李 劍

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一、 背景與問題

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展在帶給人們越來越低的交易成本的同時，也讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在搜集用戶瀏覽、搜索、收藏、交易、位置等方面的數(shù)據(jù)時更為便捷，由此也引發(fā)了如何有效保護用戶數(shù)據(jù)隱私的問題。(1)相關文獻中將隱私受侵害主體指稱為“消費者”，但考慮到消費者在法律領域中有特定含義，行文中統(tǒng)一用“用戶”指代。本文中的“用戶”除非特別說明，主要指個人用戶?！皵?shù)據(jù)隱私”這一術(shù)語主要強調(diào)數(shù)字化和個人互聯(lián)網(wǎng)用戶隱私之間的關聯(lián)，因此侵害主體限于通過互聯(lián)網(wǎng)接觸用戶隱私的企業(yè)。對這些企業(yè)，不同文獻也有“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”“經(jīng)營者”“平臺”“互聯(lián)網(wǎng)平臺”“數(shù)據(jù)平臺”等不同提法，并涉及不同的法規(guī)、指南中不同的稱謂。限于本文探討的主題，本文以“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”為主，以“數(shù)據(jù)平臺”為輔來指稱這些企業(yè)。在中國目前的法律體系下，對于數(shù)據(jù)隱私的保護要么利用私法制度，如《民法典》以及《消費者權(quán)益保護法》等；要么利用針對數(shù)據(jù)的專門立法，如《個人信息保護法》等來進行。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身的特性，所有相關產(chǎn)品或服務的提供也都建立在對各種數(shù)據(jù)進行利用的基礎上，數(shù)據(jù)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與市場競爭的重要資源。那么，基于個人數(shù)據(jù)與企業(yè)競爭之間的關聯(lián)性，作為市場機制基本法律制度的反壟斷法是否應當積極作為以促進隱私保護？或者說，是否可以通過反壟斷法的適用來提升用戶數(shù)據(jù)隱私保護的水平？

對此持肯定觀點的學者主要從三個方面進行考慮：一是將隱私作為產(chǎn)品質(zhì)量的組成部分。相關學者認為既然反壟斷法能夠通過促進競爭來提升產(chǎn)品質(zhì)量，那么也能夠通過推動競爭來促使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提升隱私保護水平。這也是目前支持觀點中的主流[1-4]。二是將隱私作為消費者福利的組成部分。該觀點主張，隱私被損害會減少消費者的福利，而消費者福利是現(xiàn)代反壟斷法的一個主要目標[5]。三是認為隱私是市場進入壁壘的組成部分。因為隱私和用戶個人數(shù)據(jù)密切關聯(lián)，并且，數(shù)據(jù)的多少和質(zhì)量構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最為重要的競爭優(yōu)勢的來源，也是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要的市場進入壁壘。反壟斷法能夠?qū)Υ税l(fā)揮作用[6]。德國卡特爾局查處的Facebook濫用優(yōu)勢地位侵犯隱私案[7]被視為支持該觀點的典型案件?；蛟S是基于對反壟斷法的信任，國內(nèi)學者基本都主張通過反壟斷法的實施來加強對數(shù)據(jù)隱私的保護[8-12]。

與此同時，也有不少學者對于通過反壟斷法促進數(shù)據(jù)隱私保護持否定性意見[13]。這些持反對意見的學者認為，獲得用戶的個人數(shù)據(jù)就一定對用戶有害的觀點本身，淡化了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得這些數(shù)據(jù)后對用戶提供的有益用途[14]。消費者對隱私有不同的主觀偏好，不應該由管制機構(gòu)強加統(tǒng)一的偏好[3]。而且，在反壟斷法適用上，數(shù)據(jù)隱私本身也并不構(gòu)成獨立的相關產(chǎn)品市場，侵犯用戶隱私也不是市場支配地位濫用的形式[15]。基于這些理由，反壟斷法實施理念以及方式的限制使得其無法促進對數(shù)據(jù)隱私的保護。

既有的討論無疑為認識反壟斷法與數(shù)據(jù)隱私保護之間的關系奠定了良好的基礎?？傮w來說，支持觀點主要將隱私視為產(chǎn)品(服務)質(zhì)量的一部分，認為競爭必定會提升隱私保護，從而將數(shù)據(jù)隱私與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營行為相對立。而否定觀點則更多關注反壟斷法適用上存在的諸多問題，特別是一些技術(shù)性問題帶來的限制。而要充分理解不同觀點邏輯的適當性，更好的方式是回到競爭本身對于市場主體行為的影響上。作為間接管制的方式，反壟斷法的作用在于規(guī)制限制競爭行為，以恢復市場競爭的功能。因此，競爭的功能如何發(fā)揮作用是理解反壟斷法作用的基礎。這一理解不僅是關注法律適用上的技術(shù)問題，更關注互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和用戶在面對競爭時會如何做出反應，他們的行為模式?jīng)Q定了促進隱私保護的目的是否能夠得以實現(xiàn)。

在這一邏輯下，如果特定領域中競爭的作用本身就受到限制，那么反壟斷法也無法起到推進作用，存在適用的邊界。(2)反壟斷法理論上通常將這些領域作為反壟斷法“適用除外”的領域。例如，典型的公用企業(yè)，如，水、電、氣、鐵路等產(chǎn)業(yè)就因為規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的屬性而無法很好地開展競爭，需要在賦予相關企業(yè)壟斷地位的同時通過政府的價格管制來實現(xiàn)公共利益。實際上數(shù)據(jù)隱私的保護面臨同樣的問題。由于用戶的個人數(shù)據(jù)對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與競爭的重要性，加上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)普遍的雙邊市場特性，使得市場競爭在很大程度上不僅不會令互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)減少數(shù)據(jù)隱私的獲取，反而會促使其更多地獲得和使用這些數(shù)據(jù)以加強競爭優(yōu)勢。與此同時，用戶在日常的互聯(lián)網(wǎng)應用環(huán)境中很難了解到自己的隱私數(shù)據(jù)是否被搜集，以及被誰收集，往往無法確認自己的權(quán)利是否受到侵害以及受到誰的侵害；再加上用戶面對復雜的隱私政策所呈現(xiàn)的認識局限性等因素，用戶無法通過“用腳投票”的方式來獎勵隱私保護程度高的企業(yè)并懲罰隱私保護程度低的企業(yè)。這使得競爭在促進隱私保護中所能發(fā)揮的作用極其有限。

二、 隱私與反壟斷法的關聯(lián)

