汪子桐

【關(guān)鍵詞】獨(dú)創(chuàng)性;網(wǎng)絡(luò)表情包;著作權(quán)

網(wǎng)絡(luò)表情包是互聯(lián)網(wǎng)社交平臺中用于通信、交流的圖片工具，因其兼具娛樂性與便捷性的特點(diǎn)，受到眾多網(wǎng)民的喜愛與追捧。近幾年，網(wǎng)絡(luò)表情包的著作權(quán)糾紛案件數(shù)量增長迅速。截至2021年3月，裁判文書網(wǎng)中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)糾紛案件總計(jì)425件，比2018年案件數(shù)量增長一倍，因此研究網(wǎng)絡(luò)表情包的著作權(quán)法保護(hù)具有重大意義。對網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)法保護(hù)的研究應(yīng)從明確網(wǎng)絡(luò)表情包的含義及分類、分析侵犯網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)的行為類型以及提出保護(hù)網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)的建議等方面進(jìn)行。

一、網(wǎng)絡(luò)表情包的含義及分類

目前，網(wǎng)絡(luò)表情包尚未有科學(xué)、統(tǒng)一的定義，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)表情包是以動漫卡通形象、照片、視頻截圖、文字等為要素創(chuàng)作的靜態(tài)或動態(tài)圖片。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)表情包具有不同的分類，不同類別的表情包涉及的著作權(quán)法問題不同。有些表情包的核心問題在于表情包本身是否能構(gòu)成“作品”并受著作權(quán)法的保護(hù)，有些表情包的核心問題在于是否侵犯他人著作權(quán)。根據(jù)構(gòu)成表情包的構(gòu)成元素，可將網(wǎng)絡(luò)表情包分為動漫卡通等虛擬形象類表情包、影視劇截圖類表情包、明星等真人素材類表情包。無論是虛擬形象類還是真人類均可再分為原創(chuàng)型或二次加工型。我國著作權(quán)法保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果，是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品是網(wǎng)絡(luò)表情包是否能受到著作權(quán)法保護(hù)的核心。虛擬形象類表情包一般比真人類具有更高的獨(dú)創(chuàng)性，更易構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。真人類表情包主要涉及肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)侵權(quán)問題。

二、不同類型表情包能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

著作權(quán)法意義上的作品具有可復(fù)制性、獨(dú)創(chuàng)性、作品類型法定性三個構(gòu)成要件?？蓮?fù)制性指作品必須能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)，所有類型的表情包都具有可復(fù)制性。獨(dú)創(chuàng)性的含義最為豐富，并非所有類型的表情包均符合這一構(gòu)成要件?！蔼?dú)”指獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人，勞動成果在兩種情況下符合“獨(dú)創(chuàng)性”中“獨(dú)”的要求：一是從無到有的創(chuàng)作，二是以已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作?！皠?chuàng)”指勞動成果具有一定程度的智力創(chuàng)造性，即能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇，展示作者的個性。不同類型的表情包的“獨(dú)創(chuàng)性”高低并不相同。

（一）虛擬形象類表情包構(gòu)成作品

原創(chuàng)型虛擬形象類表情包是以原創(chuàng)動漫卡通形象為核心，添加文字等其他元素構(gòu)成的表情包。此類表情包往往圍繞核心的動漫卡通形象創(chuàng)造多個系列。此類表情包具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法的保護(hù)并無爭議。二次加工型虛擬形象類表情包在是否構(gòu)成“作品”的認(rèn)定上存在較大爭議。加工型虛擬形象類表情包可分為合法加工與非法加工，非法加工是指未經(jīng)許可演繹已有虛擬形象創(chuàng)作的表情包，實(shí)踐中大多數(shù)二次加工未取得授權(quán)，如“大白案”。黃海興以電影《超能陸戰(zhàn)隊(duì)》中的動漫人物“大白”為原型設(shè)計(jì)了五張表情包，并通過新浪微博發(fā)表。隨后賽動啟星公司在天貓平臺上銷售印有五張表情包的T恤，被黃海興起訴侵犯其復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)。一審法院認(rèn)為黃海興的五張表情包的主要部分為“大白”形象，構(gòu)成與原動漫人物的實(shí)質(zhì)性相似而非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此黃海興并不享有著作權(quán)并駁回其全部訴訟請求。二審法院認(rèn)為黃海興的五張表情包雖然來自“大白”形象，但與原作品存在明顯差別，不是原作品與文字道具等其他元素的簡單疊加，其人物比例、姿勢形態(tài)等均發(fā)生改變，如角色的頭與軀干發(fā)生了重大變化，涉案圖案的構(gòu)圖、人物的動作及搭配文字在原作中并無相同畫面呈現(xiàn)，體現(xiàn)了作者的智力勞動，應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。二審法院還強(qiáng)調(diào)，從鼓勵作品創(chuàng)造角度，不應(yīng)要求新的獨(dú)創(chuàng)性要素占作品的絕大多數(shù)比例。一審法院與二審法院關(guān)于五張表情包是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品存在不同的看法，關(guān)鍵是對非法演繹型虛擬形象類表情包獨(dú)創(chuàng)性高低的判斷不同。筆者認(rèn)為，相對于普通美術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低未經(jīng)許可演繹型虛擬形象類表情包的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。表情包不同于傳統(tǒng)意義的美術(shù)作品，是兼具審美與內(nèi)容的雙重表達(dá)?！坝袑徝酪饬x”是美術(shù)作品在著作權(quán)法上的法定構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)了美術(shù)作品應(yīng)從視覺角度給人帶來美的感受，這與文字作品從內(nèi)容角度給人帶來情感的觸動不同。相對于僅從視角角度具有審美意義的原作，未經(jīng)許可演繹型虛擬形象類表情包通常是美術(shù)與文字的結(jié)合，無論是夸張或可愛的繪圖還是畫龍點(diǎn)睛的文字說明，均在抒發(fā)特定思想感情方面起到重要的作用。如上述案例中黃海興創(chuàng)作的五張表情包，雖然保留了“大白”形象的主要識別特征，但黃海興再創(chuàng)作的場景、人物的動作、搭配的文字等在抒發(fā)表情包思想感情方面也起到了重要作用，體現(xiàn)了其智力勞動，應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。

