葉明，梁靜

【摘要】移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議呈現(xiàn)出隱蔽性、智能化的特征和趨勢， 使得壟斷協(xié)議的形式以默示合謀為主， 難以認(rèn)定和辨別， 也使得《反壟斷法》在行為主體認(rèn)定、客觀行為認(rèn)定、認(rèn)定原則適用方面面臨著法律困境。 依靠現(xiàn)行《反壟斷法》的認(rèn)定方法和思路已無法有效解決上述問題， 應(yīng)結(jié)合移動互聯(lián)網(wǎng)的特點， 將移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主體的概念進(jìn)一步改良并加以類型化， 明確客觀行為的認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任， 堅持本身違法原則與合理原則的結(jié)合適用， 同時綜合考慮其他相關(guān)因素。

【關(guān)鍵詞】移動互聯(lián)網(wǎng);壟斷協(xié)議;行為主體;客觀行為;認(rèn)定原則;反壟斷

【中圖分類號】 D922.294? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）21-0130-6

近年來， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新與競爭已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的新動能， 但與此同時移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)達(dá)成壟斷協(xié)議破壞市場競爭的行為也愈發(fā)嚴(yán)重。 國內(nèi)的“五大企業(yè)聯(lián)合抵制360”事件以及騰訊、阿里、百度明里暗里的一系列壟斷協(xié)議行為， 都對我國傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議認(rèn)定方法提出了挑戰(zhàn)。 針對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定應(yīng)選擇何種方式， 究竟是繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的認(rèn)定方式還是另辟蹊徑， 學(xué)界一直存在較大爭議。 如不廓清這一問題， 既不利于反壟斷法律體系的完善， 也不利于解決實踐中面臨的問題。

一、移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的定義與特點

（一）移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的定義

目前， 對于移動互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議， 在學(xué)界和法律規(guī)定中均沒有明確定論。 中國信息通信研究院在2011年對移動互聯(lián)網(wǎng)這一概念進(jìn)行了明確的界定， 指出移動互聯(lián)網(wǎng)包括三個要素： 移動終端、移動網(wǎng)絡(luò)和應(yīng)用服務(wù)。 其中： 移動終端作為移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的關(guān)鍵入口， 在移動互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展初期就吸引了大批企業(yè)參與， 蘋果、谷歌、微軟等公司已經(jīng)在全球范圍內(nèi)占據(jù)了較大的移動終端市場份額， 蘋果公司更是在發(fā)展初期就形成了自己較為完善、封閉的體系; 移動網(wǎng)絡(luò)是移動設(shè)備接入的公共網(wǎng)絡(luò)， 競爭和壟斷主要存在于各大通信運營商之間; 應(yīng)用服務(wù)主要是指移動終端上自帶或者用戶下載的軟件， 如蘋果的應(yīng)用服務(wù)總下載規(guī)模在2015年已超過1000億次。

同時， 《反壟斷法》第13條第2款對“壟斷協(xié)議”作了定義： 壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者之間達(dá)成的排除、限制競爭協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。 但這一定義較為原則， 并沒有對《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議進(jìn)行準(zhǔn)確把握， 導(dǎo)致行政執(zhí)法部門一般采用“目的說”， 也稱“限制競爭目的說”， 即只要壟斷協(xié)議以限制競爭為目的， 便認(rèn)定其具有限制競爭的效果; 而司法部門則區(qū)分橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議， 橫向壟斷協(xié)議采用“目的說”， 縱向壟斷協(xié)議則要求行為已經(jīng)達(dá)到了“排除、限制競爭的實際效果”， 采取“結(jié)果說”， 亦稱“實質(zhì)限制競爭說”[1] 。 對于該定義中的“其他協(xié)同行為”， 有學(xué)者建議刪除“其他”二字， 認(rèn)為協(xié)議、決定、協(xié)同行為屬于并列關(guān)系， 它們共同界定了壟斷協(xié)議[2] 。 對于該定義中的“排除、限制競爭”在性質(zhì)上界定為效果還是目的， 由于所有協(xié)議都具有排除、限制競爭的效果， 為了有效約束壟斷協(xié)議行為， 在定義中采取“目的說”較為適宜。 綜上， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議可以概括為移動終端、移動網(wǎng)絡(luò)和移動應(yīng)用服務(wù)中的經(jīng)營者以排除、限制競爭為目的而達(dá)成的協(xié)議、決定或協(xié)同行為。

