù)美?。{31}

（二）具體限制建議

2019年的《專利審查指南》表明，我國傾向于對(duì)人體基因?qū)＠麢?quán)利范圍實(shí)行較寬松的保護(hù)模式。在人體基因的可專利性范圍方面，雖然人體健康、人權(quán)、個(gè)體利益及公共利益與專利化的沖突不斷，但這種劍拔弩張的情勢(shì)并未在我國發(fā)生。在我國繼續(xù)實(shí)行人體基因可專利性政策是理智的，也是符合國際趨勢(shì)的。除上文提及的《專利審查指南》和我國專利法外，與人類基因相關(guān)的主要文件為國務(wù)院頒布的《中華人民共和國人類遺傳資源管理?xiàng)l例》以及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），其第1009條將與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)納入到民法調(diào)整的范圍內(nèi)。{32} 管理?xiàng)l例作為國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，法律效力位階低于民法，因此《民法典》也可作為人體基因規(guī)制的法律依據(jù)，但人體基因作為一種復(fù)合型權(quán)利，僅憑人格權(quán)編或者物權(quán)編規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，為了更好地解決人體基因相關(guān)問題，未來仍需要將其上升到立法層面。

首先，若明確我國人類基因資源的保護(hù)原則，即可順理成章地廓清人體基因?qū)＠跈?quán)的界限。對(duì)此，一是基因?qū)＠黝}除法律明文規(guī)定及列舉之外，未被法律提及的新主題可用無害原則來判斷，即基因?qū)＠纳a(chǎn)、研發(fā)、實(shí)施以及實(shí)施效果不得傷害人的身心健康、人權(quán)和人的尊嚴(yán);二是在實(shí)質(zhì)性審查條件中，要注意人體基因?qū)＠麉^(qū)別于其他領(lǐng)域?qū)＠奶厥庑?，人體基因?qū)＠膶?shí)用性審查尤為嚴(yán)格，例如不具實(shí)用性的DNA序列不得被授予專利。其次，人體基因被授予專利時(shí)，還需考慮到公平原則，既要為后來的研究者留有研究空間和自由，亦要關(guān)注基因提供者與專利權(quán)人的利益分配問題。基于“上游權(quán)利”對(duì)“下游權(quán)利或產(chǎn)業(yè)”的沖擊，我國可改變專利保護(hù)模式，從“產(chǎn)品保護(hù)型”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮δ鼙Ｗo(hù)型”。再次，針對(duì)基因提供者和專利權(quán)人的沖突，法律應(yīng)在未來明確規(guī)定專利權(quán)人應(yīng)給予基因提供者的權(quán)利或利益，同時(shí)法律亦明文規(guī)定專利權(quán)人的權(quán)利。美國、日本、歐盟早期在基因領(lǐng)域肆意擴(kuò)張專利權(quán)客體的范圍，社會(huì)負(fù)面效應(yīng)凸顯，目前多數(shù)發(fā)達(dá)國家均在收縮基因可專利性的范圍。功利主義一直是專利法堅(jiān)持的立場(chǎng)，但隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的界限逐漸模糊，針對(duì)倫理的討論不斷增多。因此，專利法作為鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的“技術(shù)規(guī)范”遵循功利主義路徑無可厚非，關(guān)鍵是要把握好各方利益的平衡，先保障人權(quán)，后兼顧效率。目前符合標(biāo)準(zhǔn)的人體基因可被授予專利是發(fā)達(dá)國家的常規(guī)做法，作為發(fā)展中國家，除了進(jìn)行理論研究外，更應(yīng)該做的是緊跟國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)潮流，保護(hù)好本國遺傳資源。

注釋：

①{19} 胡慶澧、陳仁彪、張春美：《基因倫理學(xué)》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社2009年版，第173—175、4頁。

② 曹麗榮：《基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍及其限制研究》，法律出版社2015年版，第19頁。

③{11}{16} 李鑫、張淑雅：《人權(quán)視角下人體基因的可專利性范圍研究》，《人權(quán)研究》2019年第1期。

④{18}{27} Andrew Pollack， Patent on Test for Cancer is Revoked by Europe， N.Y. Times， May 19， 2004， at C3.

⑤ 黎洪：《基因的法律屬性及權(quán)利保護(hù)機(jī)制探究》，華東政法大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文。

⑥ 顏厥安：《財(cái)產(chǎn)、人格，還是信息？論人類基因的法律地位》，《國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論》2002年第31卷。

⑦ 史尚寬：《民法總論叢》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第250頁。

⑧ 曹麗榮：《自然人基因的法律屬性》，《河北法學(xué)》2008年第7期。

⑨ 劉紅臻：《人體基因財(cái)產(chǎn)權(quán)研究——“人格性財(cái)產(chǎn)權(quán)”的證成與施用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期。

⑩ 張?jiān)疲骸度祟惢虻姆傻匚惶轿觥?，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第2期。

{12}{13} 余光輝：《人體基因的法律屬性探析》，《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2013年第4期。

{14} Biotechnology Industry Organization， Primer： Genome and Genetic Research， Patent Protection， and 21st Century Medicine， Biotechnology Industry Organization， 116.

{15} 王震：《基因?qū)＠芯俊?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第163頁。

{17} Culliton Barbara， Mo Cell Case Has its First Court Hearing， Science， 1984， p.226.

{20} 孫慕義：《對(duì)俗成生命倫理學(xué)原則的質(zhì)疑與修正》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（A）》2015年第9期。

{21} 翟曉梅、邱仁宗：《生物醫(yī)學(xué)研究面臨新挑戰(zhàn)》，《健康報(bào)》2019年2月25日。

{22} 雷瑞鵬、邱仁宗：《新興技術(shù)中的倫理和監(jiān)管問題》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第4期。

{23} 胡波：《專利法的倫理基礎(chǔ)》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第91—94頁。

{24} 魏衍亮：《生物科技的專業(yè)保護(hù)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第214—220頁。

{25} 陳煜鵬：《健康權(quán)法律性質(zhì)的二重性》，《社會(huì)科學(xué)家》2020年第2期。

{26} 張玨、李柏翰、溫桂君、張菊惠：《國際人權(quán)法與心理健康權(quán)》，《中華心理衛(wèi)生學(xué)刊》2015年第3期。

{28} 李亞明：《論生命倫理學(xué)中的人的尊嚴(yán)概念》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2020年第5期。

{29} Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg， Can Patents Deter Innovation： the Anticommons in Biomedical Research， Science， 1998.

{30} Barbara Ribeiro， Philip Shapira， Private and Public Values of Innovation： A Patent Analysis of Synthetic Biology， Research Policy， 2020.

{31} Greenfield Debra L. Greenberg v. Miami Childrens Hospital： Unjust Enrichment and the Patenting of Human Genetic Material， Annals of Health Law， 2006.

{32} 石佳友、龐偉偉：《人體基因編輯活動(dòng)的民法規(guī)制：以〈民法典〉第1009條的適用為例》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020年第6期。

作者簡介：徐明，中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）公共管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430074;嚴(yán)夢(mèng)婷，中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）公共管理學(xué)院，湖北武漢，430074。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）