焦海濤

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

平臺最惠國條款問題近年來引起多國關(guān)注，歐美反壟斷機(jī)構(gòu)對在線預(yù)定、電子書、比價網(wǎng)站等領(lǐng)域的多項(xiàng)最惠國條款啟動了反壟斷調(diào)查。在法律適用上，各國反壟斷機(jī)構(gòu)基本都在壟斷協(xié)議的框架下分析平臺最惠國條款，但有學(xué)者認(rèn)為這類條款也可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。在壟斷協(xié)議的路徑下，需要反思的問題是：互聯(lián)網(wǎng)平臺與商家之間多屬于代理關(guān)系，這是否影響壟斷協(xié)議的認(rèn)定？在實(shí)踐中，各國反壟斷機(jī)構(gòu)一方面承認(rèn)代理關(guān)系，另一方面又直接將平臺最惠國條款按壟斷協(xié)議認(rèn)定。已有學(xué)者對此提出批評，甚至認(rèn)為這是一種法律適用錯誤。那么，代理模式下的平臺最惠國條款是否構(gòu)成壟斷協(xié)議？

一、 反壟斷法上平臺最惠國條款的界定

(一) 普通商業(yè)實(shí)踐中的最惠國條款

起源于國際貿(mào)易中的“最惠國條款”(Most-Favoured-Nation Clauses，以下簡稱“MFN條款”)，在日常商業(yè)實(shí)踐中越發(fā)得到普遍適用，它主要發(fā)生于買賣雙方之間，指賣方向特定買方承諾，不會向其他買方提供更好的交易條件，或者如果給了其他買方更好的交易條件，那么該條件也會同樣給予當(dāng)前買方。從結(jié)果看，MFN條款會使作為受益人的當(dāng)前買方獲得與其他買方一樣的優(yōu)惠條件(MFN-equal)，或者獲得更好的優(yōu)惠條件(MFN-plus)[1]。

商業(yè)實(shí)踐中的MFN條款，更準(zhǔn)確地說應(yīng)該是MFC條款(Most-Favoured-Customer Clauses)，即“最惠客戶”條款，因?yàn)楂@得最惠待遇的并非國家，而只是行為人的客戶。從內(nèi)容看，MFN條款雖可能涉及各種優(yōu)惠條件，但主要是價格承諾。這在結(jié)果上容易導(dǎo)致同一賣方的不同買方獲得相同價格，所以MFN條款有時也被稱為平價條款(Price Parity Clauses)。(1)嚴(yán)格來說，MFN條款未必會導(dǎo)致所有買方的購買價格一致。只有MFN條款的受益人是所有買方時，價格完全一致的情況才會出現(xiàn)。當(dāng)只有部分買方受益于MFN條款時，受益的買方就獲得了最優(yōu)價格(The Best Price)，賣方仍可能對其他買方收取更高價格。所以，也有學(xué)者將MFN條款視為一種“最優(yōu)價格”承諾。參見Jan Peter van der Veer, Antitrust Scrutiny of Most-Favoured-Customer Clauses an Economic Analysis, Journal of European Competition Law & Practice,2013,4(6):501-505,p.501.

典型的MFN條款僅涉及同一賣方的不同買方之間的價格比較，不同于實(shí)踐中的最低價格承諾(Lowest-price Promises)或價格匹配保證(Price Match Guarantees)。兩者的比較對象存在差異：前者比較的是同一賣方的不同買方之間的價格，即賣方不能給其他買方更優(yōu)惠的價格；后者比較的是不同賣方收取的價格，即如果有其他賣方提供更優(yōu)惠價格，則當(dāng)前賣方也應(yīng)以該價格供貨[2]。

MFN條款在實(shí)踐中形式多樣，內(nèi)容復(fù)雜，可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多種分類。

從受益人角度看，大多MFN條款都是賣方對買方的承諾，即被限制方是賣方，受益人是買方，這被稱為有利于買方的MFN條款(MFNs for Buyers)。偶爾也存在有利于賣方的MFN條款(MFNs for Sellers)，即被限制方是買方，受益人是賣方，指買方承諾以最惠條件購買賣方的產(chǎn)品或服務(wù)，如果買方以更好條件購買了其他賣方(第三人)的同類產(chǎn)品或服務(wù)，則也將該優(yōu)惠條件賦予當(dāng)前賣方。第二種MFN條款在實(shí)踐中并不常見，一個典型案件是歐盟委員會2002年調(diào)查的好萊塢電影制片廠案。(2)2002年5月，歐盟委員會調(diào)查了各大好萊塢電影制片廠與歐盟境內(nèi)一些付費(fèi)電視廣播公司之間的多項(xiàng)MFN條款。他們之間的協(xié)議被稱為“輸出協(xié)議”，主要內(nèi)容是電影制片廠(賣方)在一定時期內(nèi)將電影轉(zhuǎn)播權(quán)出售給付費(fèi)電視廣播公司(買方)。合同中的MFN條款使得電影制片廠有權(quán)獲得付費(fèi)電視廣播公司與其他任何電影制片廠達(dá)成的最優(yōu)惠條件。歐盟委員會經(jīng)初步評估認(rèn)為，這些條款導(dǎo)致不同付費(fèi)電視廣播公司支付給電影制片廠的價格出現(xiàn)了反競爭性的一致，涉嫌違反《歐盟競爭法》。不過在2004年10月，6家電影制片廠決定從“輸出協(xié)議”中撤回MFN條款后，歐盟委員會結(jié)束了對這幾家企業(yè)的調(diào)查程序。具體內(nèi)容可參見歐盟委員會的新聞報(bào)道：Commission closes investigation into contracts of six Hollywood studios with European pay-TVs, IP/04/1314, Brussels,26 October 2004.

MFN條款中受益人的獲益方式有兩種，MFN條款由此也可分為兩類：一是追溯性MFN條款(Retroactive MFN)，即優(yōu)惠條件具有追溯性，指賣方一旦向第三人提供優(yōu)惠價格，買方不僅有權(quán)要求按同樣價格從事當(dāng)前交易，對于之前已完成的交易，賣方也需按當(dāng)前價格補(bǔ)償差價——追溯期限越長，賣方向第三方提供低價所帶來的“懲罰”效果越明顯；二是即時性MFN條款(Contemporaneous MFN)，即優(yōu)惠條件不具有追溯性，只涉及多個買方當(dāng)前交易價格比較，不比較之前的交易價格——在這種情況下，即便賣方曾經(jīng)給予其他買方更低價格，只要當(dāng)前交易價格一致，就符合MFN條款的要求。

MFN條款既可以針對中間買方，即購買商品后仍參與市場競爭的企業(yè)買方，也可以針對終端消費(fèi)者，即賣方對消費(fèi)者作出MFN承諾。現(xiàn)實(shí)中大多MFN條款都針對中間買方，針對消費(fèi)者的MFN條款較少，因?yàn)镸FN條款是對賣方的限制，往往只有買方具有較大的市場力量或談判能力時，賣方才會接受這種限制，而終端消費(fèi)者一般不具備這種能力。不過，商家為了吸引或留住消費(fèi)者，有時也會面向他們適用MFN條款，如現(xiàn)在有些商家承諾一定的保價期限——商品在保價期內(nèi)降價的，商家退還差價。這就是一種典型的面向終端消費(fèi)者的追溯性MFN條款。不過在實(shí)踐中，針對消費(fèi)者的MFN條款較少，且這類MFN條款對消費(fèi)者有利，一般不會觸發(fā)反壟斷法的關(guān)注。

