張 華

（清華大學 法學院，北京 100084）

一、問題的提出

村規(guī)民約是村民自治的制度化呈現(xiàn)，在鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮著重要的作用。實踐中，與村規(guī)民約相關的糾紛大量產(chǎn)生并涌入到司法裁判程序中來，人民法院在案件審理的過程中面臨著是否審查、如何審查、作何結(jié)論等村規(guī)民約的司法審查問題。圍繞著村規(guī)民約的司法審查問題，學界進行了多角度的研究。一方面，直接審視式研究以村規(guī)民約的司法審查為中心，對村規(guī)民約的司法審查問題進行專門探討。例如有學者對村規(guī)民約司法審查的原則、審查中不同權(quán)利觀念的衡量提供了應然路徑和法教義學注解[1-3]。另一方面，間接觀察式研究以村集體成員資格認定、“外嫁女”“上門婿”“回遷戶”的權(quán)益保護、自治規(guī)范與國家法的關系、基層社會的多元規(guī)范等問題為中心，對村規(guī)民約的司法審查問題進行附帶性研究。例如有學者在探討“外嫁女”土地權(quán)益保護之時論及了村規(guī)民約合法性審查機制等問題[4-8]。

綜合來看，既有研究通過直接或間接的方式對村規(guī)民約司法審查的必要性、審查方法、審查標準、審查對象、審查結(jié)果進行了頗有價值的探討，在微觀層面建構(gòu)起了村規(guī)民約司法審查的精致理論圖式。就性質(zhì)而言，無論是直接研究還是間接研究，既有研究幾乎均為個案式的定性研究或理論演繹式的邏輯推導，尚未通過大數(shù)據(jù)式的定量考察和系統(tǒng)梳理來展現(xiàn)村規(guī)民約司法審查的整體實踐樣態(tài)。村規(guī)民約的司法審查是一個極具實踐性的問題，不僅需要“解剖麻雀”式的微觀研究，也需要基于大數(shù)據(jù)的定量考察和梳理，如此才能對村規(guī)民約司法審查的整體脈絡和潛在規(guī)律產(chǎn)生完整、全面的認知。為了實現(xiàn)上述目的，筆者將“村規(guī)民約”“自治章程”“鄉(xiāng)規(guī)民約”等村規(guī)民約的常見表述[9]設定為關鍵詞，將裁判日期設置為1988 年6 月1 日（《中華人民共和國村民委員會組織法（試行）》生效之日）至2020 年1 月1 日，在北大法寶司法案例庫中進行檢索。檢索得到文書2427 篇，除去重復和不符合條件的文書，共得有效文書2008 篇①。通過逐份閱讀2008 篇裁判文書可知，村規(guī)民約僅在449篇文書得到了法院的肯定性評價，占比僅為22.36%。由此產(chǎn)生兩個問題：其一，《最高人民法院關于為實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略提供司法服務和保障的意見》要求全國各級人民法院為鄉(xiāng)村振興提供司法服務，充分保護村民的自治權(quán)利，而實際上法院僅在22.36%的案件中肯定村規(guī)民約，這是否表明村民自治的司法保障水平不高？其二，此種超乎預料的現(xiàn)象為何會出現(xiàn)？鑒此，本文通過對這兩個問題進行回答，嘗試從正面描摹出村規(guī)民約司法審查的實踐樣態(tài)以及村規(guī)民約司法審查的基本邏輯，為后續(xù)研究提供實證材料的支持。

二、村規(guī)民約司法審查的啟動

在《中華人民共和國村民委員會組織法》（下文簡稱《村民委員會組織法》）第二十七條、第三十六條及相關法律法規(guī)未明確法院能否審查村規(guī)民約的情況下，是否對村規(guī)民約進行審查是法院面臨的第一個問題。圍繞著該問題，存在多種觀點：有法院認為，“審查村規(guī)民約的合法性系鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的職責，人民法院無權(quán)直接予以處理”②。有法院則認為，“‘責令改正’的權(quán)力屬于鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府，與人民法院依法撤銷的權(quán)力并無沖突”③。就審查實踐的總體情況而言，在本文統(tǒng)計的2008 件案件中，法院在1727 件案件中對村規(guī)民約進行了審查，審查率為86.01%，在其余的13.99%的案件中法院并未對村規(guī)民約進行審查。