隱私，體現(xiàn)的是一個人控制個人信息的再分配或者出租，以及控制社會交換的狀態(tài)和數(shù)量的能力[16]。相應地，隱私權(quán)是指自然人享有的個人生活安寧與私人信息受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等權(quán)利[17]。作為自然人人格權(quán)的一種，隱私權(quán)本身并不區(qū)分虛擬空間中的隱私權(quán)或現(xiàn)實空間中的隱私權(quán)[18]。但相比于傳統(tǒng)經(jīng)濟領域，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動下的數(shù)字經(jīng)濟不管是對個人數(shù)據(jù)搜集的方式還是規(guī)模上，都使得隱私保護問題變得更為突出，并牽連更復雜的法律問題。歐洲出現(xiàn)的個人數(shù)據(jù)權(quán)利，美國隱私權(quán)理論中出現(xiàn)信息隱私權(quán)的分支也都與這一變化密切關聯(lián)[19]。由于問題的廣泛牽扯性，數(shù)據(jù)隱私保護無疑可以通過多種法律從不同角度來推進。(3)不同學術(shù)文獻中隱私、數(shù)據(jù)、個人信息等概念大多做同義使用。本文主要強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于消費者個人信息搜集使用所帶來的競爭法問題，因此更多采用“數(shù)據(jù)隱私”。也因此，通過反壟斷法的實施來促進數(shù)據(jù)隱私保護成為了一個被廣泛討論的重要議題。

(一) 作為競爭維度的隱私數(shù)據(jù)保護

從直觀感受來說，數(shù)據(jù)隱私問題和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營活動相關，而經(jīng)營活動又往往是在市場環(huán)境下進行，其必然又和市場競爭、市場壟斷等概念結(jié)合在一起。但直觀的判斷是否具有合理性的基礎仍然需要細致分析。特別是在傳統(tǒng)的反壟斷法理論中，對于競爭的分析維度主要集中于產(chǎn)品價格、質(zhì)量、創(chuàng)新等要素上，很少會和隱私保護相聯(lián)系。因此，梳理清楚反壟斷法的理論邏輯以及其在反壟斷法中如何考慮數(shù)據(jù)隱私，是進一步討論二者之間關系的基礎。

現(xiàn)代反壟斷法構(gòu)建在價格理論與可競爭市場理論之上。價格在反壟斷分析中具有突出且重要的地位。在理解競爭的作用時，也往往基于價格的變化來進行。價格之所以有這樣的地位，在于其具有三個方面的功能[20]。首先，價格為決策者傳遞信息。市場價格告訴生產(chǎn)者關于消費者現(xiàn)在需要什么商品，以及生產(chǎn)過程所需資源的充足性的最新信息。由資源的機會驅(qū)動的生產(chǎn)成本，告訴商業(yè)決策者這些資源可被用在其他地方的相對重要性。其次，價格協(xié)調(diào)市場參與者的行為。市場價格還協(xié)調(diào)買賣雙方的選擇，使他們決策相互一致。超額供給引起價格下跌，進而抑制生產(chǎn)、鼓勵消費，直到超額供給消失。相反，超額需求引起價格上漲，進而鼓勵消費者節(jié)約使用物品，并鼓勵生產(chǎn)者多生產(chǎn)，這樣就消滅了超額需求。最后，價格激勵經(jīng)濟參與者。市場價格建立一種懲罰機制(盈利/虧損)結(jié)構(gòu)，鼓勵人們參加工作、與他人合作、使用高效的生產(chǎn)方法，提供他人最想要的商品，并為將來投資。利己的企業(yè)家只會生產(chǎn)消費者評價足夠彌補生產(chǎn)成本的產(chǎn)品。正是由于價格所具有的這些功能，故通常在分析限制競爭問題時，首先會借助于價格。以反壟斷法中最為核心的“市場力量”(Market Power)概念為例，市場力量通常就是指企業(yè)將價格持續(xù)性地提高到競爭水平之上并獲利的能力[21]。而通常所指的“壟斷者”，就是價格的制定者，而非市場價格的接收者，即可以通過控制產(chǎn)量來提高價格的經(jīng)營者。此外，反壟斷領域中大量的分析工具也都建立在價格基礎上，例如SSNIP測試。

當然，同時需要說明的是，經(jīng)濟學理論上的“價格”并非僅指標示于產(chǎn)品之上的價格標簽，或者直接支付的貨幣價格，還包含了獲得商品的時間、社會資本等因素。只有在狹義的理解上，價格才指貨幣價格。但需要注意的是，價格盡管是理解競爭最為重要的維度，卻也只是一個維度，價格之外的產(chǎn)品質(zhì)量、創(chuàng)新等因素同樣重要。就產(chǎn)品質(zhì)量來說，在競爭性的市場中，如果產(chǎn)品的定價相差不大，那么只有提供更好質(zhì)量產(chǎn)品的企業(yè)才能獲得消費者的青睞。因為更好的質(zhì)量往往意味著消費者對同樣使用價值的產(chǎn)品支付了更低的價格。例如，兩部各方面功能相同，售價均為2000元的手機，質(zhì)量好的手機可以使用1000天，而質(zhì)量較次的手機只能使用500天。這相當于質(zhì)量好的手機每天的使用費為2元，而質(zhì)量差的手機使用費是4元。對于理性的消費者而言，同樣的價格下當然會選擇質(zhì)量更好的手機。也正是因此，對于產(chǎn)品質(zhì)量、創(chuàng)新等要素重要性的肯定不僅在反壟斷法中被廣為接受，還有大量研究探討反壟斷法如何更好地予以促進[22-24]。

數(shù)據(jù)競爭格局下，質(zhì)量競爭又被賦予了新的含義，即數(shù)據(jù)隱私的保護是產(chǎn)品質(zhì)量的組成部分。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，數(shù)據(jù)對于整個產(chǎn)業(yè)都具有非常重要的價值，甚至成為理解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與用戶行為的重要維度。例如，有學者就認為，在平臺經(jīng)濟下貨幣不是現(xiàn)金而是數(shù)據(jù)[25]，(4)不過，將數(shù)據(jù)視為一種支付手段的觀點具有誤導性。因為與金錢不同的是，同一數(shù)據(jù)可以多次與多個用戶共享。即使用戶為特定服務“支付”數(shù)據(jù)，用戶可用的數(shù)據(jù)量也不會減少。用戶通過提供數(shù)據(jù)來交換平臺企業(yè)的產(chǎn)品或服務[26]。雖然有些過于簡化互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和用戶之間的關系，但不可否認的是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中數(shù)據(jù)是被爭奪的資源。而對于個人用戶來說，相關的數(shù)據(jù)往往直接體現(xiàn)了隱私信息，那么互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)隱私保護程度也就直接影響到對用戶的權(quán)益維護。通常來說，也正是因為隱私數(shù)據(jù)和個人利益密切相關，用戶當然會重視自己的隱私數(shù)據(jù)，并且會因為隱私保護程度的差異來決定是否接受以及接受哪一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品。