(二) 數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的平臺最惠國條款

MFN條款進(jìn)入反壟斷法視野已有幾十年時間[3]。早在20世紀(jì)70年代，美國就處理過涉及MFN條款的案件。例如，1977年GE案就涉及“公開傳播價格信息”和“與客戶達(dá)成價格保護(hù)協(xié)議”兩種行為，(3)United States v.General Electric Co.,1977 U.S.Dist.LEXIS 13977.而所謂的“價格保護(hù)協(xié)議”實(shí)際上就是MFN條款。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，MFN條款開始與互聯(lián)網(wǎng)平臺結(jié)合，產(chǎn)生了所謂的“平臺最惠國”(PMFN)條款問題。與普通MFN條款相比，后者在多方面具有較大不同，這需要反壟斷法的不同關(guān)注。

第一，比較對象不同。普通MFN條款發(fā)生在買賣雙方之間，對比的是從同一賣方獲得商品的不同買方的購買價；PMFN條款發(fā)生在賣方和平臺之間，但對比的不是不同平臺獲得商品的價格，而是該賣方在各平臺上銷售商品的價格。

第二，限制的價格類型不同。普通MFN條款中的受益人主要是中間買方，所以它主要限制批發(fā)價，常被稱為“批發(fā)價最惠國條款”；PMFN條款直接限制了零售價，常被稱為“零售價最惠國條款”。

第三，受益主體不同。普通MFN條款設(shè)定的是買賣雙方間的權(quán)利義務(wù)，限制的是雙方交易價格，受益人是協(xié)議的一方當(dāng)事人；PMFN條款設(shè)定的內(nèi)容指向第三人(消費(fèi)者)，限制的是賣方對第三人的銷售價格，直接受益人為協(xié)議之外的第三人。普通MFN條款將同一賣方和不同買方的價格聯(lián)系起來，讓某些買方獲得最優(yōu)價格；PMFN條款則將消費(fèi)者從不同平臺購買商品的價格聯(lián)系起來，讓消費(fèi)者能從某一平臺獲得最優(yōu)價格。正因如此，PMFN條款常被視為一種“第三方協(xié)議”(Third-party Agreements)[2]。

第四，被限制方不同。普通MFN條款中，被限制方雖然主要是賣方(受益人是買方)，但也可能是買方，即買賣雙方都有可能是被限制方；在PMFN條款中，鑒于平臺擁有較大的市場力量，被限制方只能是利用平臺銷售商品的賣方，不可能是平臺。

第五，類型不同。普通MFN條款的各種分類對PMFN條款也是適用的，除此之外，PMFN條款在實(shí)踐中還有一種更常見的分類，即廣義PMFN條款和狹義PMFN條款。前者指賣方既不能在其他平臺也不能在自建渠道(如賣方自己的網(wǎng)站)以更低價格銷售商品；后者僅指賣方不能在自建渠道以更低價格銷售商品，而在其他平臺上的售價不受限制。廣義PMFN條款的限制范圍更廣，賣方的經(jīng)營自由受到更大限制。實(shí)踐中之所以做這種分類，是因?yàn)楠M義PMFN條款的限制競爭效果不明顯，平臺間的競爭仍然存在。反壟斷法要不要禁止狹義PMFN條款的一個重要考慮因素是平臺間競爭的充分程度。如果平臺間的競爭激烈，那么狹義PMFN條款一般不被禁止，因?yàn)榫S持平臺間競爭已經(jīng)足夠；如果平臺間的競爭不足(如平臺很少或各平臺價格一致)，則平臺渠道與商家自建渠道之間的競爭就很重要，這時狹義PMFN條款也可能要被禁止。

二、 PMFN條款中平臺的身份定位

在對PMFN條款進(jìn)行反壟斷法分析時，必須注意到平臺身份的特殊性。正因?yàn)槠脚_的介入，才導(dǎo)致了PMFN條款存在諸多不同。平臺的身份定位，不僅影響PMFN條款的性質(zhì)認(rèn)定，也影響法律適用的選擇。目前人們對PMFN條款有一種比較流行的分類，即批發(fā)模式下的PMFN條款和代理模式下的PMFN條款[4]。這種分類表面上立足于平臺的兩種銷售模式，即批發(fā)分銷和代理分銷，但實(shí)質(zhì)上著眼于平臺的身份差異，即在PMFN條款中，平臺是獨(dú)立分銷商還是賣方的代理人。不過，這種分類可能是對PMFN條款的誤解。

平臺可以通過多種方式參與賣方的商品分銷，但主要是批發(fā)模式和代理模式兩種。二者核心區(qū)別有以下三點(diǎn)：一是商品所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，批發(fā)模式下平臺和賣方之間是買賣關(guān)系，平臺購買商品后用于轉(zhuǎn)售，商品所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，代理模式只是一種“寄售”，商品所有權(quán)仍屬于賣方；二是零售價由誰決定，批發(fā)模式下平臺決定零售價，代理模式下賣方?jīng)Q定零售價；三是利潤如何分配，批發(fā)模式下平臺利潤來自零售價與批發(fā)價差額，代理模式下商品銷售利潤在平臺和賣方之間分成，平臺收取一定比例的傭金。(4)嚴(yán)格來說，將平臺與商家之間的關(guān)系界定為代理可能不太準(zhǔn)確，就像線下商場和商場內(nèi)賣方的關(guān)系一樣，前者只是提供柜臺及相應(yīng)服務(wù)(如搜索、比較、支付、物流及部分售后)，并不直接參與商品銷售，所以談不上是后者的代理人，二者之間并非民法意義上的代理關(guān)系。不過，目前反壟斷法文獻(xiàn)都將這種賣方保留商品所有權(quán)和定價權(quán)的平臺銷售模式稱為代理，這里的“代理”只是一種模糊說法，不具有民法上代理的嚴(yán)格意義，或者說是一種“準(zhǔn)代理”。

實(shí)踐中，平臺主要以代理模式參與商品分銷，但批發(fā)模式也有存在。例如，亞馬遜在線上主要使用代理模式經(jīng)營各類商品，這被稱為“亞馬遜市場”(Amazon Marketplace)[5]，但在電子書領(lǐng)域，亞馬遜曾使用批發(fā)模式。兩種模式下都可能存在MFN條款的使用，但就PMFN條款而言，其主要指代理模式下的MFN條款。因?yàn)樵谂l(fā)模式下，平臺根本不需要使用MFN條款來控制商品價格。

在批發(fā)模式下，平臺和賣方之間是買賣關(guān)系，平臺獲得了商品的定價權(quán)，可以直接降價，無須使用MFN條款。而在代理模式下，賣方保留了定價權(quán)，平臺無法直接確定商品價格，所以才需要使用MFN條款。從現(xiàn)有文獻(xiàn)看，所謂批發(fā)模式下的PMFN條款，指的就是平臺要求上游賣方給自己提供最優(yōu)價格，與商品在平臺上的零售價無關(guān)。這當(dāng)然也是MFN條款，但顯然就是普通的MFN條款，和平臺身份已經(jīng)沒有關(guān)系，也就不屬于PMFN條款。所以嚴(yán)格來說，將PMFN條款的適用區(qū)分為批發(fā)模式和代理模式是沒有意義的。

實(shí)踐中，將MFN條款與平臺銷售模式結(jié)合起來的路徑，主要源于蘋果電子書案。不過該案恰恰說明了只有在代理模式下，PMFN條款才有意義。本案的背景是，亞馬遜一直采用批發(fā)模式銷售電子書，并直接將電子書的價格確定為9.9美元，蘋果公司在2010年推出iPad并憑借內(nèi)置iBooks程序進(jìn)入電子書市場時，亞馬遜已通過低價策略占據(jù)電子書市場90%份額。在這種情況下，蘋果公司要想對抗亞馬遜，只有兩種選擇。第一種選擇是，也采用批發(fā)模式，然后自己定價，以更低的價格對抗亞馬遜。但這樣做顯然不劃算，亞馬遜甘愿電子書虧本的原因，是為了激勵消費(fèi)者購買其Kindle產(chǎn)品，而蘋果公司沒理由這樣做。第二種選擇是，采用代理模式，讓電子書出版商自己定價，但定價不能過高，尤其不能高于亞馬遜上的售價。于是，MFN條款出現(xiàn)了——蘋果公司在給電子書出版商的合約中都施加了這樣的約定，只要某電子書在其他平臺售價更低，電子書出版商就必須在蘋果iBooks中以該低價銷售。這時，如果亞馬遜仍然低價銷售電子書，出版商顯然無法承受，于是它們聯(lián)合起來向亞馬遜施壓，迫使后者也從之前的批發(fā)模式轉(zhuǎn)為代理模式，出版商獲得了零售價的決定權(quán)。蘋果公司的一系列操作，使得各出版商的電子書價格隨后出現(xiàn)了一致的上漲。其中，MFN條款起到了重要作用，蘋果公司也因此被美國政府起訴。(5)United States v.Apple Inc.,952 F.Supp.2d 638 (2013).United States v.Apple,Inc.,791 F.3d 290 (2015).