為了考察何種因素影響了法院的決定，筆者逐份閱讀了2008 篇裁判文書并從中提取了審查提起主體、審查提起理由、審查依據(jù)變化情況、村規(guī)民約制定主體、村規(guī)民約制定動因、村規(guī)民約備案情況、村規(guī)民約實體合法性、村規(guī)民約制定時間、村規(guī)民約種類、案件中有無律師監(jiān)督、審理程序、裁判類型、案件類型、審結(jié)年份等可能與法院的決定相關的因素，將之作為自變量，并對其是否與因變量（法院的決定）具有顯著相關性進行了檢驗（表1）。結(jié)果表明，除去離散缺失值，審查依據(jù)的變化（p=0.008）、審查提起主體（p＜0.001）、有無律師監(jiān)督（p＜0.001）、審理程序（p＜0.001）等因素與法院的決定之間具有顯著相關性。具體而言：

第一，從裁判文書的文字表述來看，審查依據(jù)的變化直接導致法院是否對村規(guī)民約進行審查作出不同的決定。統(tǒng)計結(jié)果表明，2010 年是一個重要的分水嶺，在2010 年及之前，法院對村規(guī)民約的審查率為100%，在2010 年之后，法院的審查率則降低至85.71%。之所以如此，可能的原因在于2010年末全國人民代表大會常務委員會對1998 年版《村民委員會組織法》第二十條有關村規(guī)民約審查的條款進行了修改，增加了有關政府責令改正村規(guī)民約的規(guī)定。修改后的《村民委員會組織法》第二十七條明確規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正?！痹谛薹ㄖ?，行政審查與司法審查均無明文依據(jù)。在修法之后，行政審查的合法性在國家法意義上得到明文肯定，而司法審查在修法之后非但未取得明文依據(jù)，甚至在行政審查合法性色彩增強的對比下顯得合法性不如以前。例如有法院2014 年在判決書中解釋道：“雖然《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十七條第三款規(guī)定……‘責令改正’的權(quán)力屬于鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府，（但）與人民法院依法撤銷的權(quán)力并無沖突”④。而在2010 年之前，法院不必為司法審查作出如此解釋。顯然，法律修改之后，法院進行村規(guī)民約司法審查時底氣變少了。體現(xiàn)在審查結(jié)果上，作為審查依據(jù)的法律文本的變動，所帶來的重要影響即為個案中的法院比以往更傾向于作出不審查的決定。

其二，除了裁判文書的直接文字表述，隱藏于文字表述之下的隱性因素也影響著審查實踐?？ǚ綑z驗結(jié)果表明，除了文本上寫明的理由，訴訟各方的力量強弱等難以從文書表述中直接觀察到的因素同樣與是否審查之間具有因果關系。具體表現(xiàn)為兩個方面：一是在有無律師方面，在有律師的案件中，法院的審查率為88.47%，而在無律師的案件中，審查率則降低至68.55%。在本文所統(tǒng)計的范圍內(nèi)，由于絕大多數(shù)律師由村民聘用，因而律師的作用主要在于強化村民個體力量，使村民個體訴求更易得到法院關注。二是在提出審查主體方面，在村民、村集體、行政機關這三類主體中，村集體提起審查訴求不僅次數(shù)少，而且審查率最低?？赡艿脑蛟谟诖寮w所代表的社會之力相對較弱，其要求審查的訴求比其他主體要求審查的訴求更難引起法院的重視。雖然代表國家力量的行政機關提起的審查訴求得到了法院的重視，法院會基于政治勢能的考量而予以審查，審查率高達99.10%。但在三類主體中由于行政機關提起審查訴求的次數(shù)相對較少，而絕大多數(shù)審查訴求由村民提起，因而行政之力的作用幅度相對有限。這些超出單純邏輯推演的但發(fā)揮實際作用的因素難以通過直接閱讀文本的方式觀察到，須通過大數(shù)據(jù)分析的方式才能探知其大致走向和作用強度，本文稱之為“隱性因素”。