更重要的是，將數(shù)據(jù)隱私納入產(chǎn)品或服務的質(zhì)量中，可以更好地在既有的反壟斷法理論框架下來分析競爭對于數(shù)據(jù)隱私保護上的作用以及具體的法律適用。例如，占據(jù)主導地位的數(shù)字平臺如果濫用其市場支配地位，在數(shù)據(jù)隱私保護方面就會降低“質(zhì)量標準”，因為即便面臨更低的隱私保護程度，由于缺乏選擇，用戶也只有接受。換句話說，支配地位企業(yè)即便提供更差的隱私保護，也不用擔心用戶流失[27]。與此同時，如果承認不利于保護隱私的產(chǎn)品是劣質(zhì)產(chǎn)品，那么就必然得出結(jié)論:這些產(chǎn)品會降低消費者福利，因為消費者福利不僅取決于價格和數(shù)量，而且還取決于質(zhì)量、多樣性和創(chuàng)新[28-29]。這一將傳統(tǒng)反壟斷法分析框架延伸到數(shù)據(jù)隱私保護領域的方式，就是將隱私保護視為一種非價格競爭形式，并認為競爭必定會推動隱私保護水平的上升。

(二) 反壟斷分析中對于隱私保護的考慮

數(shù)據(jù)隱私保護和反壟斷法之間的關系雖然是近些年因為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展才受到關注，但發(fā)展卻非常迅速。不僅在學術(shù)文獻中有很多討論，在更具有現(xiàn)實影響力的政策報告以及反壟斷案件中，數(shù)據(jù)隱私保護也成為反壟斷分析中的考慮因素之一。

英國競爭市場管理局(CMA,Competition and Markets Authority)在最近頒布的《在線平臺與數(shù)字廣告市場研究》(Online Platforms and Digital Advertising Market Study)報告中總結(jié)道：“在一個競爭更加激烈的市場中，我們期望消費者能夠清楚地了解他們被收集到的數(shù)據(jù)，以及這些數(shù)據(jù)是如何使用的，特別關鍵的是消費者在這一過程中要擁有更多的控制權(quán)。我們希望這些平臺能夠相互競爭，說服消費者分享他們的數(shù)據(jù)或者采用不同的商業(yè)模式來保護更多的隱私。平臺可以通過他們的產(chǎn)品和服務獎勵消費者分享自身的數(shù)據(jù)，方式可以是提供更少的廣告或者提供獎勵、額外的服務?！盵30]同時，這一報告還提到，那些面臨競爭限制的互聯(lián)網(wǎng)平臺，尤其是社交網(wǎng)絡平臺，無法通過“要么接受，要么放棄”的條款來保護用戶，因為在市場缺少競爭時，用戶的黏性會使得用戶將只能接受相關的數(shù)據(jù)使用要求。

這一認識在具體案件的調(diào)查、處理中也有體現(xiàn)。不管是美國還是歐盟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，在審查互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間的并購時，也都將隱私保護納入反壟斷審查的分析之中。在Goolge和Doubleclick合并案中，針對允許并購可能會造成侵害用戶隱私的主張，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC,Federal Trade Commission)就非常重視這些消費者隱私問題。委員會及其下屬的消費者保護局和經(jīng)濟局的工作人員已經(jīng)調(diào)查和考慮行為廣告問題超過十年。這項工作正在認真地進行。該委員會工作人員在定期調(diào)查各種可能非法侵犯消費者隱私的做法。該委員會調(diào)查了并購對非價格競爭產(chǎn)生不利影響的可能性，例如消費者隱私保護，其結(jié)論是證據(jù)并不支持這樣的結(jié)論。因此，基于隱私方面的考慮并不構(gòu)成挑戰(zhàn)這項交易的基礎。[31]雖然交易最終獲得通過，但反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將數(shù)據(jù)隱私保護問題作為了重要要素予以考慮。

歐盟同樣如此。在評估Microsoft與Linkedin的合并案時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就分析道[32]：“如果這些封鎖效應(Foreclosure Effects)導致現(xiàn)有競爭者被邊緣化，而競爭者向用戶提供的隱私保護程度高于LinkedIn(或者使任何此類競爭對手的進入更加困難)的話，那么在選擇專業(yè)社交網(wǎng)絡(PSN, Professional Social Network)時，本交易也會限制消費者在這一重要競爭參數(shù)上的選擇。例如，歐盟委員會的調(diào)查結(jié)果顯示，在今天的德國和奧地利，XING似乎比LinkedIn提供了更大程度的隱私保護。在注冊過程中，XING要求用戶通過勾選框主動接受XING的隱私政策，而LinkedIn用戶在按下‘現(xiàn)在加入’按鈕時，自動接受LinkedIn的隱私政策。此外，當XING引入新的服務，而這些服務涉及如何收集和使用其用戶的數(shù)據(jù)時，它會明確地尋求用戶的主動同意。此外，無論用戶在此類具體情況下是否表示同意，他們都將能夠繼續(xù)使用XING，而不會失去他們以前可以使用的任何功能。相比之下，當LinkedIn對個人數(shù)據(jù)的收集、存儲、處理或使用做出改變時，LinkedIn只是通知這些用戶，并認為如果他們在收到改變通知后繼續(xù)使用LinkedIn的服務，那么LinkedIn用戶就會同意這些改變?！碑斎?，盡管存在這些隱私保護上的顧慮，但綜合分析之后反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍然讓交易獲得通過。

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的并購往往涉及用戶數(shù)據(jù)隱私的問題。在這些并購案件中，執(zhí)法機構(gòu)雖然關注隱私引發(fā)的競爭問題并作了具體分析，但最后并沒有均因此阻止并購交易。除了經(jīng)營者集中領域之外，涉及數(shù)據(jù)隱私反壟斷最為有名的案件無疑是2019年德國聯(lián)邦卡特爾局(Bundeskartellamt)認定Facebook在收集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)時濫用其市場支配地位的案件[33]。(5)2016年3月，德國競爭管理機構(gòu)對Facebook展開調(diào)查，指控其對用戶的不當數(shù)據(jù)收集可能導致市場力量被濫用。該案件的新穎之處在于，它試圖將Facebook在社交網(wǎng)絡市場上的市場力量與其獲得用戶數(shù)據(jù)的方式建立聯(lián)系。執(zhí)法機構(gòu)的認定所隱含的假設是，用戶缺乏Facebook的替代品，這導致他們被迫接受了本來難以接受的不利的隱私條款。而根據(jù)德國競爭法，如果一方當事人權(quán)利過大，能夠以限制另一方當事人合同自主權(quán)的方式強加合同條款，就有理由進行反壟斷干預。