總的來說，PMFN條款之所以成為一個新問題，重要原因之一在于平臺身份的特殊性。如果平臺就是批發(fā)商，其實(shí)施的MFN條款和普通MFN條款就沒有差別，也就無需反壟斷法的特別關(guān)注。不過，PMFN條款本質(zhì)上還是MFN條款，而非全新的商業(yè)行為，所以大多時候人們提及PMFN條款時，仍使用“MFN”的概念，未必會具體化到“PMFN”，本文有時也這么用。但無論如何稱呼，當(dāng)談及平臺實(shí)施的MFN條款時，指的都是具有“第三方協(xié)議”性質(zhì)的MFN條款，也即代理模式下的MFN條款。

三、 PMFN條款的競爭損害與分析路徑

(一) PMFN條款的競爭損害

PMFN條款的競爭損害，直觀看就是直接或間接導(dǎo)致零售價的提高，即賣方在不同平臺的售價大致相同，且基本沒有降價動機(jī)。在行為表現(xiàn)上，PMFN條款和反壟斷法上的轉(zhuǎn)售價格維持(RPM)類似，即都由賣方設(shè)定下游零售價，且各零售渠道價格基本一致。行為表現(xiàn)的相似性使得二者也有類似的經(jīng)濟(jì)效果，以至于很多學(xué)者認(rèn)為有關(guān)RPM的文獻(xiàn)可用于分析PMFN條款的競爭損害，并將這兩種行為放在一起討論。有學(xué)者甚至認(rèn)為，PMFN條款相當(dāng)于“最壞情況下的RPM”[6]，并因此不應(yīng)受到比RPM更寬松的對待。更具體來說，PMFN條款之所以導(dǎo)致零售價提高，源于其以下兩種具體的反競爭效應(yīng)。

第一，共謀效應(yīng)(Collusion)。反壟斷法上的共謀效應(yīng)，主要指競爭者行為的一致性。PMFN條款涉及賣方和平臺兩端，兩端都可能因PMFN條款而發(fā)生共謀效應(yīng)。賣方端的共謀效應(yīng)，體現(xiàn)為不同賣方產(chǎn)品價格的一致性。PMFN條款本身不涉及不同賣方間的價格比較，但如果某個賣方和平臺之間達(dá)成MFN條款，無疑在向競爭對手傳遞未來不會降價的信號，其他賣方也就可能因此提高價格，尤其在其他賣方也與平臺存在交易甚至MFN條款的情況下。平臺端的共謀效應(yīng)更為明顯，PMFN條款會直接軟化平臺間的競爭。一方面，PMFN條款使得不同平臺的價格基本一致，且大大地提高了賣方的降價成本，進(jìn)而削弱賣方的降價動力；另一方面，平臺間的競爭不僅體現(xiàn)在產(chǎn)品價格上，還體現(xiàn)在向賣方收取的傭金上，PMFN條款會削弱平臺在傭金方面的競爭——因?yàn)楦鱾€平臺價格一致，也就沒必要通過降低傭金來換取賣方在自己平臺設(shè)定更低價格。PMFN條款甚至?xí)兿嗾T導(dǎo)平臺提高傭金，而傭金的提高又會促使賣方設(shè)定更高的零售價格。

第二，排他效應(yīng)(Exclusion)。反壟斷法上的排他效應(yīng)，主要指對競爭對手的排斥效果，如提高競爭對手的成本，或者造成反競爭性封鎖(Foreclosure)。PMFN條款的排他效應(yīng)，體現(xiàn)為抑制競爭對手的市場進(jìn)入或擴(kuò)張，這會對新平臺或小平臺造成較大損害。對新進(jìn)入者或小平臺來說，低價競爭是爭取或擴(kuò)大市場份額的常見方式，但如果賣方和別的平臺間存在MFN條款，則賣方不會給其他平臺更低價格，哪怕其他平臺愿意提供各種優(yōu)惠條件。這時，其他平臺的市場進(jìn)入或擴(kuò)張成本就會被提高，甚至產(chǎn)生封鎖效果。平臺領(lǐng)域中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，更會放大這種效果。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)意味著大平臺更容易獲得客戶，剛進(jìn)入市場的小平臺要想立足，要么吸引足夠的消費(fèi)者，要么吸引足夠的賣方，但這兩方面都十分困難。在吸引消費(fèi)者方面，小平臺往往只能通過低價方式，但PMFN條款已讓低價變得不可能；在吸引賣方方面，主要方式是降低傭金或提供更多、更好的服務(wù)，但新平臺的這種努力也基本不會成功，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，只要小平臺無法給賣方提供足夠的消費(fèi)者，其他方面的好處都沒有足夠的吸引力。所以總的來說，PMFN條款會強(qiáng)化在位平臺的市場地位，對新平臺的市場進(jìn)入或小平臺的市場擴(kuò)張?jiān)斐刹焕绊憽?/p>

(二) PMFN條款的分析路徑

在反壟斷法中，不同的競爭損害有不同的分析路徑。共謀效應(yīng)涉及多方主體行為，主要依靠壟斷協(xié)議制度解決，尤其是橫向壟斷協(xié)議制度。排他效應(yīng)大多源自單一主體行為，所以濫用市場支配地位制度是主要選擇；有些排他效應(yīng)來自上下游企業(yè)間的協(xié)議安排，如針對原料或客戶的獨(dú)家供應(yīng)或獨(dú)家分銷協(xié)議，會產(chǎn)生原料封鎖或客戶封鎖效果，這些行為可以在縱向壟斷協(xié)議制度下得以規(guī)范。所以從理論上看，對既產(chǎn)生共謀效應(yīng)又產(chǎn)生排他效應(yīng)的PMFN條款，壟斷協(xié)議制度與濫用市場支配地位制度可能都是必要的規(guī)制路徑。目前學(xué)界對PMFN條款的反壟斷法分析，基本是從這兩個角度展開的。

兩種分析路徑的主要差異在于對平臺市場力量的要求不同。一般來說，市場力量是決定PMFN條款是否及在多大程度上損害競爭的核心因素，對排他效應(yīng)來說尤其如此。PMFN條款會限制賣方的定價自由，進(jìn)而影響其利潤。如果平臺不具有足夠的市場力量，賣方對其依賴性有限，也就未必會接受這類限制，或者說就只會有部分賣方受到限制。例如，假設(shè)A是一個銷售端的大型平臺，B平臺正欲進(jìn)入該市場，并試圖通過低價方式從A那里贏得市場份額，但因PMFN條款的存在，A平臺上的賣方無法在B平臺上以更低價格銷售。這時，B平臺只能轉(zhuǎn)向那些沒有被施加PMFN條款限制的賣方，而A平臺的市場力量越大，這類賣方的數(shù)量就越少，B平臺獲得足夠賣方的可能性也就越低。此外，即便單個平臺不具有市場支配地位，但如果多個平臺同時使用MFN條款，只要這些平臺覆蓋的市場份額總和足夠大，也能對市場進(jìn)入產(chǎn)生封鎖效果，因?yàn)闈撛诟偁幷呷詿o法獲得足夠的未被施加MFN條款限制的賣方。