此外筆者還對案件類型、審理程序等因素與法院是否審查之間有無相關性進行了檢驗。結(jié)果表明，案件類型與法院是否審查之間沒有顯著的相關性（p=0.881），審理程序與法院是否審查之間具有顯著的相關性（p＜0.001）。但后者的相關性是司法制度設置導致的，僅具有技術上的意義。申言之，審理程序之所以與法院是否審查之間有顯著相關性，是因為相當多的上訴案件屬于一審法院不予審查的案件，到了二審程序，法院基于同樣的緣由依然不予審查，由此二審案件中的不審查率更高。

表1 法院對審查訴求的處理情況

上述與法院審查行為相關的因素可以按照是否在文書中直接寫明的標準分為兩類，第一類為司法者向司法觀眾所展現(xiàn)的、與結(jié)果之間具有直接因果關系的因素，本文稱之為“顯性因素”。第二類為實際上決定著法院審查行為但不以文字呈現(xiàn)的超出單純邏輯推演的因素，本文稱之為“隱性因素”。這兩類因素均為法院在作出選擇的過程中所實際考量的內(nèi)容，是法院作出審查行為的形式緣由和實質(zhì)緣由。此外還有第三類因素，其亦與法院審查行為之間具有顯著相關性，但其并不屬于法院做出裁判過程中實際考量的內(nèi)容，而僅僅是司法技術、司法程序方面的內(nèi)容，僅具有技術上的意義，因而本文稱之為“技術因素”。技術因素與審查行為之間之所以具有顯著相關性，是司法制度設置導致的。下文對審查內(nèi)容、審查結(jié)果的分析，將會采用此處三類因素的分類標準。

至此可以得出第一個結(jié)論：就審查啟動而言，盡管在大多數(shù)案件中法院對村規(guī)民約進行了審查，但在相當一部分案件中法院“不得拒絕裁判”[10]的理想情景并未成為司法現(xiàn)實。實踐中法院的決定受到多方面因素的影響，其中作為顯性因素的法律文本的變遷、作為隱性因素的訴訟各方力量分布、作為技術因素的審理程序等都在直接或間接地影響著法院的司法決斷。

三、村規(guī)民約司法審查的內(nèi)容

對于進入審查環(huán)節(jié)的1727 件案件，法院從實體內(nèi)容、制定程序兩個方面對訴爭村規(guī)民約進行了審查。有法院對村規(guī)民約的實體內(nèi)容進行了審查：“該村規(guī)民約與《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十條……的規(guī)定相悖，該村規(guī)民約不得對抗上述法律規(guī)定，兩被上訴人的土地承包經(jīng)營權(quán)應予保護”⑤。還有法院對村規(guī)民約的制定程序進行了審查，其認為：“原告提供的村規(guī)民約，是村委會針對本村建房的相關問題制定的，并讓村民小組長發(fā)給村民，未經(jīng)村民會議討論，因此該村規(guī)民約僅是村委會的建議性意見，不是生效的法律文件，不具有強制實施的法律效力”⑥。

在1727 件案件中，審查內(nèi)容為制定程序的有205 件，審查內(nèi)容為實質(zhì)內(nèi)容的有1368 件，二者皆審的有154 件。顯然，村規(guī)民約的實質(zhì)內(nèi)容是司法審查關注的重點。為了考察何種因素決定了法院的審查內(nèi)容，筆者對當事人請求審查的對象、有無律師監(jiān)督、提出審查主體、提出審查原因、村規(guī)民約的制定動因、村規(guī)民約備案情況、村規(guī)民約制定主體的合法性、村規(guī)民約種類、審理程序、裁判類型、案件類型等潛在因素與法院審查內(nèi)容之間的相關性進行了分析。結(jié)果表明，當事人請求審查的對象、村規(guī)民約制定主體的合法性、村規(guī)民約制定動因、村規(guī)民約備案情況、裁判類型與審查內(nèi)容之間具有顯著相關性。

