刑法的解法典化與再法典化

張明楷

1979年通過以及1997年修訂的中華人民共和國刑法，具備了法典的體系性與完備性特征，雖然名稱上并無“典”字，但無疑屬于刑法典?！?〕參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第2頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年第9版，第7頁；張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期。近幾年來，尤其是民法典頒布以來，刑法的解法典化與再法典化成為重要議題，本文就此發(fā)表淺見，以請教于同仁。

一、刑法的解法典化

一般認為，解法典化一語系由意大利民法學者那塔利諾·伊爾蒂在其《解法典化的時代》一文中首次提出，這一概念是伊爾蒂對第二次世界大戰(zhàn)以來意大利民法典變遷的一種描述?！?〕參見［秘魯］瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，載《清華法學》（第8輯），清華大學出版社2006年版，第71頁。按照民法學者的說法：“解法典化，以存在民法典為前提，主要是一個描述性概念，即民法典被一些民事特別法、法官法、超國家的國際法或區(qū)域統(tǒng)一法解構或掏空，并受到憲政主義的深刻影響，其不僅在私法領域喪失規(guī)范壟斷地位，而且原有的憲法功能被完全替代。嚴格地講，只要民法典喪失其作為民法唯一、真正法源的地位，就會發(fā)生解法典化。”〔3〕朱廣新：《民法典編纂：民事部門法典的統(tǒng)一再法典化》，載《比較法研究》2018年第6期。

大體而言，解法典化在形式上的重要表現(xiàn)是在民法典之外存在諸多特別法，導致民法典不再是唯一的法源，使民事立法的法源呈現(xiàn)出分散性的特點。正如梅利曼所言，大陸法系國家在民法典之外通過了很多補充性立法，“這些立法有些旨在細化和說明法典調(diào)整的事項，澄清法典的立法本旨。但補充立法的很大部分卻有很大的不同：它確立特別的法律制度，即所謂的‘微觀法律制度’，這種制度與法典的基本思想相距甚遠，因此,與法典本身并不契合”?！?〕［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第158頁。梅利曼還進一步指出，與傳統(tǒng)民法典的基本精神相比較，特別立法是“異類的、多樣的”。原本是民法典領域的問題，卻“產(chǎn)生了眾多具有重大意義的微觀法律制度，諸如城市土地租賃、耕地租賃、知識產(chǎn)權、公司行為、公司證券的上市與交易等。這些法律不僅僅是法典的補充而已，它們常與法典并駕齊驅……從而確立了其與傳統(tǒng)法典的競爭地位。案件以特別立法而非民法典的規(guī)定為裁判依據(jù)”?！?〕同上注，第159頁。概言之，由于特別法移走了或另外規(guī)定了原本屬于民法典的內(nèi)容，而且其結構、思維方式等有異于傳統(tǒng)民法典,從而使傳統(tǒng)民法典被肢解。

有學者指出，并非所有存在于民法典之外的私法規(guī)范都屬于解法典化意義上的特別法。提出解法典化概念的伊爾蒂，區(qū)分了解法典化意義上的特別法與法典之外唯一的、排他的法律。唯一的、排他的法律是指“調(diào)整處于民法典之外的內(nèi)容的法律，或特別被安排在民法典之外的法律，或涉及只有在將來才成為法律規(guī)范的主題的法律”，“以更為嚴格和標準的術語來說，只有某一事項既被民法典規(guī)范又被特別法調(diào)整的時候，普通法與特別法的關系問題才會出現(xiàn)”。〔6〕［意］那塔利諾·伊爾蒂：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第4卷），中國人民大學出版社2004年版，第96頁。解法典化意義上的特別法所調(diào)整的內(nèi)容在特別法調(diào)整之前已經(jīng)由民法典進行了調(diào)整，而唯一的、排他的法律所調(diào)整的內(nèi)容并未被民法典所調(diào)整。民法典之外的私法規(guī)范與民法典在調(diào)整對象上的關系決定了它是屬于特別法，還是唯一的、排他的法律。唯一、排他的法律所調(diào)整的是民法典未調(diào)整或不打算調(diào)整的領域，因此它與民法典在調(diào)整范圍上不存在競爭的關系，這種法律的存在不會侵蝕民法典的調(diào)整范圍，不是解法典化的現(xiàn)象。相反，特別法與民法典存在調(diào)整對象上的競合，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原則，特別法的存在會導致民法典規(guī)范從競爭的領域中被排擠出去。民法典之外特別法的激增意味著原本屬于民法典所調(diào)整的領域和案件類型越來越多地被特別法所占據(jù)，長此以往必然引起民法典調(diào)整范圍的萎縮，解法典化的現(xiàn)象也就由此出現(xiàn)?！?〕參見瞿靈敏：《從解法典化到再法典化：范式轉換及其中國啟示》，載《社會科學動態(tài)》2017年第12期。