不過，PMFN條款的競爭損害還體現(xiàn)為共謀效應(yīng)，而這種效應(yīng)的產(chǎn)生不必要求平臺具有較大的市場力量，如同在壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定中，市場份額不再是一個決定性因素一樣。之所以如此，是因?yàn)楣仓\效應(yīng)的產(chǎn)生，往往使各行為人都能從中獲益(如大家都提價)，它通常來自行為人的主動選擇，并不需要特別的市場力量來維持這種行為的存在。在PMFN條款中，共謀效應(yīng)來自不同賣方或不同平臺間的相互誘導(dǎo)，即在一方提價后，另一方有意識地跟隨提價。在這一過程中，PMFN條款往往被作為競爭者間傳遞價格信息的重要工具，是大家心照不宣的共同選擇。

上述分析表明，對PMFN條款的反壟斷法規(guī)制，僅依靠濫用市場支配地位制度或是壟斷協(xié)議制度是不夠的。這兩種路徑在分析不同的PMFN條款時各有不可替代的作用，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)PMFN條款的市場環(huán)境及不同競爭影響來選擇適用。但如果將目光轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，我們就會發(fā)現(xiàn)，各國反壟斷機(jī)構(gòu)幾乎不約而同地選擇了用壟斷協(xié)議制度來規(guī)范PMFN條款，濫用市場支配地位制度基本被“束之高閣”。這是一種理性選擇，還是實(shí)用考慮？

四、 PMFN條款的反壟斷法實(shí)踐及其引發(fā)的問題

(一) PMFN條款的反壟斷法實(shí)踐

目前全球范圍內(nèi)，進(jìn)入反壟斷調(diào)查或訴訟程序的PMFN條款案件主要有以下四類：

1．在線預(yù)訂市場。2010年以來，歐盟成員國陸續(xù)對在線預(yù)訂領(lǐng)域的MFN條款展開調(diào)查，調(diào)查對象都是歐洲境內(nèi)大型在線旅行社平臺(OTAs)，包括HRS、Booking.com和Expedia等，但各國的調(diào)查結(jié)果不完全一樣。

(1) 2013年11月20日，德國聯(lián)邦卡特爾局(Bundeskartellamt)作出決定，認(rèn)定德國境內(nèi)酒店和酒店預(yù)訂平臺HRS之間的MFN條款違法。禁止決定的法律依據(jù)是《德國反對限制競爭法》第1條和《歐盟運(yùn)行條約》第101條，即認(rèn)定MFN條款構(gòu)成壟斷協(xié)議。(6)Bundeskartellamt, HRS-Hotel Reservation Service, 9th Decision Division, B9- 66/10, 20 December 2013.

(2) 法國、意大利和瑞典曾聯(lián)合發(fā)動對Booking.com的調(diào)查。調(diào)查期間，Booking.com于2015年4月承諾將其實(shí)施的廣義MFN條款改為狹義MFN條款，于2015年7月又決定將承諾擴(kuò)展至整個歐盟。三國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)接受了上述承諾并據(jù)此作出了承諾決定。愛爾蘭也曾啟動對Booking.com的調(diào)查，最后也作出了承諾決定。上述調(diào)查及決定都是基于《歐盟運(yùn)行條約》第101條而作出的。

(3) 在前述國家都接受了在線預(yù)訂領(lǐng)域狹義MFN條款的情況下，德國聯(lián)邦卡特爾局于2015年12月22日作出決定，禁止了Booking.com的狹義MFN條款。(7)Bundeskartellamt, Booking.com B.V, 9th Decision Division, B9-121/13, 22 December 2015.這樣一來，德國反壟斷機(jī)構(gòu)分別通過HRS案和Booking.com案，宣布廣義PMFN條款和狹義PMFN條款均構(gòu)成反競爭協(xié)議。這種嚴(yán)厲態(tài)度與其他接受狹義MFN條款的歐盟成員國形成強(qiáng)烈對比。

(4) 2010年9月，英國公平貿(mào)易辦公室(OFT)也曾調(diào)查Booking.com和Expedia的MFN條款，并于2014年1月接受了它們的承諾。(8)Office of Fair Trading, Hotel online booking: Decision to accept commitments to remove certain discounting restrictions for Online Travel Agents (31 January 2014).在承諾決定中，OFT同樣將MFN條款認(rèn)定為違反《歐盟運(yùn)行條約》第101條的壟斷協(xié)議。

2．電子書市場。(1) 蘋果公司。美國與歐盟都對蘋果公司2010年進(jìn)入電子書市場時與出版商間簽訂的MFN條款展開調(diào)查。美國法院認(rèn)定蘋果公司與電子書出版商共同實(shí)施了固定價格的橫向共謀行為，MFN條款為價格共謀提供了便利。歐盟委員會于2011年11月正式對本案展開調(diào)查，同樣將MFN條款視為出版商提高電子書價的一項(xiàng)便利措施，通過該便利措施，各出版商可以獨(dú)立(而非共同地)向亞馬遜施壓，要求后者接受代理模式。隨后，幾家當(dāng)事人向歐盟委員會作出承諾，承諾內(nèi)容包括終止當(dāng)前的代理模式、5年內(nèi)不采用MFN條款等，歐盟委員會于2012年12月12日和2013年7月25日就本案作出兩份承諾決定。(9)Case COMP/AT.39847-E-Books.

(2) 亞馬遜。亞馬遜將電子書銷售從批發(fā)轉(zhuǎn)為代理模式后也和出版商簽訂了MFN條款。2015年6月11日，歐盟委員會對亞馬遜展開正式調(diào)查，主要調(diào)查MFN條款是否會限制不同電子書出版商之間的競爭，是否會減少消費(fèi)者的選擇機(jī)會。本案最后也以亞馬遜承諾放棄MFN條款結(jié)案。在承諾決定書中，歐盟委員會認(rèn)為，亞馬遜MFN條款主要涉嫌違反《歐盟運(yùn)行條約》第102條，即濫用市場支配地位規(guī)定，并且認(rèn)定亞馬遜具有市場支配地位。(10)Case AT.40153 E-book MFNs and related matters (Amazon).

3．在線零售市場。除電子書市場外，亞馬遜也在線上零售市場(Online Retail)實(shí)施了廣義MFN條款。2012年10月，英國OFT和德國聯(lián)邦卡特爾局同時依據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條對亞馬遜啟動調(diào)查。2013年3月，亞馬遜決定在歐盟市場放棄MFN條款(在美國沒有放棄)，之后英國和德國終止了調(diào)查程序。(11)Competition and Markets Authority, Amazon online retailer: investigation into anti-competitive practices, https://www.gov.uk/cma-cases/amazon-online-retailer-investigation-into-anti-competitive-practices，last access on April 17，2021.

4．PCWs市場。比價網(wǎng)站(Price Comparison Websites, PCWs)在歐盟比較常見，對商家來說這是一個重要的推廣與銷售渠道，它們具有典型的平臺屬性。2011年8月，英國OFT提議競爭委員會對私人汽車保險(xiǎn)(PMI)市場上的MFN條款展開調(diào)查。這類條款由汽車保險(xiǎn)比價網(wǎng)站施加給PMI供應(yīng)商，目的在于確保PCWs利益。之后，英國競爭委員會的職能劃歸競爭與市場管理局(CMA)，后者接管了調(diào)查活動。2014年9月24日，CMA發(fā)布了最終調(diào)查報(bào)告，詳細(xì)分析了這類MFN條款的競爭影響。最后，CMA根據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條禁止了廣義MFN條款，但允許狹義MFN條款存在。(12)CMA, Private motor insurance market investigation, Final report, 24 September 2014, para.12.17, para.12.65.