(三) 反 思

如前文所言，反壟斷法與數(shù)據(jù)隱私保護之間的關聯(lián)性在于隱私保護被視為產(chǎn)品質(zhì)量的維度。而按照反壟斷理論，競爭能夠促進產(chǎn)品質(zhì)量的提升，因此也就能夠推動隱私保護的加強。這一邏輯在一定程度上被接受。特別是在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中交易中，盡管相關交易都獲得了通過，但反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依然將數(shù)據(jù)隱私問題作為競爭審查的分析要點之一。不過，通過反壟斷法來促進數(shù)據(jù)隱私保護水平的提高并非不存在疑問。

首先面臨的問題是，數(shù)據(jù)隱私是否能夠直接以產(chǎn)品質(zhì)量的方式來理解？支持通過反壟斷法來促進數(shù)據(jù)隱私保護的觀點不僅將隱私作為質(zhì)量的組成部分，更是將質(zhì)量提升等同于數(shù)據(jù)搜集、使用的減少。但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)因為產(chǎn)業(yè)特性的問題，其競爭邏輯很難簡單地類比傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。例如，在訪問者的瀏覽器上放置跟蹤Cookies，搜集用戶的個人數(shù)據(jù)。這一行為中所涉及的競爭/質(zhì)量問題可能存在不同的考慮角度[34]。首先，數(shù)據(jù)隱私保護質(zhì)量的下降并沒有降低平臺的成本。因為為了搜集信息，平臺需要在編碼或服務器空間上消耗資源，收集和使用額外的客戶數(shù)據(jù)實際上可能會增加成本，而通常產(chǎn)品的質(zhì)量下降往往都意味著更低的成本。其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺的服務器上只有額外的客戶信息存儲，并沒有直接因此獲得額外的利潤。相比之下，汽車制造商是直接從每個客戶那里獲得額外的利潤。這些差異的存在都是將隱私和質(zhì)量進行類比失敗的地方:互聯(lián)網(wǎng)平臺必須還要采取一些行動，將用戶減少的隱私轉(zhuǎn)化為自己的收入，而這些行動通常至少會讓一些消費者受益[35]。這種細微差別使得隱私權(quán)的減少有別于在保持價格不變的情況下降低質(zhì)量的情況。

事實上，盡管學界大多對于通過反壟斷法保護數(shù)據(jù)隱私持肯定態(tài)度，但在具體案件分析中，執(zhí)法機構(gòu)也有不少表述顯示出對于這一觀點的不同看法。例如，在Facebook并購Whatsapp案中，歐盟委員會雖然分析了潛在的數(shù)據(jù)集中問題，分析了數(shù)據(jù)集中有可能加強Facebook在在線廣告市場或其任何分部門中的市場地位的程度，但是同時也特別強調(diào)，“任何與隱私有關的問題都不屬于歐盟競爭法規(guī)則的范圍，而是屬于歐盟數(shù)據(jù)保護規(guī)則的范圍”[36]。這種將數(shù)據(jù)隱私保護剝離于反壟斷分析之外的認識也表明，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于反壟斷法和隱私保護之間的關聯(lián)性同樣存在很大程度的懷疑。

反壟斷法作為間接的市場管制方式，主要目的在于恢復市場競爭。在這一意義上，反壟斷法的實施就意味著競爭機制作用的發(fā)揮。那么，在理解反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私關系的時候，更合適的方式可能并非直接考慮反壟斷法如何適用以及適用時可能面臨的技術(shù)難題，而是去理解相關市場主體在面對競爭時會如何行為。如果在更為充分的市場競爭之下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并沒有減少對數(shù)據(jù)隱私的“侵害”，用戶也并沒有因此而通過自己的選擇來鼓勵隱私保護更強的企業(yè)，則說明競爭在該領域可能很難發(fā)揮作用。相應地，反壟斷法在這一問題上也就存在局限性。事實上，不管是從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還是從個人用戶的角度來看，仔細分析競爭之下的行為模式可以發(fā)現(xiàn)，更充分的競爭并不會推動對數(shù)據(jù)隱私展開更強的保護。

三、 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭策略

在通常的市場競爭中，企業(yè)要想獲得市場的青睞，就需要提供更好的產(chǎn)品或服務來滿足消費者的需求。如果市場競爭不充分，那么經(jīng)營者就會降低質(zhì)量，以節(jié)省成本來獲得更大的利益。這一競爭的邏輯在通常的市場中反復得以驗證。但是，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中這一邏輯的成立面臨很多挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通常具有雙邊市場特性，不同用戶群體之間的網(wǎng)絡外部性使得這些企業(yè)在競爭的方式、競爭的策略上顯著區(qū)別于單邊市場。特別是由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在競爭中往往需要更多的數(shù)據(jù)來實現(xiàn)更好的交易匹配和預測[37]，這導致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面臨的競爭越是激烈，就越需要用戶的隱私數(shù)據(jù)來應對競爭。

(一) 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的雙邊市場特性

商業(yè)模式?jīng)Q定了經(jīng)營者市場行為的方式。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，最為根本的特點是雙邊甚至多邊市場的屬性。(6)平臺通常具有兩邊(Two-sided)或多邊(Multi-sided)市場，出于行文的方便，統(tǒng)一稱為雙邊市場。此外，雙邊市場的定義一直以來也存在爭議，因而對雙邊市場范圍的大小有不同的看法。在雙邊市場特性下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時為兩個或兩個以上獨立的用戶群體提供產(chǎn)品或服務，而這兩個用戶群體之間存在相互的影響。例如，滴滴出行同時為出租車用戶以及出租車提供服務；出租車越多，愿意使用出租車的用戶就越多；反之亦然。通常來說，雙邊市場的成立需滿足三個條件：一是有兩個或者兩個以上相互區(qū)分的群體；二是群體間存在外部性；三是存在將一個群體為另一個群體創(chuàng)造的外部性內(nèi)部化所必需的媒介[38]。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)基本都具有雙邊市場特性。(7)要注意的是，雙邊市場概念較為寬泛，事實上包含了不同類型的平臺。

由于這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務依賴于不同用戶群體之間產(chǎn)生的影響，因此需要兩個群體用戶同時出現(xiàn)在平臺上才能使得平臺有存在的意義。例如，滴滴出行平臺上，如果沒有出租車，就不會有出租車用戶；反之亦然。這實際上是一個先有“雞”還是先有“蛋”的問題。受這一特性影響，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)始終面臨同時保持平臺上不同群體的壓力。因此，在發(fā)展的早期階段，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會盡可能地擴大受眾規(guī)模，從而獲得間接網(wǎng)絡外部性所帶來的正面反饋；在群體規(guī)模達到一定程度后也要繼續(xù)將其留在平臺，避免可能產(chǎn)生的負反饋。對此，為平衡兩類群體的需求，互聯(lián)網(wǎng)平臺通常對外部性較強的一方采取低價甚至免費策略或成本轉(zhuǎn)移的方式，以吸引其參與平臺并進行交易[39]。也就是說，雙邊市場中生產(chǎn)商可以對一個群體定價低于成本，來最大化從另一個群體所獲取的利潤[40]。由此也就誕生了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中非常常見的“免費”模式。當然，從本質(zhì)上而言，這種零價格并非真正意義上的零價格，事實上包含了各種交易關系在其中[41]，更多地體現(xiàn)為價格策略。但不管如何，這些策略反映出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭的特點。