（二）移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的特點

移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議產(chǎn)生于移動互聯(lián)技術(shù)的進(jìn)步和大數(shù)據(jù)的發(fā)展這一特殊背景下， 這就決定了其具有與傳統(tǒng)壟斷協(xié)議所不同的特征。 例如， 移動互聯(lián)網(wǎng)本身所具有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶鎖定效應(yīng)、平臺效應(yīng)等特征， 導(dǎo)致該領(lǐng)域壟斷協(xié)議的實施方式特殊、形式多樣、跨界特征明顯， 而且不易調(diào)查取證和認(rèn)定。

1. 實施方式智能化， 表現(xiàn)形式更具隱蔽性。? 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議形成和表現(xiàn)形式的隱蔽性在很大程度上與移動互聯(lián)網(wǎng)本身所具有的虛擬性、智能化等特征密切相關(guān)。 傳統(tǒng)企業(yè)實施壟斷協(xié)議的行為一般表現(xiàn)為簽訂書面協(xié)議或者一致行為， 例如早期的“方便面聯(lián)合漲價”行為， 當(dāng)時引起了很大的反響。 但是， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議則比較私密， 可以使用郵件、短消息等形式， 這些形式的信息容易清除， 不易留下證據(jù)， 調(diào)查取證較為困難， 使得壟斷協(xié)議行為不易被發(fā)現(xiàn)。 同時， 移動互聯(lián)網(wǎng)以大數(shù)據(jù)為支撐， 市場透明度提高， 經(jīng)營者采取協(xié)同行為的收益遠(yuǎn)高于成本， 使其更有動力進(jìn)行合謀。 并且， 合謀可以采用數(shù)據(jù)或算法方式進(jìn)行， 使得合謀的形式更為隱蔽。 例如， 2017年在QQ、微信中的淘寶優(yōu)惠券客戶群賬號接連被封的情況下， 微信系統(tǒng)內(nèi)的電商小程序卻同時展開了專屬活動， 令人質(zhì)疑其是否簽署了縱向壟斷協(xié)議， 但無法找到直接相關(guān)證據(jù)。 此外， 移動互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身不受時間和地域的影響， 軟件產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品是移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主要經(jīng)營領(lǐng)域， 向用戶提供個性化服務(wù)， 更具個人隱私性和分散性， 因此追蹤難度大， 壟斷協(xié)議更加難以被發(fā)現(xiàn)。

2. 以技術(shù)為依托， 實施方式更便捷。? 一方面， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的運行主要依靠網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)， 就技術(shù)實施層面來說， 設(shè)計一套與其他軟件不兼容的產(chǎn)品比較容易。 例如， 金山、百度、騰訊、傲游、可牛五家互聯(lián)網(wǎng)公司共同發(fā)布《反對360不正當(dāng)競爭及加強行業(yè)自律的聯(lián)合聲明》， 聯(lián)合抵制360公司。 在這一抵制行動過程中， 互聯(lián)網(wǎng)公司僅通過修改該軟件的設(shè)計程序就可以實現(xiàn)。 另一方面， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的信息比較透明， 很容易通過技術(shù)操作達(dá)成一致行為。 例如， 在算法共謀中， 彼此之間數(shù)據(jù)共享、透明， 不需要明示的意思聯(lián)絡(luò)， 只需要利用數(shù)據(jù)資源就可以達(dá)成壟斷協(xié)議。 因此， 與傳統(tǒng)行業(yè)相比， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議在協(xié)議達(dá)成、協(xié)議實施方面具有技術(shù)上的便捷性。