上述案件是比較典型的與PMFN條款直接相關(guān)的反壟斷案件，隨著平臺經(jīng)濟(jì)向各個領(lǐng)域滲透，涉及PMFN條款的案件還會不斷增多。這些案件的法律適用具有較大的相似性，除歐盟委員會對亞馬遜電子書案的調(diào)查依據(jù)是《歐盟運(yùn)行條約》第102條外，歐盟及其成員國的調(diào)查依據(jù)都是《歐盟運(yùn)行條約》第101條或成員國的相應(yīng)規(guī)定，也即PMFN條款主要被當(dāng)作一種壟斷協(xié)議來指控。美國法院在蘋果公司電子書案的判決中，也將MFN條款視為橫向壟斷協(xié)議的一部分。

(二) 當(dāng)前反壟斷法實(shí)踐引發(fā)的問題

1．PMFN條款究竟是壟斷協(xié)議還是濫用市場支配地位行為？反壟斷機(jī)構(gòu)之所以更青睞壟斷協(xié)議的分析路徑，除了便利性之外，還可能與MFN條款的法律適用傳統(tǒng)有關(guān)。雖然PMFN條款是一個新現(xiàn)象，但MFN條款進(jìn)入反壟斷法視野已有幾十年時間。早期MFN條款的反競爭效果主要體現(xiàn)共謀效應(yīng)，基本按壟斷協(xié)議來認(rèn)定。從MFN條款到PMFN條款，一個重要變化是它們不僅被競爭對手用作達(dá)成合謀的工具，還被大型平臺用于排擠競爭對手，但基于法律適用傳統(tǒng)，各國反壟斷當(dāng)局還是習(xí)慣用壟斷協(xié)議的思路來分析PMFN條款的競爭問題。

著眼于長遠(yuǎn)考慮，對PMFN條款的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)立足于其行為表現(xiàn)與競爭損害。都按壟斷協(xié)議來認(rèn)定，可能會忽略一些重要事實(shí)，也未必符合不同法律制度的設(shè)立邏輯。例如，PMFN條款的形成原因可能多樣，性質(zhì)認(rèn)定時需要考慮這個因素。平臺上的賣方之所以接受MFN條款，可能有兩個原因：一是平臺擁有較大的市場力量，賣方?jīng)]有足夠的替代性平臺可以選擇；二是這樣做對賣方也有利，例如提高價格所帶來的利潤可能在平臺和賣方之間分配。第一種情況下的PMFN條款可以認(rèn)定為濫用市場支配地位行為，僅處罰平臺；第二種情況下的PMFN條款則宜認(rèn)定為壟斷協(xié)議，平臺與賣方雙方都是違法行為的實(shí)施者。平臺之所以設(shè)置MFN條款，也可能是基于多種考慮，如為了與競爭性平臺協(xié)調(diào)價格，或者排擠競爭性平臺。前者的實(shí)施者一般是小型平臺，而后者通常只有大型平臺才能做到，所以兩種情況下MFN條款的性質(zhì)認(rèn)定也會有所差異。

可見，在PMFN條款的規(guī)制上，濫用市場支配地位制度并非一個可有可無的路徑。有學(xué)者就對歐盟過度依靠《歐盟運(yùn)行條約》第101條來分析PMFN條款的做法提出批評，認(rèn)為這會導(dǎo)致法律適用的不確定性，影響人們對商業(yè)行為的判斷，甚至造成錯誤的認(rèn)定結(jié)果，更適合用來評估PMFN條款的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《歐盟運(yùn)行條約》第102條而非第101條[7]。至于適用濫用市場支配地位制度時可能面臨的一些難題，如相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認(rèn)定等，它們本身不應(yīng)構(gòu)成執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇法律適用的主要考慮因素，更何況目前的PMFN條款案件都針對大型平臺，市場支配地位的認(rèn)定未必困難。

2．將PMFN條款認(rèn)定為壟斷協(xié)議是否需要考慮代理問題？即便在壟斷協(xié)議路徑下分析PMFN條款的性質(zhì)，仍有一個問題需要解決：代理模式下的PMFN條款能否被認(rèn)定為壟斷協(xié)議？壟斷協(xié)議是聯(lián)合行為，至少要有兩個以上的獨(dú)立主體才可能達(dá)成壟斷協(xié)議。PMFN條款是平臺和賣方之間的安排，雖然表面看也有兩個主體，但PMFN條款是代理分銷模式的產(chǎn)物，在商品銷售上平臺不具有獨(dú)立決策能力，所以被視為賣方的代理人。在反壟斷法上，本人和代理人往往構(gòu)成“單一經(jīng)濟(jì)體”。既然是一個主體，就不大可能達(dá)成壟斷協(xié)議。

在規(guī)范層面，將代理關(guān)系明確排除在壟斷協(xié)議之外的，主要是歐盟《縱向限制指南》(以下簡稱《指南》)。《指南》列舉了三類通常不適用《歐盟運(yùn)行條約》第101條的協(xié)議，其中就包括“代理協(xié)議”。之所以這樣規(guī)定，主要原因是代理人的銷售或購買行為構(gòu)成了本人活動的一部分，即代理人行為就是本人行為。在反壟斷法理論中，“代理人僅代表其委托人行事，不可能與后者合謀限制貿(mào)易或商業(yè)活動”，這構(gòu)成了一項(xiàng)長期存在的反壟斷原則[8]。

可以說，壟斷協(xié)議認(rèn)定中的“代理例外”(Agency Exception)規(guī)則已成為學(xué)界共識。國外有學(xué)者據(jù)此反對將PMFN條款認(rèn)定為壟斷協(xié)議。根據(jù)《指南》，判斷某個主體是獨(dú)立主體還是代理人，決定性因素是行為人從事相關(guān)活動所承擔(dān)的財(cái)務(wù)或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者指出，在當(dāng)前的平臺銷售模式中，平臺不承擔(dān)與商品銷售、合同履行有關(guān)的任何財(cái)務(wù)或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此屬于競爭上的合法代理人。這樣一來，平臺與賣方間的PMFN條款就不能包含在《歐盟運(yùn)行條約》第101條之中，歐盟及其成員國最近關(guān)于PMFN條款的調(diào)查都是基于“錯誤的法律理由”，違反了歐盟競爭法適用的基本要求[7]。

我國學(xué)界也基本認(rèn)可“代理例外”規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，代理分銷模式下的PMFN條款中，“賣方與作為代理人的平臺之間不是縱向關(guān)系，不可能構(gòu)成縱向協(xié)議”[9]；在線預(yù)訂領(lǐng)域的MFN條款要想適用《歐盟運(yùn)行條約》第101條，酒店和平臺在法律上應(yīng)該是“兩個不同的企業(yè)，而非本人和代理人的關(guān)系”[10]。

總體而言，將PMFN條款置于壟斷協(xié)議的分析框架下，可能會面臨一種法律適用沖突。代理關(guān)系下的PMFN條款究竟能否構(gòu)成壟斷協(xié)議，需要結(jié)合“代理例外”規(guī)則的源頭及其本意來進(jìn)行分析。

五、 “代理例外”規(guī)則與PMFN條款的壟斷協(xié)議認(rèn)定

(一) “代理例外”規(guī)則的產(chǎn)生

反壟斷法上的“代理例外”規(guī)則，確立于美國聯(lián)邦最高法院1926年判決的GE案。本案被告GE公司對其白熾燈擁有獨(dú)家專利，并試圖固定白熾燈零售價，如果直接設(shè)定經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價，則明顯違反《謝爾曼法》第1條，于是GE公司將所有的經(jīng)銷網(wǎng)點(diǎn)轉(zhuǎn)為自己的代理商，采用了保留所有權(quán)的“寄售”模式，然后統(tǒng)一設(shè)定了零售價。最高法院在判決中指出，“真正的代理合同”無論其整體效果如何，都不違反《謝爾曼法》，因?yàn)槿魏挝锲返乃腥?，都有?quán)決定是直接將物品轉(zhuǎn)讓給消費(fèi)者，還是通過其代理人轉(zhuǎn)讓并設(shè)代理人的轉(zhuǎn)讓價格。(13)United States v.GE Co.,272 U.S.476 (1926),p.488.代理關(guān)系構(gòu)成了本案被告實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持行為的有效辯護(hù)。