雙邊市場特性對于理解該產(chǎn)業(yè)中的競爭問題是很大的障礙。因為對任何雙邊市場進行競爭評估，都必須考慮平臺兩邊的競爭，即便是平臺一邊的行為，也可能會對整個平臺的競爭產(chǎn)生實質(zhì)性的影響[42]。這種雙邊市場思維具有很強的顛覆性。Julian Wright曾經(jīng)總結(jié)了在雙邊市場中使用單邊市場思維所可能帶來的八大謬誤[43]。(8)A.有效率的價格結(jié)構(gòu)應當確定在反映相關成本的基準上；B.較高的價格—成本邊際是市場力量的反映；C.價格低于邊際成本是掠奪性定價；D.競爭的增加必然導致更有效率的價格結(jié)構(gòu)；E.競爭的增加必然導致更加平衡的價格結(jié)構(gòu)；F.在成熟市場(或者網(wǎng)絡市場)中，不反映成本的結(jié)構(gòu)不是公平的；G.雙邊市場中的一邊低于邊際成本接受服務時，它必定從另一邊的使用者那里接受了交叉補貼；H.對于雙邊市場平臺設定的價格進行管制是競爭中性的。其中一個謬誤是，雙邊市場中的一邊低于邊際成本接受服務時，它必定從另一邊的使用者那里接受了交叉補貼。這一觀點之所以被視為謬誤，是因為這實質(zhì)上是從單邊市場的角度去理解平臺上不同群體之間的關系，忽略了雙邊平臺必須將兩個群體共同拉到平臺上，因而是無法完全分割的現(xiàn)實。

雙邊市場理論為理解互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間的競爭構(gòu)建了基礎。在雙邊市場的邏輯下，如果用戶的隱私數(shù)據(jù)是吸引另一方用戶群體的關鍵因素，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就會盡可能多地利用用戶數(shù)據(jù)來擴大用戶規(guī)模，從而更好地穩(wěn)定和拓展自己的經(jīng)營業(yè)務。而激烈的競爭無疑會使得這些數(shù)據(jù)的重要性進一步上升，導致對用戶數(shù)據(jù)更多的獲取。以出租車平臺為例，用戶和司機的數(shù)據(jù)不僅使得平臺能夠更好地改進和利用算法來進行路線設計與需求匹配，還能夠通過用戶、司機的評分體系增強平臺的黏性，在這一過程中，擁有更多用戶隱私數(shù)據(jù)的平臺會獲得更大的競爭優(yōu)勢，而激烈的競爭會促使出租車平臺通過隱私數(shù)據(jù)優(yōu)化其服務。

(二) 強化競爭下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的隱私策略

雙邊市場有多種類型。有學者將其分為市場制造者、受眾制造者以及需求協(xié)調(diào)者三類[44]。有學者將平臺劃分為交易型和非交易型兩類[45]。后者在目前的文獻中被更廣泛地提及并用于相關分析。在交易型平臺中，平臺上獨立的參與者相互之間進行交易。例如滴滴出行，出租車和打車用戶之間直接在平臺上進行交易。而在非交易型平臺中，平臺上的參與者之間并不直接進行交易，而是由平臺向雙方收取既定費用，或者向一方免費。例如，用戶使用百度搜索引擎并不付費，但廣告商要向百度支付廣告費，而廣告商和用戶之間并沒有直接進行交易。但不管何種類型的平臺，雙邊市場的屬性都在很大程度上強化了對用戶數(shù)據(jù)的需求。

在交易型平臺中，數(shù)據(jù)對于不同用戶群體之間的匹配度至關重要。以打車平臺為例，傳統(tǒng)出租車公司提供的服務和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的出租車服務(如滴滴、Uber)相比，最大的區(qū)別不是出租車服務本身，而是信息搜索和信息匹配上所帶來的交易成本下降。信息匹配得越準確，其服務的價值也就越高。在這一過程中，如果不獲取用戶的相關信息，如位置、支付方式等則無法實現(xiàn)這種匹配并提升服務水平。此外，在出租車服務提供的過程中，平臺記錄行程軌跡、行程時間等信息對于進行交通道路分析具有重要價值，可以改進路線選擇甚至實現(xiàn)實時的路線優(yōu)化。同時對于私密環(huán)境下安全性的提升也有非常重要的作用。但這也會導致用戶對于個人數(shù)據(jù)控制力的減弱。

非交易型平臺中，數(shù)據(jù)對于企業(yè)而言或許更為重要。非交易平臺基本都是廣告支持性平臺。平臺對一邊提供免費服務，對另一邊提供廣告服務來維持運轉(zhuǎn)。對于廣告商來說，用戶越多當然越有商業(yè)價值，是正向的效應；但廣告太多對用戶通常則是一種侵擾，會導致用戶數(shù)量下降，進而降低平臺對于廣告商的價值。因此，非交易型平臺必須要尋求一個平衡點，使得其既可以通過出售廣告來獲利，同時又能保持一定的用戶數(shù)量。而隱私數(shù)據(jù)在這一過程中具有獨特的作用。幾乎所有免費在線媒體企業(yè)都實時收集大量關于用戶的信息。這并不是偶然，畢竟搜集數(shù)據(jù)也需要成本。因為掌握足夠的用戶數(shù)據(jù)才能使廣告客戶更好地將廣告與可能對其產(chǎn)品感興趣的個人用戶相匹配并減少不必要的騷擾。減少不必要的騷擾這一點尤其重要，因為更有針對性的廣告不僅能夠提升廣告的效果，節(jié)省廣告商的成本，同時也減少了用戶的負面評價，從而令更多的用戶停留于該平臺。實際上，大量經(jīng)濟學文獻也都表明，數(shù)據(jù)的收集可以提供更好的服務、產(chǎn)品推薦或免費內(nèi)容[46]。