3. 跨界經(jīng)營普遍， 涉及利益更廣泛。 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的諸多平臺實施跨界經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營， 從國外的蘋果公司、亞馬遜公司的壟斷協(xié)議案件到國內(nèi)的360和QQ大戰(zhàn)等[3] ， 這些行為大多涉及移動互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)， 其背后的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜。 例如， QQ、微信中的淘寶鏈接不能直接在微信用戶之間直接進(jìn)行傳播， 亦不能在微信上直接打開淘寶鏈接， 但是京東、拼多多的購物鏈接或者商鋪鏈接則可以直接在微信用戶之間進(jìn)行傳播并可以在微信上打開， 不免使人懷疑這些企業(yè)之間是否具有某種利益關(guān)聯(lián)。 同時， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)是互聯(lián)互通的， 經(jīng)營者可以將其在某一平臺收集到的用戶數(shù)據(jù)直接應(yīng)用到其新開發(fā)的平臺（或應(yīng)用軟件）上， 依托在原來平臺的技術(shù)、資源等優(yōu)勢繼續(xù)在新平臺所在的相關(guān)市場占據(jù)有利地位。 例如， 微信起初只是一個即時通信軟件工具， 但隨著用戶依賴路徑的形成， 其又開發(fā)并迅速推廣了微信支付、微信小程序、視頻號等擴展服務(wù)， 且已在國內(nèi)移動支付市場占據(jù)主要市場份額。 此外， 移動互聯(lián)網(wǎng)本身用戶鎖定效應(yīng)強， 涉及的用戶眾多， 利益關(guān)系錯綜復(fù)雜， 增加了對該領(lǐng)域壟斷違法行為的處理難度。

二、移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的認(rèn)定難題

移動互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場存在較大差異， 其最突出的特征在于產(chǎn)品的便攜性和個人性， 進(jìn)而使得該領(lǐng)域壟斷協(xié)議涉及的利益更為廣泛、復(fù)雜， 對人們的生活影響更甚。 同時， 由于移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議形式的隱蔽性、實施的便捷性， 使得該領(lǐng)域壟斷協(xié)議在違法性認(rèn)定方面存在三方面的困難： 首先， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的行為主體認(rèn)定滯后， 針對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中出現(xiàn)的算法這一特殊主體缺乏約束， 對壟斷協(xié)議的幕后黑手難以進(jìn)行有效規(guī)制; 其次， 在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的客觀行為認(rèn)定方面， 現(xiàn)有的意思表示一致、達(dá)成協(xié)議存在適用上的困難; 最后， 本身違法原則與合法原則這兩種違法性認(rèn)定原則的適用規(guī)定不明確， 對于違法性認(rèn)定的相關(guān)考量因素規(guī)定不足。

（一）主體認(rèn)定存在缺陷

1. 壟斷協(xié)議相關(guān)主體的認(rèn)定缺乏法律依據(jù)。 在大數(shù)據(jù)的加持下， 算法、數(shù)據(jù)、人工智能促進(jìn)了壟斷協(xié)議新主體的形成。 由于這些算法技術(shù)是由程序設(shè)計者開發(fā)或者經(jīng)由改良者改良的， 設(shè)計者、改良者就成了壟斷協(xié)議的參與主體， 但是法律對這一類主體沒有明確規(guī)定， 使得相關(guān)責(zé)任主體缺失。

2. 壟斷協(xié)議主體的實質(zhì)“獨立性”判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。 一般而言， 壟斷協(xié)議主體獨立性的認(rèn)定有兩個標(biāo)準(zhǔn)： 在法律上具有獨立的人格; 在實質(zhì)上具有獨立的人格[4] 。 但是， 在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域， 特別是在算法共謀問題上， 對于該問題的認(rèn)定存在較大爭議。 隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展， 算法變得更加智慧， 甚至超過人類的大腦， 壟斷協(xié)議的實施可能背離設(shè)計者的初衷， 那么在這種情況下算法能否成為壟斷協(xié)議的主體則值得思考。 例如， 當(dāng)一家企業(yè)實施了漲價行為或者其他價格變動行為后， 其他競爭者的算法也會在很短的時間內(nèi)跟風(fēng)， 進(jìn)而形成價格卡特爾[5] 。 這使得移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議變成算法的合謀， 在這種情況下主體認(rèn)定問題又該如何解決， 目前尚無統(tǒng)一定論。

3. 在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主體的認(rèn)定上難以觸及幕后的推手。 在激烈的移動互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中， 許多平臺實施跨界經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營， 涉足多個領(lǐng)域。 這導(dǎo)致移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為背后往往涉及眾多利益主體， 但很難有確切的直接證據(jù)證明隱藏的各個主體涉及壟斷協(xié)議行為。 例如， 一些移動互聯(lián)網(wǎng)平臺通過與商戶簽訂“二選一”協(xié)議排除限制競爭， 這些移動互聯(lián)網(wǎng)平臺可能背靠超大型互聯(lián)網(wǎng)公司， 在客觀歸責(zé)方面很難進(jìn)行穿透， 難以有直接證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定并直接罪責(zé)到背后的利益主體， 從而給執(zhí)法者帶來較大的挑戰(zhàn)。