GE案也明確表示，這里的代理關(guān)系必須是“真正的代理”。最高法院1964年判決的Simpson案重申了這一要求。本案中，石油公司(Union Oil Co.)和經(jīng)銷商間也采用所謂的“寄售”模式，前者設(shè)定價格并保留所有權(quán)。經(jīng)銷商Simpson因沒有遵守石油公司設(shè)定的零售價而被取消經(jīng)銷資格，隨后向法院提起反壟斷訴訟。地區(qū)法院和上訴法院均支持了原告。道格拉斯大法官(Justice Douglas)代表多數(shù)派意見在判決書中指出，如果“寄售”協(xié)議實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)售價格維持，它就違反了《謝爾曼法》，因?yàn)樗鼊儕Z了獨(dú)立經(jīng)銷商的自由判斷權(quán)。本案“寄售”模式之所以被否定，重要原因是像Simpson這樣的經(jīng)銷商都是獨(dú)立主體，除了天災(zāi)之外，汽油損失的風(fēng)險(xiǎn)都在他們身上。法院承認(rèn)“寄售”安排本身并不違法，但同時指出，當(dāng)“寄售”被用于“覆蓋一個龐大的汽油分銷系統(tǒng)，通過許多零售店固定價格”時，反壟斷法不會將這種“寄售”稱為代理。(14)Simpson v.Union Oil Co.,377 U.S.13(1964),p.16,p.20,p.21.

在《指南》正式規(guī)定“代理例外”規(guī)則之前，歐盟法院已在多個判例中直接或間接地確認(rèn)了這一規(guī)則?！稓W盟運(yùn)行條約》第101條不適用于構(gòu)成“單一經(jīng)濟(jì)體”的兩個或多個企業(yè)之間的協(xié)議，該條所指的協(xié)議必須由具有經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立性的企業(yè)達(dá)成。具有控制關(guān)系的母子公司，本人和代理人，均構(gòu)成典型的“單一經(jīng)濟(jì)體”。例如，在1971年的Béguelin Import Co.案中，法院指出，母子公司之間的獨(dú)家銷售安排不構(gòu)成反壟斷法意義上的協(xié)議，因?yàn)樽庸倦m然具有單獨(dú)的法人資格，但不享有經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性。(15)Case 22-71,Béguelin Import Co.v.S.A.G.L.Import Export,Judgment of the Court of 25 November 1971,para.8.

在1975年的Suiker Unie案中，歐盟法院正式提出了代理人的獨(dú)立性問題，即“如果代理人為委托人工作，則在履行委托人指示義務(wù)時，原則上可被視為委托人的輔助機(jī)構(gòu)，構(gòu)成委托人不可分割的組成部分，并像一個商業(yè)雇員一樣，和委托人一起構(gòu)成同一個經(jīng)濟(jì)體”。(16)Joined cases 40 to 48,50,54 to 56,111,113 and 114-73,Co?peratieve Vereniging “Suiker Unie” UA and others v.Commission of the European Communities,Judgment of the Court of 16 December 1975,para.539.本案確立的“輔助機(jī)構(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)，在后面多個案件中被不斷引用并進(jìn)一步發(fā)展。例如，在1995年的Volkswagen案中，法院指出，“只有代理人不承擔(dān)委托人與第三人合同中的任何風(fēng)險(xiǎn)，且作為委托人的輔助機(jī)構(gòu)，構(gòu)成委托人不可分割的組成部分時，才喪失獨(dú)立經(jīng)營者的身份”。(17)Case C-266/93,Bundeskartellamt v.Volkswagen AG and VAG Leasing GmbH.,Judgment of the Court of 24 October 1995,para.19.在2006年的CEPSA案中，法院除重申“輔助機(jī)構(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)外，同時還指出，代理人因法人資格而形成的形式上的獨(dú)立性不是決定性因素，只有當(dāng)經(jīng)營者被視為具有經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立性的主體時，《歐盟運(yùn)行條約》第101條才能適用。(18)Case C-217/05,Confederación Espaola de Empresarios de Estaciones de Servicio v.Compaía Espaola de Petróleos SA,Judgment of the Court (Third Chamber) of 14 December 2006,paras.38,41,43.

(二) “代理例外”規(guī)則的例外

在代理關(guān)系中排除壟斷協(xié)議的認(rèn)定，主要基于以下兩個原因。第一，壟斷協(xié)議主體必須是兩個以上獨(dú)立企業(yè)。這里的獨(dú)立性，不是指法律人格，而是指經(jīng)濟(jì)人格，即能夠獨(dú)立參與市場競爭，具體是指具備獨(dú)立的決策能力。之所以堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槿绻硞€主體的經(jīng)濟(jì)活動被他人控制，其行為就是他人的行為，控制者與被控制者間的所謂“協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上就是單一主體行為。第二，代理協(xié)議中的限制性內(nèi)容是代理活動的必然要求。代理關(guān)系的本意就是本人對代理人的限制，代理人按本人指示從事相關(guān)活動，這屬于代理的固有內(nèi)容。將這種限制認(rèn)定為壟斷協(xié)議，否認(rèn)這種限制，就等于否認(rèn)了代理本身。

“代理例外”規(guī)則的確立，主要基于上述“主體”與“內(nèi)容”的兩方面要求。這同時也意味著，如果認(rèn)定壟斷協(xié)議不會與上述兩個要求產(chǎn)生沖突，也就沒有必要在代理關(guān)系中排除壟斷協(xié)議的認(rèn)定。這主要包括以下三種情況，它們構(gòu)成“代理例外”規(guī)則的例外：

1．代理人因從事非代理業(yè)務(wù)而具有了經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性。在履行代理義務(wù)時，代理人被視為本人的一部分，但如果代理人的行為超出了代理業(yè)務(wù)的范圍，那么在超出部分，它就不再是本人的代理人，而具有了經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。換句話說，在履行代理職責(zé)之外，代理人還獨(dú)立從事了其他經(jīng)濟(jì)活動，且在這部分活動中以協(xié)議方式限制了市場競爭，那么這時不能因?yàn)榇黻P(guān)系的存在，就否定它在其他活動中作為壟斷協(xié)議當(dāng)事人的身份。在實(shí)踐中，這種情形的典型表現(xiàn)是，代理人和本人共同達(dá)成了橫向壟斷協(xié)議。代理關(guān)系是一種縱向關(guān)系，只有在縱向關(guān)系中，代理人才是被代理人的一部分。所以，“代理例外”規(guī)則主要排除的是代理人和本人之間的縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定。如果代理人和本人的活動已經(jīng)涉嫌構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議，則“代理例外”規(guī)則也就沒有了適用余地。