按照前述三類因素的分類標準，影響法院審查內(nèi)容的因素大致情況是：

在顯性因素方面，當事人請求審查的對象、村規(guī)民約制定主體的合法性與法院審查內(nèi)容之間具有相關性，卡方檢驗sig（雙側(cè)）均小于0.001（表2）。具體而言，其一，當事人請求審查的對象影響著法院審查內(nèi)容。在當事人請求對村規(guī)民約的內(nèi)容進行審查的1048 件案件中，法院在1002 件案件中對內(nèi)容進行了審查，滿足率高達95.61%；在當事人要求審查制定程序的107 件案件中，法院在81 件案件中對制定程序進行了審查，滿足率為75.7%。其二，村規(guī)民約制定主體的合法性也影響著法院的審查內(nèi)容。按照《村民委員會組織法》第二十七條的規(guī)定，村民會議是村規(guī)民約的合法制定主體[11]。而在本文所統(tǒng)計的范圍內(nèi)，絕大部分村規(guī)民約制定主體不合法。當發(fā)生糾紛之時，在制定主體合法的292 件案件中，法院在19 件案件中對制定程序進行了審查，比例為6.51%；在制定主體不合法的849件案件中，法院在226 件案件中審查了制定程序，占比上升到了26.62%。雖然影響甚微，但制定主體的合法性還是對審查內(nèi)容產(chǎn)生了些許影響?？傮w而言，在顯性因素中，法院更多考慮的是法律規(guī)定以及基于法律規(guī)定的具有明顯合理性的訴求。

表2 顯性因素對法院審查審查內(nèi)容的影響

在隱性因素方面，法院審查的內(nèi)容取決于三種力量的分布狀況。具體而言，其一，村規(guī)民約的制定動因影響著法院的審查內(nèi)容。在理論上，村規(guī)民約的制定動因包括兩種：法治、自治[12-14]。但筆者在統(tǒng)計過程中發(fā)現(xiàn)，實踐中幾乎所有的村規(guī)民約都兼具自治目的與法治目的，在結(jié)果上區(qū)分自治和法治是不現(xiàn)實的。通過閱讀裁判文書發(fā)現(xiàn)，實踐中訴訟各方更多提及的是自治與執(zhí)行政策，將村規(guī)民約的制定動因區(qū)分為“自治”和“執(zhí)行政策”更具現(xiàn)實意義。例如武夷山某村為了執(zhí)行政策而制定了村規(guī)民約，并在訴訟中強調(diào)訴爭條款“系被告執(zhí)行國家計劃生育政策所采取的措施”⑦。通過對法院審查內(nèi)容與制定動因之間是否顯著相關進行分析，能夠更為深入細致地理解司法審查的邏輯。結(jié)果（表3）表明，二者之間具有顯著相關關系。從表3 可知，當村規(guī)民約的制定動因是實現(xiàn)自治之時，法院習慣于審查村規(guī)民約的實質(zhì)內(nèi)容；當村規(guī)民約的制定動因是執(zhí)行政策之時，法院審查村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容的比率則大幅降低。由于政策執(zhí)行類村規(guī)民約以執(zhí)行行政主體的政策為制定初衷，在某種程度上是行政力量的體現(xiàn)，因而避免對政策執(zhí)行類村規(guī)民約進行實質(zhì)審查在本質(zhì)上是對行政力量的尊重。

其二，村規(guī)民約的備案情況決定著法院審查內(nèi)容。在203 件可以分辨出村規(guī)民約是否備案的案件中，備案情況與審查內(nèi)容之間的顯著性分析結(jié)果為sig（雙側(cè)）=0.003，也即村規(guī)民約的備案情況影響著法院的審查內(nèi)容。具體而言，對于已備案的村規(guī)民約，法院通常會減少對制定程序的審查（38.41%），而對于未備案的村規(guī)民約，法院審查制定程序的比率則大幅增加（63.46%）。雖然《村民委員會組織法》第二十七條規(guī)定的備案程序并非村規(guī)民約的生效條件，備案與否“不影響村規(guī)民約的效力，備案的作用僅僅在于便于上級行政機關進行監(jiān)督”[15]。但備案情況顯然在結(jié)果上影響了法院的審查內(nèi)容。申言之，此時法院的審查邏輯是：依法備案，審其內(nèi)容；不予備案，審其程序，避免對已向行政機關依法備案的村規(guī)民約制定程序進行過多直接審查。之所以如此操作，一方面是出于對法律的尊重，另一方面則是出于對作為備案接受主體的行政機關的尊重?！安门兴蟮膸缀蹩偸沁h超出單純的‘邏輯推演’”[16]，對于法院審查內(nèi)容的選擇而言，行政之力不可避免地產(chǎn)生實際影響[17]。