（二）客觀行為認(rèn)定困難

1. 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議形式隱蔽、實施方式便捷， 導(dǎo)致難以定性其客觀行為， 也很難使用單一經(jīng)濟學(xué)原理或法學(xué)原理進(jìn)行解釋。 壟斷協(xié)議行為包括明示行為和默示行為兩種形式， 而移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行為主體往往通過大數(shù)據(jù)、云計算等獲取大量資源來形成一種默示的協(xié)同行為。 由于算法的存在使得相關(guān)市場透明度提高， 相關(guān)市場的企業(yè)會在無明確意思聯(lián)絡(luò)的情況下實施一致行為， 進(jìn)而實施壟斷協(xié)議。 例如， 在價格壟斷協(xié)議中， 移動互聯(lián)網(wǎng)平臺系統(tǒng)根據(jù)市場動態(tài)和最優(yōu)策略理性地選擇了和其他平臺競爭者或上下游經(jīng)營者相同或者類似的定價行為， 產(chǎn)生了排除或限制市場的競爭效果[5] 。 在這種情況下， 移動互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的平行行為或協(xié)同行為雖然符合經(jīng)濟學(xué)原理， 但也可能是為了自身利益， 此時不易識別是否構(gòu)成壟斷協(xié)議行為。

2. 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域信息交流的廣泛性及大數(shù)據(jù)的專業(yè)性， 客觀上導(dǎo)致對壟斷協(xié)議的調(diào)查取證難。 移動互聯(lián)網(wǎng)有較強的隱蔽性、互聯(lián)網(wǎng)信息交流具有廣泛性， 加大了對壟斷協(xié)議行為的舉證難度。 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)者可以是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、競爭對手以及協(xié)議內(nèi)部人員等， 與消費者及其他弱勢競爭者相比， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有強大的數(shù)據(jù)持有能力和數(shù)據(jù)處理能力， 加劇了雙方的信息不對稱， 這就導(dǎo)致證據(jù)信息在移動互聯(lián)網(wǎng)市場的高度隱蔽環(huán)境下大多受控于侵權(quán)者， 其他人獲取證據(jù)信息較為困難。 例如， 在“蘋果電子書價格壟斷案”中， 蘋果公司就通過利用公眾輿論， 掩蓋其控制價格限制、排除競爭的意思表示[3] ， 從而達(dá)到掩蓋其壟斷協(xié)議行為的目的。 而且， 證據(jù)信息大多受控于壟斷協(xié)議實施者也導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查取證難。 目前， 壟斷協(xié)議的載體可以以文本文檔等數(shù)據(jù)電文的方式表現(xiàn)出來， 內(nèi)容與傳統(tǒng)市場壟斷協(xié)議載體所表達(dá)的內(nèi)容差異不大， 但是易被篡改。 例如， 企業(yè)之間通過電子信息達(dá)成的壟斷協(xié)議， 可能會通過刪除、改變云端儲存， 制作假協(xié)議等一些隱蔽措施來掩蓋或者刪除證據(jù)， 且證據(jù)難以恢復(fù)。 這就給反壟斷執(zhí)法或司法帶來了調(diào)查和取證上的困難， 難以提供有效證據(jù)證明壟斷協(xié)議的達(dá)成。 雖然我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條對其他協(xié)同行為的認(rèn)定因素予以明確規(guī)定[6] ， 但是在實踐中同樣會面臨著類似前述“蘋果電子書價格壟斷案”的問題。