（二）影視劇截圖類表情包不構(gòu)成作品

影視劇截圖類表情包不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。不同于虛擬人物類表情包可以對人物的動作、姿態(tài)、場景等作出較多設(shè)計(jì)，影視劇類表情包創(chuàng)作空間有限，僅是對影視作品進(jìn)行截圖得到單幅影視畫面。進(jìn)行截圖的行為不能認(rèn)為是創(chuàng)作行為，實(shí)踐中雖對單幅影視畫面的作品類型存在分歧，但對單幅影視畫面的著作權(quán)歸屬沒有分歧。在新麗電視公司訴勝基公司案中，杭州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為電視劇的畫面截圖構(gòu)成攝影作品。而在樂視花兒公司訴豆網(wǎng)公司案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為電視劇截圖是影視作品連貫畫面的組成部分而非獨(dú)立的攝影作品。無論是單獨(dú)構(gòu)成攝影作品還是影視作品的組成部分，影視劇截圖的著作權(quán)屬于原作品著作權(quán)人并無爭議。同時(shí)，影視劇類表情包創(chuàng)作空間有限，因此影視劇類表情包不能獨(dú)立于影視劇截圖而構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

（三）明星等真人素材類表情包不構(gòu)成作品

明星等真人素材類表情包不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，制作此類表情包有侵犯真人肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等法律風(fēng)險(xiǎn)。最為典型的為“葛優(yōu)癱”系列表情包，演員葛優(yōu)將表情包制作者藝龍網(wǎng)訴至法院，認(rèn)為侵犯了其肖像權(quán)。雖然此案中藝龍網(wǎng)以演員葛優(yōu)為素材創(chuàng)造的表情包因獨(dú)創(chuàng)性過低并不享有著作權(quán)，但此案例仍體現(xiàn)了法律實(shí)踐中著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突問題。在表情包創(chuàng)作中，應(yīng)及時(shí)征得肖像權(quán)人的許可，否則即使作者對表情包享有著作權(quán)，也會因侵犯肖像權(quán)而使著作權(quán)不能實(shí)質(zhì)行使，最終流于形式。

三、網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)侵權(quán)行為分析

（一）著作人身權(quán)侵權(quán)分析

按照大陸法系的著作權(quán)法理論，著作權(quán)法首先保護(hù)蘊(yùn)含在作品中的人格利益，從某種意義來說，作品是作者人格的延伸和精神的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)表情包作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等一系列人身權(quán)。發(fā)表權(quán)意味著表情包作者有權(quán)決定是否將表情包作品公之于眾，于何時(shí)、何處公之于眾，以及以何種形式公之于眾。有時(shí)作者完成表情包的創(chuàng)作后，基于某些原因暫時(shí)不想發(fā)表，或希望在某一特定時(shí)刻、特定場合、通過某種特定方式發(fā)表，表情包作者的意愿應(yīng)當(dāng)受到尊重。署名權(quán)意味著他人必須尊重表情包作者關(guān)于是否在自己創(chuàng)作的作品上署名，以及以何種方式署名的決定。修改權(quán)意味著他人未經(jīng)表情包作者授權(quán)不能對表情包內(nèi)容作局部的變更以及文字、用語的修正。保護(hù)作品完整權(quán)意味著表情包作者享有其作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。