表3 村規(guī)民約的性質(zhì)對法院審查內(nèi)容的影響

此外，作為技術因素的裁判類型也與法院的審查內(nèi)容之間具有相關性，卡方檢驗結(jié)果為sig（雙側(cè)）小于0.05。在49.55%的裁定中法院審查了制定程序，而僅在18.81%判決中審查了制定程序。之所以如此，是因為裁定本身主要涉及程序問題，在解決程序性問題之時不宜用大量篇幅對作為復雜的實體性問題的村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容進行審查和評價。

至此可以得出第二個結(jié)論：村規(guī)民約的實質(zhì)內(nèi)容是司法審查關注的重點，而制定程序則并未受到足夠重視。在影響法院審查內(nèi)容的各項因素中，當事人請求審查的對象、村規(guī)民約制定主體的合法性直接影響著法院審查內(nèi)容，裁判類型由于司法制度設置的原因與法院審查內(nèi)容之間也具有相關性。除了顯性因素和技術因素，村規(guī)民約的制定動因等隱性因素同樣決定著審查內(nèi)容，這些隱性因素發(fā)揮作用的基本邏輯是司法權(quán)對行政權(quán)的謙讓與尊重。

四、村規(guī)民約司法審查的結(jié)果

（一）進入審查環(huán)節(jié)的村規(guī)民約的審查結(jié)果

在法院審查的1727 件案件中，除去40 件無法分辨出法院態(tài)度的案件，法院在1687 件案件中肯定或否定了村規(guī)民約中的爭議條款。所謂肯定也即在結(jié)果上支持村規(guī)民約中的爭議條款，所謂否定也即在結(jié)果上對村規(guī)民約中的爭議條款予以否定評價⑧。在1687 件可以辨別出法院態(tài)度的案件中，肯定村規(guī)民約爭議條款的案件有449 件，否定村規(guī)民約爭議條款的案件有1238 件。依照前述分類，影響法院審查結(jié)果的因素也可以分為顯性因素、隱性因素與技術因素三類。卡方檢驗結(jié)果表明，影響法院審查結(jié)論的因素如下：

其一，在顯性因素方面，村規(guī)民約爭議條款的合法性與司法審查結(jié)果有著直接關聯(lián)。在1687 件案件中，共有1325 件可以清楚辨別出訴爭條款合法性。對于明顯抵觸上位法的村規(guī)民約，法院在95.96%的案件中對之做出了否定性評價；對于未明顯抵觸上位法的村規(guī)民約，法院僅在6.45%的案件中對于做出了否定性評價。就此而言，除了未審查案件和村規(guī)民約合法性難以判斷的案件，在村規(guī)民約的合法性較為明顯的案件中，法院在極大程度上做到了依法裁判。然而值得注意的是，相比于對實質(zhì)內(nèi)容合法性的重視，法院對制定程序的合法性并不重視。盡管制定程序的合法性較為重要，實踐中訴訟兩造圍繞此問題展開了激烈的爭論。但實際上，法院在絕大多數(shù)情況下并未重視程序性問題，譬如有法院認為雖然訴爭村規(guī)民約制定程序違法，但由于其得到該村多數(shù)成員的認可，故可以作為該村利益分配依據(jù)⑨。從數(shù)據(jù)分析結(jié)果來看（表4），盡管制定主體的合法性與法院審查結(jié)果之間具有顯著相關性，但實際的情況是，在能分辨出制定主體及法院態(tài)度的、進入審查環(huán)節(jié)的1127 件案件中，對于制定主體合法的291 件案件，法院僅在25 件（8.59%）案件中給予村規(guī)民約肯定性評價；而對于主體不合法的836 件案件，法院則在263 件（31.46%）案件中給予村規(guī)民約肯定性評價。就此而言，相比于村規(guī)民約的實質(zhì)合法性，制定主體的合法性并非法院審查的主要考慮因素。