3. 對于可能產(chǎn)生排除、限制競爭的客觀效果規(guī)定不明確。 根據(jù)壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件， 可能具有排除、限制競爭的效果或結(jié)果是客觀后果。 對于橫向壟斷協(xié)議的認(rèn)定， 只要證明協(xié)議以限制競爭為目的即可; 而對于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定， 則要根據(jù)協(xié)議產(chǎn)生的效果來判斷[7] 。 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域構(gòu)成的壟斷協(xié)議難以察覺， 協(xié)議的明確性不同以往， 特定目的亦不易判斷。 對于移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議， 是依據(jù)傳統(tǒng)行業(yè)適用規(guī)則還是采用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為后果， 目前并沒有明確的答案。 以金山、百度、騰訊、傲游、可牛五家互聯(lián)網(wǎng)公司共同發(fā)布針對360公司的聯(lián)合聲明為例， 該聯(lián)合聲明已經(jīng)達(dá)到了拒絕供給、拒絕購買， 或者促使360公司的交易人拒絕供給、拒絕購買以使其陷入不利經(jīng)營境地的后果。 但是相關(guān)部門未回應(yīng)該行為是否違法， 亦未對該行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議以及是否違反《反壟斷法》做出明確說明。

（三）認(rèn)定原則僵化、模糊

本身違法原則與合理原則是認(rèn)定壟斷協(xié)議行為的兩大基本原則[8] 。 本身違法原則是指行為人一旦實施了某些類型的壟斷協(xié)議行為， 不論其動機、方式或者效果， 均將被認(rèn)定為違法。 由于該原則極度的嚴(yán)厲性， 一般僅適用于明確規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議， 例如固定或變更商品價格、限制生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量、劃分（時間、地域或產(chǎn)品）市場、限制購買新技術(shù)和新設(shè)備等。 本身違法原則簡單、明確、可操作性強， 但靈活性不足。 合理原則是指行為人雖然實施了限制競爭的壟斷協(xié)議行為， 但不必然被認(rèn)定為違法， 而是要以行為是否實質(zhì)上排除、限制競爭為標(biāo)準(zhǔn)。 合理原則兼顧到公平， 但由于較為模糊， 可能會帶來較高的反壟斷執(zhí)法、司法成本。

由于移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為具有特殊性， 若依據(jù)傳統(tǒng)的認(rèn)定方法， 即橫向壟斷協(xié)議一律適用本身違法原則， 縱向壟斷協(xié)議一律適用合理原則， 則會給反壟斷執(zhí)法帶來困難。 一是， 本身違法原則在適用時存在推定困難。 如果移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議實施主體私下采取虛擬的數(shù)據(jù)共享或信息傳遞， 就很難有證據(jù)證明壟斷協(xié)議行為。 例如， 用戶近期在淘寶上有購物歷史， 隨后在使用高德地圖時發(fā)現(xiàn)相關(guān)的推介信息并鏈接到相關(guān)購物APP。 該行為不僅侵害了消費者隱私權(quán)， 也從側(cè)面反映了二者在數(shù)據(jù)信息共享方面存在合謀， 構(gòu)成了縱向壟斷協(xié)議。 對于類似事件， 應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推定， 我國法律并沒有明確規(guī)定。 二是， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的算法合謀不存在證明主觀合意目的和壟斷協(xié)議行為的直接證據(jù)， 導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)在面對具有明示合謀效果的算法合謀時不知適用何種原則。 例如， 對軸輻類共謀的認(rèn)定。 軸輻類共謀是指多家企業(yè)使用相同的計算機算法決定市場價格或?qū)κ袌鲎龀龇磻?yīng)， 可能形成全行業(yè)的合謀， 導(dǎo)致價格上漲。 這種情況下如何適用合理原則， 是一個待解決的問題[9] 。

三、移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議認(rèn)定問題的解決路徑

（一）完善壟斷協(xié)議主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1. 關(guān)于壟斷協(xié)議新型主體認(rèn)定缺失依據(jù)的問題。 本文建議， 進(jìn)一步擴大移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主體的范圍， 特別是針對算法合謀的情況， 增加關(guān)于算法設(shè)計者和改良者的責(zé)任。 對于自我學(xué)習(xí)算法形成的共謀， 不宜將其認(rèn)定為壟斷協(xié)議的實施主體， 主要原因是： 一方面， 對于深度學(xué)習(xí)技術(shù)的算法， 企業(yè)可能并沒有意識到合謀， 在這種情形下不宜將其視為壟斷協(xié)議; 另一方面， 算法因其不能獨立承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)而并不能成為法律意義上的主體。