無論對上述觀點如何評價，但大體可以肯定的是，在刑法典之外的特別刑法，似乎并不存在解法典化意義上的特別法與“唯一的、排他的”法律之分。換言之，在刑法領域，刑法典之外的特別刑法與刑法典都是同質的。

首先，刑法典之外的特別刑法，并不是“異類的”，也不是“唯一的、排他的”法律。

眾所周知，在大陸法系國家，刑法典之外的特別法分為單行刑法與附屬刑法。但不管是單行刑法還是附屬刑法，其都是罪刑規(guī)范，即其適用前提為犯罪的成立要件，適用后果為刑罰。凡是規(guī)定犯罪及其制裁后果（刑罰）的罪刑規(guī)范，都屬于刑法，而不論該規(guī)范存在于哪一個法律文本中。于是，刑法與民法、行政法、經(jīng)濟法等部門法便存在明顯的區(qū)別。

意大利刑法學者指出：“一般來說，法律應按它們的調(diào)整對象，或者說是按它們調(diào)整的社會關系的性質來劃分的。如民商法調(diào)整的是私人之間的關系；憲法或行政法調(diào)整的是政府部門之間，或政府部門與公民之間的關系；國際法調(diào)整的是國家之間的關系；等等……與上述情況相反，刑法沒有特定的調(diào)整對象，劃分刑法與其他部門法的標準，是刑法特有的制裁措施。任何法律規(guī)范，只要它規(guī)定的制裁措施是刑法典第17條規(guī)定的‘主刑’之一，就屬于刑法范疇。因此，一個法律規(guī)范是否屬于刑法規(guī)范，與該法律規(guī)范的調(diào)整對象無關。正因為如此，刑法規(guī)范調(diào)整的對象，涉及幾乎所有法律（如商法、勞動法、民法、行政法等）調(diào)整的范圍?！薄?〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第1—2頁。換言之，刑法與民法、經(jīng)濟法、行政法等部門法原本就不是按照一個標準予以區(qū)分的。

筆者在1994年曾撰文指出，刑法不是部門法。因為通常所稱的部門法只調(diào)整和保護某一方面的社會關系,而刑法調(diào)整和保護的是政治、經(jīng)濟、財產(chǎn)、婚姻家庭、人身、社會秩序等諸多方面的社會關系。事實上，部門法所調(diào)整和保護的社會關系，刑法都要進行調(diào)整和保護。但是，只有當部門法不能充分保護某種社會關系時,才由刑法進行保護。不僅如此，憲法所調(diào)整和保護的憲法秩序，也是刑法保護的對象。顯然，法律體系并不是簡單地由各個部門法組成?！胺审w系是以憲法為指導、以部門法為主干、以刑法為保障的內(nèi)部結構嚴謹、外部協(xié)調(diào)一致、相互有機聯(lián)系的法律規(guī)范的整體。刑法在法律體系中既不是根本法、也不是部門法,而是保障法,這就是刑法在法律體系中的地位。刑法在法律體系中由于其補充性而處于保障法的地位,也是歷史發(fā)展的必然結果?！薄?〕張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補充性與法律體系的概念》，載《法學研究》1994年第6期。