表4 村規(guī)民約的性質(zhì)對法院審查結(jié)果的影響

其二，在隱性因素方面，法院對爭議規(guī)范的審查結(jié)果受到個案中力量分布狀況的影響（表5）。一方面，提起審查主體影響法院的審查結(jié)果。在1670件可以分辨出提起審查主體的案件中，對于行政機關要求審查的案件，法院在99.09%的案件中對訴爭規(guī)范進行了否定性評價；對于村委會要求審查的案件，法院則在33.33%的案件中對訴爭規(guī)范予以否定性評價。行政力量的強大使得村規(guī)民約的合法性問題得到了法院的高度重視與嚴格審查。考慮到大部分訴爭規(guī)范有悖于國家法律，行政力量對司法審查的積極作用在于，其能夠間接地督促法院通過司法手段校正村規(guī)民約違法問題。另一方面，村規(guī)民約的制定動因也間接影響著法院的審查結(jié)果。按照前述關于自治與執(zhí)行政策的分類標準，村規(guī)民約可被分為自治型規(guī)范和執(zhí)行政策型規(guī)范。審查實踐中，法院對自治型規(guī)范予以肯定的比率為25.71%，對執(zhí)行政策型規(guī)范予以肯定的比率為50.82%。這里的基本邏輯是司法權(quán)對行政權(quán)的尊重與謙讓，面對承載行政力量的執(zhí)行政策型村規(guī)民約，作為裁判機構(gòu)的法院更傾向于肯定、維護之。

表5 隱性因素對法院審查結(jié)果的影響

其三，在技術因素方面，審理程序、裁判類型與審查結(jié)果之間具有顯著相關性，卡方檢驗sig（雙側(cè)）均小于0.001。就審理程序而言，相較于一審、二審，再審案件中對村規(guī)民約的肯定比例較高（72.83%），原因在于啟動再審的案件多為前審否定村規(guī)民約的案件，再審程序的啟動本身在很大程度上即意味著對前審裁判的否定（否定率為93.88%），雙重否定的結(jié)果是再審案件中村規(guī)民約被肯定的比率大幅提升。在裁判類型方面，法院在裁定中很少否定村規(guī)民約，對村規(guī)民約否定的比率僅為22.43%。之所以如此是因為裁定涉及的多為程序問題，較少涉及實體問題，而如前所述法院通常不會由于程序問題去否定村規(guī)民約，體現(xiàn)在裁定結(jié)果上也即村規(guī)民約在裁定中較少被否定。

（二）對未審查村規(guī)民約的處理

上文主要聚焦于對已審查村規(guī)民約的分析，但實際上在本文的統(tǒng)計范圍內(nèi)，還有281 件案件中的村規(guī)民約并未得到司法審查。按照法院對待審查訴求的處理方式，可將不予審查分為兩種類型：其一為轉(zhuǎn)移焦點式不予審查，其二為其他類型不予審查。前者也即法院認為應當由行政機關處理，共163件案件；后者也即法院基于其他原因不予審查村規(guī)民約，共118 件案件。通過對三類因素進行分析發(fā)現(xiàn)，在未審查的案件中，顯性因素和技術因素的作用并不明顯，隱性因素在很多情況下發(fā)揮著較為重要的作用（表6）。隱性因素的作用主要體現(xiàn)為：

其一，行政力量的兜底作用。對于村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容合法的案件，法院轉(zhuǎn)移給行政機關的比率為27.27%；對于村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容違法的案件，法院轉(zhuǎn)移給行政機關的比率為67.65%。申言之，對于村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容合法的案件，法院習慣于自主處理；對于村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容違法的案件，法院更傾向于將之轉(zhuǎn)移給行政機關。將案件轉(zhuǎn)移給行政機關體現(xiàn)了行政力量的兜底作用。在村規(guī)民約內(nèi)容合法的情況下法院可對審查訴求不予回應，但在村規(guī)民約內(nèi)容違法的情況下，對審查訴求置之不理則有逃避審判職責之嫌，而將審查問題轉(zhuǎn)移給行政機關則能順利消解該問題。將案件轉(zhuǎn)移給行政機關既是司法權(quán)尊重行政權(quán)的體現(xiàn)，也是行政力量兜底作用的體現(xiàn)。