美國在多個判例中確認(rèn)，當(dāng)本人和代理人之間的協(xié)議涉及橫向共謀時，“代理例外”規(guī)則不能排除《謝爾曼法》第1條的適用。在1942年的Masonite案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，以代理方式來維持橫向價格是無效的。本案當(dāng)事人Masonite是一種建筑材料“硬紙板”的生產(chǎn)商兼銷售商，其與多個競爭對手(同為建筑材料生產(chǎn)商或銷售商)簽訂了所謂的“代理協(xié)議”，且和每個企業(yè)簽訂協(xié)議時都會告知之前簽訂協(xié)議的事實(shí)和內(nèi)容。根據(jù)協(xié)議，Masonite將硬紙板運(yùn)輸至代理人處“寄售”，硬紙板的所有權(quán)在售出前留在Masonite，售價則由Masonite確定；代理人只能向建筑行業(yè)銷售硬紙板，工業(yè)市場留給Masonite自己。地區(qū)法院將本案中的代理認(rèn)定為“真正的代理”，因而主張適用1926年GE案確立的“代理例外”規(guī)則。從表面看，本案協(xié)議內(nèi)容似乎符合代理的特點(diǎn)，如本人保留所有權(quán)和定價權(quán)，但這些所謂的“代理人”，本身就是被代理人的競爭對手，且相互之間清楚地知曉代理協(xié)議的內(nèi)容(也就知道了各品牌建筑材料的銷售價格)。基于此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，Masonite和代理人之間的協(xié)議顯然已經(jīng)超越了代理本身，是一種本身違法的價格固定合謀行為。(19)United States v.Masonite Corp.,316 U.S.265 (1942),p.276.本案特殊性在于，這些代理人本身也是建筑材料的生產(chǎn)商或銷售商，所以在銷售Masonite的硬紙板之外，要么自己也在生產(chǎn)及銷售同類建筑材料，要么同時銷售其他品牌的建筑材料。很顯然，同為Masonite的代理人和競爭對手的雙重身份，使得所謂的代理協(xié)議本身就是一種價格固定的方法，很難想象這些不同品牌的建筑材料之間還會存在實(shí)質(zhì)上的競爭。

在最近的In re Local TV Adver案中，法院再次解釋代理協(xié)議涉及橫向限制時的法律適用問題。本案原告是一家廣告公司，被告是十多家出售電視插播廣告的廣播公司和廣告銷售公司，原告指控被告秘密策劃了一個統(tǒng)一計(jì)劃，通過達(dá)成固定價格和交換銷售數(shù)據(jù)的協(xié)議來提高電視插播廣告的價格。被告Katz稱其不應(yīng)對共謀行為負(fù)責(zé)，因?yàn)槠渲皇谴砦腥诵惺碌拇砣硕皇仟?dú)立的共謀者。但是，法院明確指出，橫向協(xié)議不適用“代理例外”規(guī)則，而本案中，原告有力地指控了Katz在價格操縱和信息共享合謀中扮演了重要角色，因此“代理例外”規(guī)則不適用。(20)In re Local TV Adver.Antitrust Litig.,2020 U.S.Dist.LEXIS 208215,p.52,p.54,p.55.

2．存在兩個以上其他獨(dú)立主體。代理關(guān)系中如果只有本人和代理人兩個主體，則因代理人不具有獨(dú)立性而無法成立壟斷協(xié)議，但如果還存在其他獨(dú)立主體，則壟斷協(xié)議就有可能成立。這主要指多個具有競爭關(guān)系的主體使用同一個代理人的情形，如多個生產(chǎn)商將商品交由同一代理人銷售。這時，無論銷售商和生產(chǎn)商之間是批發(fā)關(guān)系還是代理關(guān)系，生產(chǎn)商之間都很容易發(fā)生共謀。在代理關(guān)系下，每個生產(chǎn)商都是委托方，都可以決定銷售商轉(zhuǎn)售商品的價格、地域和客戶，雖然他們之間不構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，但不同生產(chǎn)商都是獨(dú)立主體且相互存在競爭關(guān)系，在同一代理人的幫助下，生產(chǎn)商之間很容易獲知彼此的敏感性商業(yè)信息和經(jīng)營策略，并借此實(shí)現(xiàn)共謀。這種共謀不需要生產(chǎn)商之間的直接聯(lián)絡(luò)，而是借助于不同生產(chǎn)商分別與同一代理人的交流，基本都是默示共謀。這也就是反壟斷法上的“軸輻協(xié)議”(Hub-and-Spoke Conspiracy)。

3．代理雙方之間的限制性內(nèi)容與代理業(yè)務(wù)無關(guān)。代理協(xié)議必然包含本人和代理人之間的限制性內(nèi)容，這是完成代理業(yè)務(wù)的基本需要，也是代理關(guān)系的原本之義，但這些限制只有與代理業(yè)務(wù)直接相關(guān)時，才能被視為反壟斷法上的合法限制。歐盟1975年的Suiker Unie案雖將代理人視為委托人的輔助機(jī)構(gòu)進(jìn)而否認(rèn)其獨(dú)立性，但亦明確指出，代理人僅“在履行委托人指示義務(wù)時”才構(gòu)成代理人不可分割的一部分。如果他們之間的限制性內(nèi)容已經(jīng)超出代理業(yè)務(wù)范圍或者與代理業(yè)務(wù)無直接關(guān)聯(lián)，則這種限制就不是代理協(xié)議的固有內(nèi)容，并有可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。這主要涉及以下兩種情況：

第一，代理協(xié)議限制的是代理關(guān)系本身，而非代理業(yè)務(wù)的履行。每個代理協(xié)議都有特定的代理業(yè)務(wù)，代理關(guān)系所包含的限制應(yīng)當(dāng)與代理業(yè)務(wù)直接相關(guān)。就商品分銷代理來說，代理人的職責(zé)就是按本人指示銷售商品，本人對代理人銷售商品的各種限制，如限制銷售的價格、數(shù)量、地域、客戶等，都是這類代理協(xié)議的固有內(nèi)容，不應(yīng)被認(rèn)定為壟斷協(xié)議。不過，代理協(xié)議可能涉及限制代理關(guān)系的條款，這就與代理業(yè)務(wù)無關(guān)，可以按照壟斷協(xié)議來處理。對代理關(guān)系的限制包括兩種情況：一是代理人對本人的限制，如要求本人不得再委托他人擔(dān)任代理人，或者雖然可以委托但委托的對象、業(yè)務(wù)等范圍受到限制，代理人由此獲得一定的排他地位；二是本人對代理人的限制，如要求代理人不得再擔(dān)任他人(主要是本人競爭對手)的代理人，或者雖然可以代理但代理的對象、業(yè)務(wù)等范圍受到限制，本人由此獲得一定的排他地位。這兩種情況都屬于反壟斷法上的排他交易，是實(shí)踐中比較典型的縱向壟斷協(xié)議。

第二，代理協(xié)議中涉及代理人對本人的限制。在代理關(guān)系中，代理人為完成任務(wù)，需要接受本人指示，所以代理協(xié)議中的限制應(yīng)該是本人對代理人的限制。如果相反，代理協(xié)議包含了代理人對本人的限制性內(nèi)容，如商品分銷代理中代理人要求本人按其指定價格或地域銷售商品，這種限制就超出了代理業(yè)務(wù)的范圍，很可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。

(三) 代理模式下PMFN條款的壟斷協(xié)議認(rèn)定

代理關(guān)系下的壟斷協(xié)議認(rèn)定，既要考慮“代理例外”規(guī)則的限制，也要考慮例外的例外。就PMFN條款來說，承認(rèn)平臺和賣方之間的代理關(guān)系并不是說這類條款不構(gòu)成壟斷協(xié)議，恰恰相反，目前的PMFN條款基本屬于上述幾種“代理例外”規(guī)則的例外情形。