關于刑法與民法等法律的關系，盧梭、邊沁等思想家也早有說明。盧梭指出：“刑法在根本上，與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！薄?0〕［法］盧梭：《社會契約論》,何兆武譯，商務印書館1962年版，第63頁。這實際上是說,刑法是保障其他一切法律得以實施的法律?！皩吳邅碚f，‘民事的’和‘刑事的’標簽標示的不是法的不同類型，但是它們的確包含了由法承擔的不同的基本任務。法的民事部分履行著界定性、配置性任務，最終履行的是構成性任務；刑事部分履行著管制性任務。‘民法是確立權利的法；刑法，由于民法確立了權利，就成為了通過特定方式指導對違背它的人實施懲罰的法?！ǖ膬刹糠种g（兩個‘法典’），有著‘十分緊密的聯(lián)系’；它們?nèi)轿坏叵嗷B透。沒有民事的方面，刑法就將是不完整的，實際上是無法理解的；在事實上，民法典，沒有刑法典，就將幾乎不能發(fā)揮任何作用。”〔11〕［英］杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠譯，法律出版社2014年版，第201頁。顯然，民法、經(jīng)濟法、行政法等部門法與刑法不是平行并列的關系。由于部門法的制裁力弱，如果沒有刑法作保障，它們就難以實施。即使依法作出判決與裁定，但如若沒有刑法關于拒不執(zhí)行判決、裁定罪及其法定刑的規(guī)定，這些判決與裁定也不能被保障執(zhí)行。所以，應當承認，刑法是民法、經(jīng)濟法、行政法等部門法的保障法。既然如此，就沒有必要硬性地將刑法作為平行并列的部門法。在法律體系中，直接將刑法表述為“保障法”才是符合客觀實際的。

刑法之所以是保障法而不同于部門法，是由刑法的法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰）決定的。部門法對一般違法行為也適用強制方法，如賠償損失、警告、行政拘留等。但這些強制方法并不嚴厲，而且在許多情況下,當事人之間可以自行和解,毋須司法機關采取強制措施。而刑法以追究刑事責任的方法對付犯罪，刑事責任的實現(xiàn)方式主要是刑罰。不僅如此，在絕大多數(shù)情況下，犯罪人與被害人之間不能自行和解。只要行為構成犯罪,就應由國家強制機關依法強行追究刑事責任。然而，刑罰雖有積極功能，但也有明顯的消極作用。德國刑法學者耶林有一句名言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”〔12〕轉引自林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1985年版,第127頁。刑罰的嚴厲性所產(chǎn)生的積極功能，使刑法成為其他法律的保障法。與此同時，刑罰的嚴厲性所產(chǎn)生的消極作用，使刑法具有補充性?！肮市塘P之界限應該是內(nèi)縮的，而不是外張的,而刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的‘最后手段’。能夠不使用刑罰,而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時,則務必放棄刑罰手段?！薄?3〕同前注〔12〕，第128頁。這是刑法與憲法、部門法的區(qū)別所在，也是刑法的補充性特征。

刑罰的特點，使得任何刑法規(guī)范都具有保障法的地位與補充性的性質，而不可能有例外。于是，不管是刑法典還是單行刑法與附屬刑法，對刑罰的適用都必須基于相對統(tǒng)一的、嚴格的規(guī)定。亦即，“在公法內(nèi)部，刑法很早就形成了其獨特的規(guī)則。例如，在權利保護方面，由于刑法以特別嚴厲的方式損及受法律管轄的主體的利益，因此人們很早就認識到提供有效法律保護的必要性”?！?4〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第6頁。例如，罪刑法定是刑法的鐵則，不管是適用單行刑法還是適用附屬刑法，都不得違反刑法典總則規(guī)定的罪刑法定原則。又如，責任主義也是刑法的基本原則，在適用單行刑法與附屬刑法時，不得將無責任的行為認定為犯罪。再如，刑罰的種類均由刑法典總則規(guī)定，適用單行刑法與附屬刑法時，不可能科處刑法典沒有規(guī)定的刑罰種類。