這一運作模式中最有代表性的是網(wǎng)絡行為定向廣告(Online Behavioral Advertising，OBA)。網(wǎng)絡行為定向廣告是定向廣告的一種特殊形式，它是基于追蹤互聯(lián)網(wǎng)用戶的網(wǎng)絡瀏覽行為，根據(jù)追蹤的數(shù)據(jù)分析網(wǎng)絡消費者的偏好及個人特性，并向其進行個性化推送的一種新型廣告模式。網(wǎng)絡定向廣告通過對網(wǎng)絡廣告的合理定位和定向投放，可以更好地將相關信息精準地傳播到目標客戶，從而達到用戶、媒體、廣告商等多贏的局面，進而提高廣告?zhèn)鞑サ挠行訹47]。通常來說，衡量廣告的有效性有三個步驟：一是觀察消費者是否實際接觸到廣告;二是觀察消費者是否采取了廣告意圖促進的行動;三是確定消費者接觸到的多個潛在廣告中，哪一個(如果有的話)對消費者采取行動產(chǎn)生了實際效果[48]。在有效性評價上，足夠的用戶數(shù)據(jù)才能允許廣告客戶衡量其廣告的有效性[49]。正是由于其有效性高，網(wǎng)絡行為定向廣告是受廣告商歡迎的廣告類型。有學者發(fā)現(xiàn)，2002年歐盟的隱私指令通過后，歐洲的廣告效果與世界其他地區(qū)相比平均下降了約65%[50]。

當然，同時需要說明的是，雖然雙邊市場是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最為重要的特點，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于數(shù)據(jù)搜集的需要不僅僅是基于雙邊市場特點。有學者曾確定了用戶數(shù)據(jù)為企業(yè)提供價值的三種可能方式[27]。首先，用戶數(shù)據(jù)可以作為生產(chǎn)的投入品，使企業(yè)能夠改進其服務產(chǎn)品并增加其回報。其次，用戶數(shù)據(jù)可以成為一種戰(zhàn)略資產(chǎn)，使平臺能夠保持對競爭對手的領先地位，并限制競爭對手進入其市場。最后，用戶數(shù)據(jù)是一種有價值的商品，企業(yè)可以將其出售給其他無法自己收集數(shù)據(jù)的企業(yè)。雖然說從企業(yè)最終提供產(chǎn)品或服務來看，用戶數(shù)據(jù)只是其構(gòu)成的一個部分，但是不管是企業(yè)自己利用相關數(shù)據(jù)還是將其出售，都說明數(shù)據(jù)本身具有價值，以及對于企業(yè)面對競爭時的意義，盡管這種價值也并非完全基于雙邊市場特性。

可見，獲取用戶數(shù)據(jù)隱私進而從中獲利是眾多企業(yè)的商業(yè)模式，獲得大量數(shù)據(jù)同時也是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭力的主要來源?；谶@樣的邏輯，Google才會將產(chǎn)品線從搜索引擎擴展到智能手機操作系統(tǒng)、視頻網(wǎng)站、郵件系統(tǒng)等領域。因為通過這樣的擴展，Google可以獲得更為多樣和大量的數(shù)據(jù)，使得競爭對手更加無法與之競爭，從而能夠確保其市場地位，獲得更高的利潤。在此情況下，隱私保護并不是第一位的競爭維度，這從主要的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展路徑中就可以看到。例如，Google、Amazon以及國內(nèi)的阿里巴巴、騰訊和美團等企業(yè)，都利用相關市場上的數(shù)據(jù)優(yōu)勢不斷擴展。在這一過程中，企業(yè)不僅獲得了更多的個人數(shù)據(jù)，也能夠更好地應對競爭。在此情況下，競爭越激烈，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)越需要對競爭做出回應，則越需要獲得用戶隱私數(shù)據(jù)來增強競爭力。在很多時候，大公司往往比小公司提供更多的隱私保護[51]，因為大公司通常面臨的競爭會更小一些。

市場競爭會推動企業(yè)進行差異化競爭，但由于數(shù)據(jù)的重要性，目前而言這種差異化體現(xiàn)到隱私政策時所帶來的效果就非常有限。例如，微軟曾針對Safari用戶的廣告活動，從隱私保護方面進行競爭。搜索引擎Duck-DuckGo主推的功能就是隱私增強保護，并承諾不會以任何方式“跟蹤”用戶[52]。此外，HushMail、RiseUp和Zoho等免費電子郵件提供商也在隱私保護方面展開競爭，以便將自己的服務與Google的Gmail等相區(qū)分[53]。但是這種競爭在今天并不普遍，也不激烈。而原因無疑是受制于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中競爭的基本模式。因此，在隱私保護方面就可能存在某種“向底部競爭”(Race to the Bottom)的現(xiàn)象。

四、 用戶的選擇困境

市場競爭除了影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)外，也會同時影響用戶。個人用戶在面對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)搜集行為時會如何反應，也將決定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在競爭市場中會如何行為。如果個人用戶特別珍視個人隱私，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)侵犯數(shù)據(jù)隱私的行為反應迅速而激烈，那么必然會使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將數(shù)據(jù)隱私作為重要的競爭維度來展開市場競爭，進而引發(fā)反壟斷法適用的問題。反之，則會因為用戶不關注或者無法關注到數(shù)據(jù)隱私保護而使得隱私保護無法成為市場競爭所關注的重要因素。事實上，正是由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中存在諸多限制，用戶面對搜集、使用用戶數(shù)據(jù)隱私等侵害行為時，其認知存在著顯著的局限。充分的市場競爭不僅對此無能為力，可能還會惡化這一狀況，產(chǎn)生諸如“隱私悖論”這樣的問題。

(一) 用戶面臨的信息不對稱

如果數(shù)據(jù)隱私是經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務質(zhì)量的重要部分，那么在面對質(zhì)量低劣的產(chǎn)品時，用戶的利益就會受損。相應地，競爭性的市場會提供更多的可選項，用戶通過“用腳”投票的方式敦促經(jīng)營者改善隱私保護條件。但是，這一切的可能性都是建立在用戶能夠清晰地知道自己的數(shù)據(jù)隱私權(quán)益受到了損害，從而能夠?qū)ζ髽I(yè)的侵害行為做出應對的前提之下。而現(xiàn)實中更為常見的情況是，由于用戶和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間存在著顯著的信息不對稱，用戶對于自己的信息是否被搜集以及搜集后是否存在侵權(quán)以及被誰侵權(quán)這些重要問題往往并不清楚。這使得用戶通過行使選擇權(quán)來對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行制約的策略失效。也就是說，即便平臺企業(yè)承諾提供更好的隱私保護，但其是否遵守了承諾，普通個人用戶也無從知曉。