2. 針對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為主體獨立性判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題。 本文建議， 將主體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“需要具有獨立的權(quán)利能力和行為能力”。 鑒于移動互聯(lián)網(wǎng)本身所具有的開放性、互通性、跨行業(yè)性等特點， 明確主體獨立性標(biāo)準(zhǔn)有利于責(zé)任的承擔(dān)和分配。 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的算法共謀表面上看是算法主導(dǎo)了壟斷協(xié)議行為， 實際上是算法技術(shù)背后的程序設(shè)計者、程序改良者可能在某一階段就產(chǎn)生了排除、限制競爭效果的壟斷協(xié)議， 需要結(jié)合具體情況分析， 即考慮到他們的行為可能是企業(yè)或團(tuán)體之行為， 也可能是個人行為， 需要具體分析其背后的動機， 以保證獨立性標(biāo)準(zhǔn)的合理使用。

3. 針對在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主體范圍認(rèn)定上難以觸及幕后黑手的問題。 本文建議， 對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域采用分類標(biāo)準(zhǔn)， 對標(biāo)適用。 有學(xué)者認(rèn)為， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議主體是指通過智能移動終端直接與消費者進(jìn)行交易和為消費者或第三方提供交易機會的經(jīng)營活動， 并以此來謀求經(jīng)濟利益的主體。 但該定義只是對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行為主體的一種表面上的概括， 并沒有深入到本質(zhì)中去概括所有相關(guān)主體的特征。 當(dāng)前， 移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主要包含三個類型： 移動終端、移動網(wǎng)絡(luò)、應(yīng)用服務(wù)。 據(jù)此， 可以對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的主體進(jìn)行更細(xì)化的類型劃分： 第一類是依托移動互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的平臺經(jīng)營者， 如占據(jù)搜索引擎市場支配地位的百度、騰訊、阿里巴巴; 第二類是移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者， 如阿里巴巴旗下電子商務(wù)平臺引入的商家; 第三類是包括移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會以及傳統(tǒng)行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的特定社會組織。

（二）健全客觀行為的認(rèn)定規(guī)則

對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的認(rèn)定， 需重點把握對客觀行為的認(rèn)定， 具體包括行為表現(xiàn)形式、行為目的、客觀效果的舉證認(rèn)定[10] 。 在行為表現(xiàn)形式方面， 引入科技手段， 采用多元方式認(rèn)定; 在行為目的方面， 多角度把握外在表現(xiàn); 在客觀效果分析方面， 采用目標(biāo)效果進(jìn)行分析認(rèn)定。

1. 行為表現(xiàn)形式方面。 移動互聯(lián)網(wǎng)壟斷協(xié)議實質(zhì)是一種協(xié)議、決議或協(xié)同行為。 書面形式的協(xié)議、決議很容易被發(fā)現(xiàn)， 但是口頭和聯(lián)合一致行為的形式則具有隱蔽性， 很難證明行為人是基于意思聯(lián)絡(luò)或信息交流而達(dá)成了一致行為。 所以， 此時不需證明該行為具有主觀意思聯(lián)絡(luò)， 只需證明其利用數(shù)據(jù)或信息共享達(dá)成同時性的調(diào)整價格或瓜分市場等行為并非出于正常的商業(yè)決策。 例如， 京東與旗下的京東快遞很可能達(dá)成了一種縱向協(xié)議， 即要求京東快遞只配送和京東有利益關(guān)系的商家。 橫向來看， 京東公司在一定程度上利用消費者與京東平臺商家， 排除了其他快遞公司， 打擊了順豐和以阿里巴巴為主的菜鳥網(wǎng)絡(luò)股東公司， 限制了他們在京東平臺電商行業(yè)的競爭， 而對于該一致行為并沒有直接的證據(jù)予以證明。 但若能從其他渠道獲得證明京東與有關(guān)商家達(dá)成一致行為的語音或視頻協(xié)議資料， 便可推定壟斷協(xié)議的存在。

同時， 對口頭協(xié)議的證明方式還可以更加多樣化， 例如增加微信語音、QQ語音以及視頻等證明方式。 對于移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的協(xié)議或協(xié)同行為方式的認(rèn)定， 可以引入舉證責(zé)任倒置原則， 由參與主體提供證據(jù)證明它們之間不存在協(xié)議或協(xié)同行為或者提供合理的抗辯理由， 否則， 可推定其實施了壟斷行為。