表6 法院對未審查村規(guī)民約的處理情況

其二，律師監(jiān)督增強個人力量。在無律師的情況下法院習慣于把案件轉(zhuǎn)移給行政機關（78.21%），在有律師監(jiān)督的情況下法院將案件轉(zhuǎn)移給行政機關的比率大幅降低（50.25%）。顯然，在未審查案件中律師的存在影響著法院的決定。由于村民個人是最主要的律師聘請者，且不予審查的案件80%以上都由村民個人提起，因而律師在不予審查案件中的重要價值在于增強村民個人的力量，使得村民個人訴求更易得到法院的重視，律師“總是有意義和必要的”[18]。

至此可以得出第三個結(jié)論：絕大多數(shù)進入審查程序的村規(guī)民約未能在結(jié)果上獲得肯定性評價。除了技術因素外，條款的合法性等因素產(chǎn)生了影響。一方面，村規(guī)民約爭議條款的合法性直接影響著法院的審查結(jié)果，法院之所以在多數(shù)案件中否定村規(guī)民約在很大程度上是因為絕大多數(shù)村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容本身并不合法。另一方面，力量分布狀況影響著法院的審查結(jié)果。行政之力對審查實踐有著極為重要的影響，其在總體上推動著國家力量的下沉，督促著法院通過司法審查的方式校正村規(guī)民約違法問題。此外，在未審查村規(guī)民約的案件中，力量分布狀況對法院行為亦有重要影響。

五、結(jié)論與建議

本文在文首提出了兩個問題，一是絕大多數(shù)村規(guī)民約未獲司法肯定是否表明村民自治的司法保障水平不高，二是如此之審查樣態(tài)是如何形成的。本部分將會通過對前述兩個問題進行回答，得出本文的總體性結(jié)論，并在此基礎上提出意見與建議。

（一）研究結(jié)論

1.村民自治的司法保障水平相對較高

一方面，從國家法的角度來看，村民自治的司法水平相對較高。在國家法的視閾下，村民自治司法保障水平高的具體指標是應當肯定村規(guī)民約而肯定之、應當否定而否定之；保障水平低的指標則為應當肯定村規(guī)民約而否定之、應當否定而肯定之。通過對村規(guī)民約的程序合法性和實體合法性進行統(tǒng)計與辨析，在本文所統(tǒng)計的2008 件案件中，村規(guī)民約制定程序符合《村民委員會組織法》第二十七條的有327 件，村規(guī)民約實質(zhì)內(nèi)容符合《村民委員會組織法》第二十七條的有206 件，村規(guī)民約在制定程序和實質(zhì)內(nèi)容方面均合法的僅10 件，占比0.5%，因而理論上99.5%的村規(guī)民約應當被法院否定。雖然77.64%的實際否定率低于99.5%的理論否定率，但法院總體上做到了依法裁判，在國家法意義上為村民自治提供了較高水平的司法保障。

另一方面，從習慣法的視角來看，村民自治的司法保障水平也相對較高。在習慣法論者（非國家主義）看來，“沒有任何一個法律團體僅靠法律規(guī)范即能夠維持存在”[19]，國家法并非唯一的法律。村規(guī)民約之所以能夠被制定、遵循、實施，并不是由于其符合國家法或依賴于外在的國家力量，而是由于其體現(xiàn)集體內(nèi)多數(shù)人之理念、保障多數(shù)人之權(quán)益、獲得多數(shù)人之支持。因而從習慣法的視角來看，保障村民自治的關鍵，在于肯定、支持和維護村規(guī)民約。在村規(guī)民約合法率只有0.5%的情況下，個案中的法院仍冒著違法裁判的風險，在22.36%的案件中肯定了村規(guī)民約，為合法預期的45 倍。在此意義上，村民自治的司法保障狀況是值得肯定的，保障水平相對較高。村規(guī)民約違法的實質(zhì)是社會之力與國家力量的沖突，法院在遠超0.5%的案件中維護村規(guī)民約的效力，根本上體現(xiàn)的是對鄉(xiāng)村原有秩序和原生社會之力的尊重。

2.三類因素共同決定了村規(guī)民約司法審查的樣態(tài)