由于刑法的基本原則、刑罰的種類等重大事項均規(guī)定在刑法典總則中，所以，各國刑法典總則的規(guī)定都會適用于單行刑法與附屬刑法。例如，意大利刑法典第16條規(guī)定：“本法典的規(guī)定也適用于由其他刑事法律調(diào)整的問題，只要這后一類法律未作出不同的規(guī)定?！薄?5〕《最新意大利刑法典》，黃風譯，法律出版社2007年版，第10頁。西班牙刑法典第9條規(guī)定：“本編（即刑法的實施和刑事保證——引者注）的規(guī)定適用于觸犯特別法的犯罪和過失罪。本法典的其他規(guī)定于本編未明確規(guī)定時作為補充適用?！薄?6〕《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國檢察出版社2015年版，第3頁。日本刑法典第8條規(guī)定：“本編（即第一編總則——引者注）規(guī)定也適用于其他法令規(guī)定的犯罪，但其他法令有特別規(guī)定的，不在此限?！薄?7〕《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年第2版，第9頁。韓國刑法典第8條規(guī)定：“本法總則適用于其他法令所規(guī)定的犯罪。但其他法令有特別規(guī)定的，不在此限。”〔18〕《韓國刑法典及單行刑法》，［韓］金永哲譯，中國人民大學出版社1996年版，第2頁。這些規(guī)定都表明，只要單行刑法、附屬刑法沒有特別規(guī)定，就需要適用刑法典總則。但事實上，各國單行刑法與附屬刑法大多只規(guī)定特殊類型的具體犯罪，針對刑法典總則內(nèi)容作出特別規(guī)定的是極少數(shù)。例如，日本的單行刑法與附屬刑法難計其數(shù)，但其基本上只是規(guī)定了具體犯罪類型，像“關于預防和處分盜竊犯等的法律”那樣就刑法典總則中正當防衛(wèi)的相當性要件作出緩和性特別規(guī)定的情形，〔19〕參見［日］西田典之：《刑法総論》，橋爪隆補訂，日本弘文堂2019年版，第198—199頁。極為罕見。

概言之，由于刑法典總則適用于單行刑法與附屬刑法，故難以認為刑法典之外的特別刑法是“異類的”或者“唯一的、排他的”法律。即使單行刑法與附屬刑法針對刑法典總則作出特別規(guī)定，也極為罕見,而且其內(nèi)容只限于具體規(guī)定,不可能與刑法典總則規(guī)定的基本原則相沖突。這是因為,刑法的罪刑法定主義、法益保護主義、責任主義等基本原則都是憲法原則，〔20〕參見張明楷：《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，載《法學評論》2019年第1期。如果單行刑法與附屬刑法的規(guī)定違反刑法的基本原則，也必然違反憲法，因而無效。所以，特別刑法不可能成為“異類的”法律。又由于任何罪刑規(guī)范均屬于刑法的范疇，刑法必然包括刑法典、單行刑法與附屬刑法，而不可能將后者排除在刑法之外。

其次，由于刑法在法律體系中處于保障法的地位,所以，在大陸法系國家，商法、經(jīng)濟法、勞動法、稅法等法律中，都存在直接規(guī)定犯罪的構成要件與法定刑的罪刑規(guī)范，其目的就是保障這些法律的實施。〔21〕我國的行政法、經(jīng)濟法等法律中常見的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之規(guī)定，雖然并非真正意義上的附屬刑法，但這一規(guī)定的目的也是為了保障相關法律的實施。