1．PMFN條款可能涉嫌構(gòu)成橫向價格協(xié)議。當(dāng)代理人和本人之間同時存在代理和競爭關(guān)系時，代理關(guān)系就可能會演變?yōu)闄M向共謀，這種共謀還容易被合法的代理關(guān)系所隱藏。美國Masonite案中的情形在平臺分銷模式中也可能出現(xiàn)。平臺是賣方的代理人，它們之間是縱向關(guān)系，但平臺也可能參與賣方所在市場的競爭，這時平臺又是賣方的競爭對手。這種情形在當(dāng)前平臺經(jīng)濟(jì)算不上普遍，但有些平臺的確存在“自營”業(yè)務(wù)。這時，通過PMFN條款，平臺和賣方很容易協(xié)調(diào)各自經(jīng)營的商品價格。雖然PMFN條款并非直接讓賣方設(shè)定一個固定價格，但在談判中，平臺可能會刻意向賣方披露自營商品的未來定價，賣方隨即據(jù)此調(diào)整自己商品價格，這會排除或限制平臺自營商品和賣方商品之間的價格競爭。在PMFN條款的作用下，不僅平臺自營商品和賣方商品價格相似，而且不同平臺上的價格也基本一致。

2．PMFN條款有助于促成賣方達(dá)成軸輻協(xié)議。在平臺分銷模式中，平臺同時擔(dān)任具有競爭關(guān)系的多個賣方的代理人，這些賣方借助PMFN條款很容易實(shí)現(xiàn)價格的一致。在PMFN條款談判中，平臺非常適合充當(dāng)“軸心”角色：一方面，賣方間的直接意思聯(lián)絡(luò)很容易給共謀行為留下證據(jù)，而借助每個賣方與同一平臺的分別聯(lián)系，賣方之間無須直接溝通；另一方面，每個賣方都知道，競爭對手也在和同一平臺進(jìn)行價格談判，平臺也可能將與其他賣方的談判情況告知當(dāng)前談判的賣方。在這一系列看似獨(dú)立的單邊談判中，PMFN條款起到了重要的“價格信號”作用。賣方接受了即時性PMFN條款，就意味著承諾各個平臺上統(tǒng)一定價，即不會在某個平臺降價；賣方答應(yīng)了追溯性PMFN條款，則意味著不僅承諾各個平臺定價一致，還承諾將來一段時期內(nèi)都不會降價。

當(dāng)然，軸輻協(xié)議本質(zhì)上是“輻條”之間達(dá)成的橫向共謀，雖然“輻條”之間沒有直接溝通，但軸輻協(xié)議的成立同樣以它們之間存在意思聯(lián)絡(luò)為前提，只不過這種聯(lián)絡(luò)是以比較間接和隱蔽的方式實(shí)現(xiàn)的[11]。如果平臺上的賣方之間沒有任何合謀意愿，并未借助PMFN條款來協(xié)調(diào)各自價格，則不應(yīng)認(rèn)定存在軸輻協(xié)議。當(dāng)前實(shí)踐中，賣方接受平臺的各種限制，包括MFN條款，往往都是平臺單方要求甚至威脅的結(jié)果，賣方之間未必存在意思聯(lián)絡(luò)，也不大樂意接受這種限制，這時認(rèn)定為濫用市場支配地位行為可能更加合適。

3．PMFN條款限制因超出代理范圍而構(gòu)成獨(dú)立的縱向壟斷協(xié)議。PMFN條款是平臺與賣方之間的限制性內(nèi)容，但這種限制與代理業(yè)務(wù)無關(guān)，不屬于代理協(xié)議的必要內(nèi)容，因而可以認(rèn)定為獨(dú)立的縱向壟斷協(xié)議。如前所述，如果代理協(xié)議限制了代理關(guān)系本身，或者屬于代理人對本人的限制，則應(yīng)認(rèn)定為與代理業(yè)務(wù)無關(guān)。PMFN條款主要屬于第二種情形。

首先，PMFN條款不涉及代理關(guān)系的限制。在當(dāng)前平臺與賣方的關(guān)系中，限制代理關(guān)系的情況比較常見。實(shí)踐中主要是平臺限制賣方，即要求賣方只能將商品放在自己平臺銷售，平臺由此獲得排他代理的地位。平臺“二選一”就是這種行為的典型表現(xiàn)。

其次，PMFN條款屬于平臺對賣方的限制。如果將平臺和賣方間的關(guān)系理解為代理，則賣方是本人，平臺是代理人，代理協(xié)議中的限制性內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)是賣方對平臺的限制。賣方不允許平臺隨意降價，賣方能限制商品在平臺上的銷售對象，這都是代理協(xié)議的固有內(nèi)容，賣方完全有權(quán)利這么做。但PMFN條款顯然不是賣方對平臺的限制，恰恰相反，是平臺限制了賣方的定價權(quán)，這就超出了代理協(xié)議的內(nèi)容，認(rèn)定為壟斷協(xié)議是沒有問題的。

六、 結(jié) 論

我國近年來數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，數(shù)字經(jīng)濟(jì)不僅構(gòu)成了我國創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略的重要載體，還是推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要保障[12]。與此同時，數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的壟斷行為也引起了人們的密切關(guān)注，PMEN條款就是其中比較典型的壟斷行為之一。

買賣合同中規(guī)定MFN條款是比較常見的商業(yè)實(shí)踐，是買方保護(hù)自身利益的重要手段。普通MFN條款一般不會直接產(chǎn)生競爭損害，但其與平臺結(jié)合時會引發(fā)新的反壟斷問題。PMFN條款本質(zhì)上是“第三方協(xié)議”，它限制了賣方向第三方銷售商品的價格，這種屬性使其在批發(fā)分銷模式下沒有存在價值，因此PMFN條款是平臺代理模式的產(chǎn)物。對PMFN條款競爭影響和規(guī)制路徑的分析，都應(yīng)以平臺作為賣方代理人的身份定位為基礎(chǔ)。

PMFN條款會導(dǎo)致產(chǎn)品價格提高，這種影響產(chǎn)生于PMFN條款的共謀效應(yīng)和排他效應(yīng)。兩種效應(yīng)在反壟斷法上有不同的規(guī)制路徑和分析方法。目前學(xué)界基本主張，PMFN條款既可以構(gòu)成壟斷協(xié)議，也可以構(gòu)成濫用市場支配地位行為。但實(shí)踐中，各國反壟斷當(dāng)局普遍選擇壟斷協(xié)議制度來解決PMFN條款的競爭問題。理論與實(shí)踐的鮮明對比，反映了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的務(wù)實(shí)態(tài)度，即更多考慮法律適用的便利和傳統(tǒng)，而非PMFN條款本身的性質(zhì)。法律適用的選擇，既要立足于不同案件中PMFN條款的行為表現(xiàn)和競爭損害，也要顧及制度設(shè)立本意和法律適用邏輯。單一的壟斷協(xié)議制度不足以解決PMFN條款的競爭問題。

就壟斷協(xié)議制度適用來說，理論與實(shí)踐的沖突也較為明顯。一方面是大多學(xué)者主張代理關(guān)系中應(yīng)排除壟斷協(xié)議的認(rèn)定，另一方面是執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定壟斷協(xié)議時基本沒考慮代理關(guān)系。代理關(guān)系之所以影響壟斷協(xié)議認(rèn)定，是因?yàn)閴艛鄥f(xié)議必須由獨(dú)立主體達(dá)成，而代理人和本人往往被視為“單一經(jīng)濟(jì)體”，且代理關(guān)系中必然包含限制性內(nèi)容。美國與歐盟都在判例中確立了壟斷協(xié)議認(rèn)定中的“代理例外”規(guī)則。不過，該規(guī)則的本意是，代理關(guān)系中僅排除縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，與橫向壟斷協(xié)議無關(guān)，且代理關(guān)系中的限制性內(nèi)容必須與代理業(yè)務(wù)直接相關(guān)時才能被視為合法限制。所以，“代理例外”規(guī)則本身也存在各種例外情形。當(dāng)PMFN條款構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議的一部分，或者促成賣方之間達(dá)成軸輻協(xié)議時，行為人不能援引“代理例外”規(guī)則來抗辯。而且，代理關(guān)系中的必要限制是本人對代理人的限制，而PMFN條款屬于代理人(平臺)對本人(賣方)的限制，不符合“代理例外”規(guī)則的適用范圍。