2. 行為目的方面。 對于移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為目的的證明， 主要通過主體間的意思聯(lián)絡(luò)來分析其是否具有壟斷目的。 由于行為目的很難直接證明， 在實踐中一般根據(jù)壟斷協(xié)議行為的外在表現(xiàn)進(jìn)行目的的推定。 對于默示合謀的算法參與者， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營者的行為方式、競爭狀況、市場變化等判定行為主體的目的。 此外， 僅有平行行為并不意味著背后一定存在壟斷協(xié)議。 因為在《反壟斷法》中“平行行為”是一個不帶有價值判斷的中性概念， 僅指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在幾乎一致的時間內(nèi)對各自商品做了相同幅度的漲價行為。 這種看似一致的調(diào)價未必是經(jīng)營者在相互勾結(jié)的基礎(chǔ)上形成合意（意思聯(lián)絡(luò)）的結(jié)果， 有可能是不同經(jīng)營者面對同樣的成本上升情況（如原材料成本的上漲）而做出的類似反應(yīng)。 這時就需要考慮這些行為背后的動機。 雖然移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一些壟斷協(xié)議產(chǎn)生了損害后果， 但其是為了實現(xiàn)效率或者公共利益， 因而可能會豁免其違法行為。 因此， 分析移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷協(xié)議的行為目的時要考慮多方面的因素， 如壟斷協(xié)議簽訂背景、具體內(nèi)容、實施環(huán)境等。

3. 行為結(jié)果方面。 競爭會帶來壟斷， 這是市場的固有缺陷。 一般的協(xié)議行為并不會破壞競爭機制， 只有在人為設(shè)置障礙時才會損害競爭機制， 產(chǎn)生排除、限制競爭的后果。 因此， 在行為結(jié)果的認(rèn)定上， 需要將排除、限制競爭的效果限制在實質(zhì)范圍之內(nèi)， 對于通常情況下產(chǎn)生排除、限制競爭后果的協(xié)議適用本身違法原則， 特殊情況則采取合理原則。 例如， “PVC聚氯乙烯行業(yè)價格壟斷案”[11] 中， 以湖北宜化集團(tuán)有限責(zé)任公司與中鹽吉蘭泰鹽化集團(tuán)有限公司為首的十八家PVC企業(yè)共同建立了一個“聯(lián)合體領(lǐng)導(dǎo)交流”微信群， 執(zhí)法機構(gòu)將這一情況作為認(rèn)定壟斷協(xié)議行為的間接證據(jù)之一。

（三）明確壟斷協(xié)議的認(rèn)定原則

我國《反壟斷法》并未明確界定壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定與本身違法原則或合理原則之間的關(guān)系[12] ， 學(xué)術(shù)界對此爭議頗多。 因此， 有必要結(jié)合移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的具體特點， 厘清并豐富壟斷協(xié)議的認(rèn)定原則。

1. 本身違法原則與合理原則結(jié)合適用。 在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議違法性認(rèn)定案件中， 如何平衡合理原則與本身違法原則之間的關(guān)系， 是一個涉及多領(lǐng)域的復(fù)雜問題。 除了運用《反壟斷法》進(jìn)行定性分析、價值判斷， 還需運用經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等方法進(jìn)行定量分析， 建立司法機關(guān)文書論證、執(zhí)法公開制度， 使移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為的規(guī)制適用更加科學(xué)、透明。 隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展， 數(shù)據(jù)權(quán)利及移動互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管中的謙抑理念盛行， 強硬的政府干預(yù)無疑會引起移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的抵觸， 因此有必要協(xié)調(diào)適用合理原則與本身違法原則。

例如， 2011年美國亞馬遜銷售平臺上出現(xiàn)一本關(guān)于蒼蠅的普通書籍， 一家銷售商利用定價算法技術(shù)使該書籍定價與競爭對手保持一致， 而另一家競爭對手也通過算法將價格始終設(shè)置在該銷售商定價的1.27倍。 如此循環(huán)使用定價算法， 最終該書籍單價被抬高至2370萬美元的“天價”[3] 。 由此可知， 經(jīng)營者會在競爭中自然趨近相似或相同商品的價格， 這種情況不應(yīng)直接適用本身違法原則， 而應(yīng)適用合理原則進(jìn)行分析和判斷。