一方面，在決定應當將什么樣的行為作為犯罪處理時，必須在與其他法領域評價的關系的基礎上綜合地決定，從而在法秩序相統(tǒng)一的前提下，使刑法成為部門法的保障法。另一方面,由于行政犯罪、經(jīng)濟犯罪的變易性大，在其他法律中直接規(guī)定犯罪的構成要件與法定刑，可以避免刑法典的頻繁修改。〔22〕參見［日］山中敬一：《刑法総論》，日本成文堂2015年版，第116頁。所以，與民法典不同，大陸法系國家的刑法典一開始就沒有將所有的罪刑規(guī)范都集中在刑法典中?；蛘哒f，各國刑法典原本就沒有包羅萬象，而是在刑法典之外存在諸多特別刑法。例如，德國學者指出：“人們用以確定哪些是可罰行為，以及這些可罰行為需要具備何種方式和何種程度的法律后果的法律規(guī)則，被稱為是實體刑法。但是，這些規(guī)則僅僅是部分地規(guī)定在德國刑法典［StGB，1871年5月15日由帝國刑法典（RStGB）轉化而來］里。質言之，這部德國刑法典只是規(guī)定了那些特別重要的犯罪，即所謂核心刑法，以及一些總則性規(guī)定。相應地，那些與特定的法領域有更緊密的實際聯(lián)系的特定犯罪，人們則單獨規(guī)定在相應法規(guī)中，這便是附屬刑法。比如，德國道路交通法第21條就規(guī)定，沒有取得駕駛許可或者違反駕駛禁令駕駛機動車的，要處以刑罰?！薄?3〕［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第13—14頁。在意大利，“由于刑法典中規(guī)定的只是，或者說只應該是,一些社會危害比較明顯，即屬于‘傳統(tǒng)’刑法調(diào)整范圍的那些犯罪（如殺人、搶劫、詐騙等），所以，散布于其他法律中的刑法規(guī)范，在數(shù)量上大大超過了刑法典中的規(guī)定”。〔24〕同前注〔8〕，帕多瓦尼書，第2頁。在日本，同樣存在大量單行刑法，〔25〕參見張凌、于秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，人民法院出版社2017年版，第124頁以下。附屬刑法多如牛毛。〔26〕例如，日本道路交通法規(guī)定的各種交通犯罪就有100多種。

在數(shù)量上大大超過刑法典規(guī)定的罪刑規(guī)范，都是規(guī)定具體犯罪的罪刑規(guī)范，或者說其都是分則性規(guī)范。單行刑法或附屬刑法中的具體罪刑規(guī)范，與刑法典分則中的罪刑規(guī)范主要表現(xiàn)為兩種關系。

其一是平行或中立關系而并非競爭關系。換言之，單行刑法與附屬刑法中的大部分罪刑規(guī)范所規(guī)定的犯罪，在刑法典中并無規(guī)定，因而只能適用單行刑法與附屬刑法。例如，德國由單行刑法規(guī)定毒品犯罪，德國刑法典并沒有規(guī)定毒品犯罪。所以，對于毒品犯罪當然直接適用單行刑法，而不可能適用刑法典分則。再如，日本的著作權法、反不正當競爭法、商標法、專利法、實用新型專利法等法律直接規(guī)定了70種左右侵犯知識產(chǎn)權的犯罪，刑法典分則并無侵犯知識產(chǎn)權罪的規(guī)定。因此，對于侵犯知識產(chǎn)權的犯罪，只能適用附屬刑法。但在這種場合，并不是因為特別法優(yōu)于普通法才適用單行刑法與附屬刑法，而是因為普通法（刑法典）并無規(guī)定，或者說不存在相關規(guī)定的刑法典原本不屬于這一原則所稱的“普通法”，當然只能適用單行刑法與附屬刑法。雖然一般認為單行刑法與附屬刑法屬于特別刑法?！?7〕參見同前注〔19〕，西田典之書，第198—199頁；［日］井田良：《講義刑法學·総論》，日本有斐閣2018年版，第43頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年第9版，第7頁；陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司2017年版，第7頁。但嚴格地說，這種與刑法典分則并無競爭關系的單行刑法與附屬刑法，并不是真正意義上的特別刑法，而是與刑法典分則平行的法律。亦即，刑法典總則的規(guī)定普遍適用于刑法典分則、單行刑法與附屬刑法。所以，相對于刑法典而言，這些不存在競爭關系的單行刑法與附屬刑法，也不是所謂“異類的”或者“唯一的、排他的”法律。