1.是否被侵權(quán)難以了解。很多時候相關的軟件以及網(wǎng)頁在需要搜集用戶隱私數(shù)據(jù)時會通過隱私政策進行告知。隱私政策是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以在線文件的方式自愿披露其對用戶個人信息保護的原則和措施。實踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一般都會在網(wǎng)站主頁上公布自己的隱私政策，以確保告知與選擇機制順利實現(xiàn)。此種自愿性聲明允許用戶自主選擇且對市場運作不予干預，業(yè)已成為世界多個國家和地區(qū)的通行做法[54]。此外，基于對消費者的保護，也有相關的法律法規(guī)對此予以規(guī)制。以中國為例，2013年工信部頒布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》首次明確了未經(jīng)用戶同意不得收集、使用其個人信息的原則。其后，2017年實施的《網(wǎng)絡安全法》進一步規(guī)定網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息時，應當公開收集、使用的規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。由此確立了我國個人信息收集使用的一項基本原則：告知同意原則[55]。

盡管有這些法律法規(guī)的規(guī)定，但現(xiàn)實生活中各種網(wǎng)站、軟件違規(guī)搜集用戶信息的情況仍時有發(fā)生。例如，近期廣東省公安機關持續(xù)開展超范圍收集用戶信息App清理整治專項行動，共監(jiān)測發(fā)現(xiàn)“萬聯(lián)e萬通”“微信電話本”“中國移動”“百度地圖(IOS)”等38款App存在超范圍收集用戶信息的違規(guī)行為[56]。這些違規(guī)行為主要包括未經(jīng)用戶同意就私自獲取存儲、電話狀態(tài)信息、通信錄、短信、通話記錄并獲取推送通知、用戶相機、麥克風設備及訪問位置權(quán)限等。盡管有這些執(zhí)法行動予以震懾，但也必須看到，超越許可范圍的信息搜集之所以能夠發(fā)生，是因為借助于各種技術(shù)手段，企業(yè)的隱私數(shù)據(jù)搜集可以非常隱蔽。不管是隱私政策還是法律法規(guī)的保護，往往難以很好地直接制止這些違規(guī)的隱私數(shù)據(jù)搜集行為。這里的悖論主要在于：由于隱私數(shù)據(jù)的重要性，大部分國家都要求數(shù)據(jù)的采集需要被收集者同意；但也由于這種重要性，企業(yè)往往會隱蔽地搜集，并不真的尋求用戶的同意，而個人用戶根本不知道相關企業(yè)是否在搜集以及在搜集何種數(shù)據(jù)信息，也就談不上通過拒絕來保護自己的隱私。這在很大程度上限制了用戶對抗企業(yè)的能力。

2.被誰侵權(quán)很難明晰。用戶往往同時使用多個互聯(lián)網(wǎng)平臺(軟件)并瀏覽多個網(wǎng)站，這導致了侵權(quán)責任主體上的模糊。根據(jù)相關研究報告，94.6%的移動社交用戶會同時擁有兩個及兩個以上的移動社交應用[57]，用戶在互聯(lián)網(wǎng)服務使用上很低的轉(zhuǎn)換成本是這一現(xiàn)象的根源所在。但同時使用多個平臺也就意味著可能侵犯用戶隱私的主體也是多個。如果用戶發(fā)現(xiàn)自己手機上的個人信息泄露，而有通訊錄權(quán)限的軟件有多個，則用戶就難以知曉侵權(quán)主體到底是誰。此外，特別需要考慮的是，隱私危害往往不是立竿見影，這會進一步增加明晰侵害主體的難度。也因此，具體的案件中法院很少將隱私政策視為合同，因為原告較難證明其因企業(yè)違反義務而遭受損害，而即便通過一些方式來予以平衡，也很難從根本上改變這一局面[54]。如果都不知道是誰侵害了數(shù)據(jù)隱私，也就談不上通過“用腳”投票的方式進行選擇。

(二) 消費者的認知局限

主張競爭能夠提高隱私保護程度的觀點隱含了一個前提假設，即用戶能夠很好區(qū)分不同的隱私保護策略，并根據(jù)隱私保護程度選擇對自己最為有利的產(chǎn)品——通常就是隱私保護最好的產(chǎn)品。但是，用戶的認知能力未必能夠提供足夠的支撐。因為進行相關的策略辨識與分析需要處理大量的相關信息，會對用戶形成一定的認知負擔。而人類的認知能力都是有限的。在個人層面上，這種稀缺性表現(xiàn)在兩個方面：第一，在特定的時間里，過多的干擾會使心理過程超負荷；第二，隨著時間的推移，參與心理過程會降低可用的認知能力，就像開車耗盡可用的燃料儲備一樣[58]。特別是如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)讓用戶接受自己的隱私政策對自己最為有利時，還會故意設計出非常復雜的協(xié)議，將重要的條款隱藏在大量的細節(jié)之中，進一步提升用戶的認知負擔，以利用用戶的認知局限。而一般來說，非價格因素只有在它們比價格更能推動競爭或者有非常具體的理由時，才會被用戶考慮進決策之中。行為法經(jīng)濟學的大量研究都表明，對于個人用戶來說，價格是顯著的屬性，而非價格是非顯著的屬性；用戶通常更關注價格，而忽略掉數(shù)據(jù)隱私這樣的非顯著性的產(chǎn)品屬性[50]。認知上的局限會導致用戶會選擇的失效。實證研究就發(fā)現(xiàn)，盡管關心隱私保護，但只有極少數(shù)的用戶選擇退出在線追蹤[60]。這實際上也導致在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，加強隱私保護的技術(shù)的發(fā)展遠遠落后于利用隱私的共享技術(shù)的發(fā)展。

當用戶無法評估企業(yè)的隱私政策時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)當然就會以自身利益最大化為出發(fā)點，而不考慮用戶是否會因此而離開。此時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能享受用戶數(shù)據(jù)帶來的額外收益，而不必支付對隱私敏感的用戶降低需求的相應價格。此外，除非互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能夠提供可以容易觀察到執(zhí)行方式、結(jié)果的隱私政策，使用戶能夠因此容易地理解有關收集和使用其數(shù)據(jù)的承諾，并相信互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會遵守這些政策，否則用戶就會理性地認為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總是會采取侵害數(shù)據(jù)隱私的做法，而不管公司聲稱什么、承諾什么。這也將導致經(jīng)典的“檸檬市場”問題，將嚴格提供更好數(shù)據(jù)隱私保護的企業(yè)最終排擠出市場[61]。事實上，由于前文所述的信息不對稱問題，這一效果必定會嚴重影響到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。

(三) 隱私悖論下的利益權(quán)衡

隱私悖論是指在互聯(lián)網(wǎng)背景下，用戶數(shù)字化生存所導致的隱私矛盾現(xiàn)象——個人需要通過互聯(lián)網(wǎng)進行信息傳播和自我呈現(xiàn)，同時也希望保護自身隱私免遭泄露和侵犯[62]。也就是說，用戶存在隱私關注較高而實際保護行為不足的沖突。隱私悖論展現(xiàn)了現(xiàn)實環(huán)境中用戶行為的復雜性，并在很大程度上說明了競爭對于促進隱私保護的有限性。