村規(guī)民約司法審查的實踐樣態(tài)是顯性因素、隱性因素與技術因素共同發(fā)揮作用的結(jié)果。這三類因素決定著訴爭村規(guī)民約能否得到審查、得到何種審查、面臨何種結(jié)論，影響著審查實踐的具體展開。其中，顯性因素直接指引、影響著法院的審查行為，是法院決定是否審查、考慮審查什么、作出審查結(jié)論之時最先考慮的因素。技術因素雖然未在實質(zhì)意義上對法院的審查實踐產(chǎn)生影響，但在形式意義上影響了法院的審查實踐。而隱性因素則以無形的方式，在實質(zhì)上指引著法院的審查行為，在根本上塑造著審查的實踐樣態(tài)。在隱性因素中，行政之力督促著法院依法審查，個體之力推動著審查程序的啟動，社會之力影響著審查結(jié)果的做出。在多種因素的共同持續(xù)影響下，村規(guī)民約的司法審查實踐最終形成了上文所描述的樣態(tài)。

（二）啟示與建議

基于以上研究結(jié)論，提出如下建議：

其一，為充分發(fā)揮司法保障村民自治的積極作用，應做到“應審盡審”。村規(guī)民約的司法審查是村民自治司法保障的重要組成部分，司法審查的結(jié)果不僅決定著個案正義能否實現(xiàn)，而且還決定著村民自治司法保障水平的高低，影響著、塑造著鄉(xiāng)村社會的未來秩序。為保證各方特別是村民個體的訴權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)揮“最后一道防線”的作用，進一步提升村民自治的司法保障水平，人民法院應當做到“應審盡審”，不宜以不予審查的方式回避審查。

其二，為了使審查結(jié)果既符合國家法的要求，又具有普遍的認可度和可執(zhí)行性，“解決司法過程中的‘合作困境’”[20]，應把握好三類因素的關系。審查主體既應當考慮法律的規(guī)定、當事人的訴求等顯性因素，也應當顧及行政力量、社會力量、個體力量等隱性因素，還應當顧及程序的設置等技術因素，扮演好協(xié)調(diào)者的角色。

其三，為提升鄉(xiāng)村活力，作為審查主體的法院應把握好三種力量的關系，維持三種力量的平衡。鄉(xiāng)村治理水平的提升離不開維持鄉(xiāng)村秩序的原生社會之力，離不開推動鄉(xiāng)村變革的外來行政之力，也離不開參與鄉(xiāng)村治理的個體之力。人民法院應當為三者提供對話的渠道，注重保護相對弱小的社會之力，防止由于力量失衡導致個人權(quán)、自治權(quán)或行政權(quán)無法實現(xiàn)。如此，村民自治的司法保障水平將會得到提升，鄉(xiāng)村治理效果將會得到改善，鄉(xiāng)村社會將變得更為有序、更具活力。

注釋：

① 為了更準確地探知法院對村規(guī)民約的態(tài)度，筆者將檢索條件設置為“在訴訟請求和本院認為部分均出現(xiàn)‘村規(guī)民約’或‘自治章程’或‘鄉(xiāng)規(guī)民約’字樣”。所謂“不符合條件的文書”指的是含有村規(guī)民約字樣但實際上不涉及村規(guī)民約爭議的裁判文書。

② 山東省臨沂市中級人民法院（2014）臨民一終字第910號民事裁定書。

③ 湖南省長沙市中級人民法院（2014）長中民未終字第03647 號民事判決書。

④ 湖南省長沙市中級人民法院（2014）長中民未終字第03649 號民事判決書。

⑤ 山東省泰安市中級人民法院（2014）泰民四終字第144號民事判決書。

⑥ 云南省鶴慶縣人民法院（2015）鶴民一初字第85 號民事判決書。

⑦ 福建省武夷山市人民法院（2015）武民初字第349 號民事裁定書。

⑧ 典型者可參見浙江省麗水市中級人民法院（2001）麗中行終字第38 號行政判決書、廣西壯族自治區(qū)南寧市邕寧區(qū)人民法院（2018）桂0109 民初100 號民事判決書。

⑨ 廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06 行終263 號行政判決書。