其二是重疊或交叉關系因而存在競爭關系。易言之，特別刑法中的少數(shù)罪刑規(guī)范所規(guī)定的犯罪，在刑法典中也可能有規(guī)定，因而兩種罪刑規(guī)范存在競爭關系，需要確定適用哪一個法律。例如，日本刑法典分則規(guī)定了強制性交罪（包括與兒童性交）、強制猥褻罪（包括對兒童實施猥褻行為）等罪，但其他法律中也有相關規(guī)定。例如，日本兒童福祉法第34條第6項禁止“使兒童實施淫行的行為”，該法第60條第1款規(guī)定，對違反者處以10年以下懲役或300萬日元以下罰金或者并處懲役與罰金。其中的“淫行”就包括性交與猥褻行為?！?8〕參見［日］佐伯仁志：《日本の性犯罪——最近の改正の動き》，載［日］甲斐克則編：《日中刑法総論·各論の先端課題》，日本成文堂2018年版，第143頁。再如，日本關于規(guī)制及處罰嫖宿兒童與兒童色情行為等并保護兒童等的法律第4條規(guī)定，嫖宿兒童的，處5年以下懲役或者300萬日元以下的罰金。根據(jù)該法第2條第2款的規(guī)定，嫖宿兒童，是指向兒童或者其保護人提供對價或者約定提供對價，對該兒童實施性交等行為（包括性交與類似性交行為，以及以滿足自己的性好奇心為目的，接觸兒童的性器官等，或者讓兒童接觸自己的性器官等行為。顯然，上述規(guī)定與刑法典分則中關于奸淫幼女、猥褻幼女的規(guī)定便存在競爭關系。什么情形適用刑法典分則，什么情形適用上述特別刑法，就成了問題。

但是，與刑法典分則存在競爭關系的特別刑法，依然受刑法典總則的指導與制約。對相關犯罪適用特別刑法時，只是不適用刑法典分則，而非不適用刑法典總則。所以，單行刑法或附屬刑法中的這些罪刑規(guī)范也不是“異類的”法律。

綜上所述，倘若認為只要在刑法典之外存在與之競爭的特別法就屬于解法典化，那么，大陸法系國家的刑法從一開始就是解法典化的。倘若認為，只有將原本位于刑法典中的部分內(nèi)容獨立出去并成為特別法才屬于解法典化，則大陸法系國家的解法典化現(xiàn)象比較少見?！?9〕例如，日本刑法典于2001年新增第208條之二，增設了危險駕駛致死傷罪，并且經(jīng)2004年、2007年兩次修改。此外，日本刑法典第211條第2項也有對駕駛汽車過失致死傷罪的新設規(guī)定。但是，2013年日本將危險駕駛致死傷罪（第208條之二）、駕駛汽車過失致死傷罪（第211條第2項）等從日本刑法典中分離出去（進行了一定的修改），制定了有關處罰因汽車駕駛而致人死傷之行為等的法律的單行刑法（2014年5月20日開始施行）。再如，我國20世紀80年代頒布關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定、關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定、關于懲治依法罪賄賂罪的補充規(guī)定等單行刑法，也可謂解法典化現(xiàn)象?？梢哉f，刑法從未像民法那樣解法典化。至于輕罪的非犯罪化，則不能被稱為刑法的解法典化。因為既然實行了非犯罪化，那么，此后規(guī)制這些行為的法律就不屬于刑法。例如，在1968年的聯(lián)邦德國“在秩序違反法頒布的同時，刑法典也經(jīng)歷了一場變革，所有的輕微刑事違法行為均被非犯罪化，被作為秩序違反行為加以對待。特別是經(jīng)濟違法行為也轉而被納入秩序違反行為的體系之中”?！?0〕［德］Marc Engelhart：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展與現(xiàn)狀》，陳爾彥譯，載《東南法學》2017年第1期。由于秩序罰并非刑罰，故秩序違反法的頒布不是刑法的解法典化。