（二）著作財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分析

著作權(quán)法的根本目標(biāo)是促進(jìn)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與傳播，而使創(chuàng)作者從對作品的利用中取得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)回報(bào)是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的重要手段，表情包的創(chuàng)作也不例外。作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)的新興力量，表情包產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)、發(fā)展和壯大高度依賴本國乃至其他國家對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。我國著作權(quán)法規(guī)定作品的權(quán)利人依法享有復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等十三種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中最為核心的權(quán)利，也是表情包作者最常被侵犯的權(quán)利。隨著表情包的商業(yè)價(jià)值逐漸得到市場認(rèn)可，商家未經(jīng)表情包創(chuàng)作者授權(quán)，擅自復(fù)制發(fā)行表情包商業(yè)衍生品的侵權(quán)行為屢見不鮮。2020年被告美控公司將載有原告文天華表情包作品的T恤產(chǎn)品制作并對外銷售，使購買者得到了該作品的復(fù)制件，法院判決被告侵犯著作權(quán)人文天華的復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是表情包作者被侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，未經(jīng)表情包作者許可擅自通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供表情包構(gòu)成侵權(quán)，如將微信平臺的表情包下載后擅自在微博、豆瓣等其他平臺上傳使用的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由于此類侵權(quán)行為成本低且侵權(quán)者眾多，實(shí)踐中少有表情包作者主張此類權(quán)利，但作者不予追究不能否定行為本身侵犯作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實(shí)。隨著日后互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)固定水平的提升、平臺監(jiān)管能力的加強(qiáng)以及提起表情包著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件的便利化，侵犯表情包著作財(cái)產(chǎn)權(quán)被追責(zé)的概率將大大增加。

四、網(wǎng)絡(luò)表情包著作權(quán)的保護(hù)建議

（一）完善相關(guān)法律條款

目前著作權(quán)法中并沒有表情包這一專門的法定作品類型，實(shí)踐中一般通過美術(shù)作品保護(hù)其著作權(quán)。但正如前文所述，表情包具有區(qū)別于美術(shù)作品的獨(dú)立特征，在類別劃分、獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面與美術(shù)作品存在差異，不應(yīng)完全照搬著作權(quán)法中關(guān)于美術(shù)作品的規(guī)定。因此應(yīng)增設(shè)“表情包”這一獨(dú)立的法定作品類型，并通過配套的司法解釋對表情包的內(nèi)涵、類型進(jìn)行明確，防止司法實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

（二）采用懲罰性賠償制度

為解決著作權(quán)人舉證難、索賠難、對侵權(quán)行為懲治力度不夠等問題，2020年11月新修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定了針對故意侵權(quán)人一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。但由于新法剛剛頒布，實(shí)踐中對此規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)還不明晰。對故意侵犯表情包著作權(quán)的行為，應(yīng)綜合侵權(quán)人的主觀惡性、被侵權(quán)表情包的知名度、對表情包作者造成的經(jīng)濟(jì)損失及聲譽(yù)影響等因素綜合判斷是否適用懲罰性賠償以及適用的倍數(shù)。需要注意的是，懲罰性賠償是一種比較嚴(yán)厲的民事制裁手段，不能輕易適用，法院在判決時(shí)應(yīng)充分論證適用懲罰性賠償?shù)暮侠硇耘c必要性。

（三）加強(qiáng)表情包著作權(quán)的普及宣傳

保護(hù)著作權(quán)是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的核心，應(yīng)實(shí)施多種創(chuàng)新方法加大保護(hù)著作權(quán)的宣傳力度。以表情包的著作權(quán)保護(hù)為例，可以設(shè)立“表情包版權(quán)日”，通過舉辦有關(guān)表情包的著作權(quán)知識競賽、演講比賽、征文比賽等賽事，激勵廣大青少年主動了解相關(guān)著作權(quán)知識;通過動畫、短視頻等群眾喜聞樂見的形式對侵犯表情包著作權(quán)的違法行為進(jìn)行揭露，并進(jìn)行相關(guān)的普法教育;可以設(shè)置表情包著作權(quán)保護(hù)模范市等增加全國各地保護(hù)著作權(quán)的精神面貌，同時(shí)培育具有中國特色的表情包文化。

五、結(jié)語

知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，表情包產(chǎn)業(yè)作為國內(nèi)新興IP產(chǎn)業(yè)，其創(chuàng)作與傳播環(huán)境正發(fā)生著深刻變化，對其進(jìn)行有效的著作權(quán)法保護(hù)不僅能夠保護(hù)創(chuàng)作者、使用者的人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)利益，更有利于培育公眾的著作權(quán)意識和提高國家文化軟實(shí)力。因此，網(wǎng)絡(luò)表情包的著作權(quán)法保護(hù)任重而道遠(yuǎn)。

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【本文系鄭州大學(xué)全國大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃資助項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)社交平臺中表情包的版權(quán)保護(hù)及盈利模式研究”（202010459195）的階段性成果】

（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）