用戶非常關心隱私保護。根據(jù)一項民意調(diào)查，79%的個人用戶“非常”或“有點”擔心企業(yè)如何使用自己的數(shù)據(jù)；81%的個人用戶表示，與公司數(shù)據(jù)收集相關的隱私風險大于好處[63]。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)個人用戶對于價格非常敏感。美國零售聯(lián)合會協(xié)會曾經(jīng)對2600名消費者進行了一項調(diào)查，詢問網(wǎng)上購物者為什么在當年的節(jié)日期間他們可能不會在網(wǎng)上消費那么多。在那些表示將減少網(wǎng)上消費的人中，考慮的主要原因是昂貴的運費(22.8%)、傾向于在購物前看到實際物品(12.5%)、傾向于在實體店購物(10.8%)等。相比之下，消費者對網(wǎng)絡安全(1.1%)、信用卡盜竊(0.6%)、隱私(0.1%)或零售商跟蹤網(wǎng)上活動(0.1%)的擔憂要少得多[64]。歐洲網(wǎng)絡和信息安全局(European Union Agency for Cybersecurity，ENISA)的一項研究也表明，消費者在不考慮價格的情況下對保護隱私服務具有強烈的興趣[65]。但當面臨保護或出售個人信息的選擇時，消費者幾乎總是選擇出售自己的信息，有時候即便是為了微薄的回報，他們也愿意公開敏感信息[66]。這些調(diào)查、研究都表明，用戶當然關心自己的數(shù)據(jù)隱私，都希望自己的隱私得到盡可能多的保護，但在面對需要因此支付的成本時，即便仍然有一部分用戶愿意付費，但絕大多數(shù)用戶往往會將隱私作為可以犧牲的部分。

用戶之所以有對價格極為敏感的反映，主要在于兩個方面：首先，由于互聯(lián)網(wǎng)誕生以來強調(diào)的是分享與免費，早期的大量商業(yè)模式在面向個人用戶時以免費為主，例如電子郵件、即時通訊、搜索引擎等。長時間的免費使得用戶在很大程度上接受了零價格，而難以接受正價格。即便用戶事實上在為零價格的產(chǎn)品支付成本，但只要最終不體現(xiàn)為正的貨幣價格，他們都可以接受。其次，用戶缺少和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就隱私政策進行協(xié)商的渠道與方式?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶協(xié)議都是通過“要么接受，要么放棄”的方式供個人用戶選擇，使得用戶要么完全接受這些條款，要么就會選擇其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。在價格低廉(通常為零)，而且還有許多其他服務可供選擇時，許多人很樂意接受這種授權(quán)協(xié)議[67]。

因此，在某種意義上來說，這并不是“隱私悖論”，而是“牛奶悖論”：人們會說他們想要牛奶，如果牛奶是免費提供的，他們會欣然接受，但當他們不得不為此付出代價時，想要牛奶的人就會很少[68]。從本質(zhì)上講，用戶與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間達成的是一種不成文的交換條件，即用戶必須容忍一些廣告和一定數(shù)量的數(shù)據(jù)收集，來換取這些“免費”的在線服務或內(nèi)容。而基于對零價格的顯著偏好，用戶實際上做出了更傾向于不支付貨幣成本的選擇。這也在另一個側(cè)面說明，數(shù)據(jù)隱私保護質(zhì)量的提升并非沒有成本和代價，在面對隱私保護的實際機會成本時，用戶可能會選擇保護比他們希望的更少的隱私。此外，這也說明，數(shù)據(jù)收集的好處和成本交織在一起，用戶對隱私、定向廣告的偏好不同，并以潛在的復雜方式相互關聯(lián)。因此，與公司通過降低質(zhì)量同時保持價格不變來行使市場力量從而獲利的情況不同的是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在減少隱私保護時，對于一些用戶而言隱私保護價格會上升，而另一些則會下降。而最終的影響取決于這兩種效應的相對規(guī)模[34]。

綜上而言，用戶由于信息的限制、認知的限制以及對于價格過于敏感的原因，對于隱私保護的程度難以做出直接而有效的回應。這反過來會使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提升數(shù)據(jù)隱私保護的競爭中缺乏足夠的動力，因為更高的隱私保護力度也很難吸引用戶，而更低的隱私保護也未必就導致用戶離開。因此，促進競爭在隱私保護上不太可能產(chǎn)生與通常在產(chǎn)品質(zhì)量上一樣的效果，隱私不應被視為非價格競爭的主要指標。相應地，反壟斷法在這方面的作用也非常有限，將隱私保護納入反壟斷分析中的意義不大。當然，這并不是說現(xiàn)實中數(shù)據(jù)隱私保護完全不會是競爭所考慮的因素。由于用戶偏好的差異，不同的用戶對于數(shù)據(jù)隱私保護的重視程度肯定也有所不同。即便在大量調(diào)查研究中用戶都傾向于選擇牛奶而不是隱私，仍然會有更重視隱私的用戶，那么對這部分用戶進行爭奪是可以進行的。但這最多說明隱私對用戶進行市場選擇的重要性上來說充其量是不確定的[69]。而用戶在隱私?jīng)Q策上的行為偏差和用戶隱私偏好的異質(zhì)性，使得在市場結(jié)果上難以衡量消費者福利，這是令隱私無法成為競爭的一個重要因素[70]。

五、 結(jié) 語

競爭不僅能夠帶來價格更低、質(zhì)量更好的產(chǎn)品，也是推動創(chuàng)新的重要力量，但競爭的作用不應當被夸大。在很多情況下，競爭作用的發(fā)揮受到諸多限制。除了在具有自然壟斷屬性的公用企業(yè)領域中有體現(xiàn)外，在那些消費者通常不具有足夠的消費經(jīng)驗的領域中，競爭的作用也常常難以充分發(fā)揮。在這一意義上，數(shù)據(jù)隱私保護的水平也并不能當然地認為可以通過促進競爭的方式來予以提升。盡管學界有不少支持以反壟斷法來推動數(shù)據(jù)保護的聲音，特別是中國學界幾乎一邊倒地支持，但基于競爭在數(shù)據(jù)隱私保護上的局限性，數(shù)據(jù)隱私很難作為反壟斷法的重要分析因素。當然，雖然反壟斷法并非促進數(shù)據(jù)隱私保護的合適法律，但并不意味著數(shù)據(jù)隱私不應當保護。事實上，正是因為市場機制在隱私保護中所存在的種種不足，才使得各個國家和地區(qū)在越來越多地尋求通過專門立法的方式，來直接明確互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在數(shù)據(jù)搜集、使用、存儲等方面的權(quán)利義務。