2. 引入其他相關(guān)考量因素。 首先， 考慮移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為是否造成了排除、限制競爭的后果。 關(guān)于競爭效果的主要衡量標(biāo)準(zhǔn)就是是否設(shè)置了市場進(jìn)入壁壘以限制潛在競爭者進(jìn)入市場。 例如， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間達(dá)成的劃分原材料市場或者銷售市場以及消費者的協(xié)議， 就在一定范圍內(nèi)排除、限制了競爭， 破壞了自由競爭秩序。 再如， 平臺對平臺上所有商戶的“二選一”合同要求， 一方面限制了商戶和消費者的自由選擇權(quán)， 另一方面人為設(shè)置了市場壁壘。 目前， 我國相關(guān)法律法規(guī)對“市場進(jìn)入壁壘”已有較多規(guī)定， 但仍有進(jìn)一步細(xì)化的空間。 具體到移動互聯(lián)網(wǎng)市場， 主要是判定經(jīng)營者進(jìn)入移動互聯(lián)網(wǎng)市場所面臨障礙的大小， 即進(jìn)入的及時性、充分性、可能性， 如考察一年內(nèi)能有多少家新的同類企業(yè)進(jìn)入。 同時， 明確規(guī)定具體的移動互聯(lián)網(wǎng)市場進(jìn)入的障礙形式， 為判斷移動互聯(lián)網(wǎng)市場是否存在進(jìn)入障礙提供指引， 如規(guī)定核心技術(shù)障礙、基礎(chǔ)設(shè)施障礙以及宿主的多少與用戶粘性。

其次， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為是否有利于移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。 對于移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為是否有利于技術(shù)創(chuàng)新， 可以從兩個方面進(jìn)行考量： 一是該行為是否阻礙了壟斷協(xié)議內(nèi)部的技術(shù)創(chuàng)新。 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間簽訂壟斷協(xié)議的目的是消除或者減少競爭， 保證自身在移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中占據(jù)優(yōu)勢地位， 那么在這種競爭真空環(huán)境下， 移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的參與者往往會失去創(chuàng)新的積極性， 進(jìn)而對整個行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展帶來不利影響[13] 。 二是移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議行為是否阻礙了外部潛在競爭者的創(chuàng)新積極性。 壟斷協(xié)議的參與者可能會通過聯(lián)合抵制交易， 抑制潛在競爭者的進(jìn)入及創(chuàng)新， 導(dǎo)致整個移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展受到影響。 例如， 2013年德國聯(lián)邦卡特爾局調(diào)查HRS案中， 認(rèn)為酒店在線預(yù)訂服務(wù)商HRS公司與合作酒店簽訂的最優(yōu)惠價格條款在實質(zhì)上限制了競爭。

最后， 移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷協(xié)議行為是否有利于提高消費者福利。 提高消費者福利是《反壟斷法》追求的目標(biāo)之一， 因此在認(rèn)定移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議的行為違法性時， 是否有利于提高消費者福利也屬于考量因素之一， 可主要從是否侵害消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)兩方面進(jìn)行考量。 例如， “蘋果電子書價格壟斷案”中所涉及的壟斷協(xié)議行為， 實際上是通過達(dá)成壟斷協(xié)議行為提高了電子書產(chǎn)品的價格， 導(dǎo)致消費者需要付出遠(yuǎn)高于正常價格的成本才能獲得信息產(chǎn)品或者服務(wù)， 直接損害了消費者的經(jīng)濟利益。

四、結(jié)語

由于移動互聯(lián)網(wǎng)本身具有較強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶鎖定效應(yīng)、雙邊市場效應(yīng)， 導(dǎo)致在運用傳統(tǒng)壟斷協(xié)議違法性分析模式（采用主體、行為、主觀、效果四要件分析方法）去判斷移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域某一協(xié)議行為是否具有違法性時， 往往缺少對移動互聯(lián)網(wǎng)市場特殊性的關(guān)注而面臨諸多困境。 因此， 對移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷協(xié)議進(jìn)行分析時， 應(yīng)結(jié)合移動互聯(lián)網(wǎng)的特點， 將移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主體的概念進(jìn)一步改良并加以類型化， 明確客觀行為的認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任， 堅持本身違法原則與合理原則的結(jié)合適用， 同時綜合考慮其他相關(guān)因素， 方能解決上述問題。

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