不難看出，就解法典化現(xiàn)象而言，刑法與民法存在明顯差異。這是因為刑法的保障性決定其原本就需要在其他法律中規(guī)定相應的犯罪（行政犯罪與經(jīng)濟犯罪）與法定刑；由于凡是規(guī)定了犯罪與法定刑的罪刑規(guī)范均屬于刑法，這使得刑法典一開始就沒有也不可能像民法典那樣包羅萬象，因而不存在像民法那樣的解法典化現(xiàn)象。〔31〕誠然，究竟何謂刑法的解法典化可能存在許多疑問，但回答這一問題的意義極為有限。

我國民國時期的刑法與大陸法系國家刑法一樣，都沒有將罪刑規(guī)范集中于一部刑法典中，而是在刑法典之外有大量的單行刑法與附屬刑法。中華人民共和國成立之后的1979年至1997年之間，除了刑法典之外，也有不少單行刑法與附屬刑法。但1997年修訂刑法的指導思想是：“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。將刑法實施17年來由全國人大常委會作出的有關刑法的修改補充規(guī)定和決定研究修改編入刑法；將一些民事、經(jīng)濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關條文追究刑事責任的規(guī)定，改為刑法的具體條款；將擬制定的反貪污賄賂法和中央軍委提請常委會審議的懲治軍人違反職責犯罪條例編入刑法，在刑法中規(guī)定為貪污賄賂罪和軍人違反職責罪兩章；對于新出現(xiàn)的需要追究刑事責任的犯罪行為，經(jīng)過研究認為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規(guī)定?！薄?2〕王漢斌于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》。1997年刑法頒行后，1998年12月29日全國人大常務委員會通過了關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定。此后，立法機關便主要通過刑法修正案的方式直接修改現(xiàn)行刑法，而沒有增加規(guī)定具體犯罪的構成要件與法定刑的單行刑法，〔33〕但不能認為不存在單行刑法，例如，關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定、關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定、關于特赦部分服刑罪犯的決定、關于在中華人民共和國成立七十周年之際對部分服刑罪犯予以特赦的決定，均屬于單行刑法。也沒有頒布真正意義上的附屬刑法。在這種立法體例之下，我國刑法學者主張對刑法實行解法典化，基本做法是實現(xiàn)刑法立法的分散性?！?4〕參見童德華：《刑法再法典化的知識路徑及其現(xiàn)實展開》，載《財經(jīng)法學》2019年第1期。

如果認為將現(xiàn)行刑法典分則中的行政犯轉移到附屬刑法中，屬于解法典化，本文對此持完全肯定態(tài)度。筆者一直主張多元刑事立法模式，尤其主張在商法、經(jīng)濟法、行政法等法律中直接規(guī)定具體犯罪的構成要件與法定刑，從而有效地規(guī)制行政犯罪，〔35〕參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學》2006年第4期；張明楷：《刑事立法模式的憲法考察》，載《法律科學》2020年第1期；張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期。對此不再贅述。

二、刑法的再法典化

關于刑法的再法典化，刑法理論上大體存在三種觀點。第一種觀點主張將所有犯罪都納入刑法典之中?！?6〕參見趙秉志：《當代中國刑法法典化研究》，載《法學研究》2014年第6期。第二種觀點主張在刑法典之外設立單行刑法與附屬刑法。其中，有的學者主張刑法典與附屬刑法的二元模式；〔37〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》2017年第1期。有的學者主張刑法典、單行刑法與附屬刑法的三元模式；〔38〕參見李曉明：《再論我國刑法的“三元立法模式”》，載《政法論叢》2020年第3期。筆者原則上主張三元模式，同時認為可以在此基礎上制定輕犯罪法?！?9〕參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學》2006年第4期。第三種觀點將創(chuàng)新、完善司法解釋和指導性案例制度也納入再法典化的內(nèi)容。〔40〕參見同前注〔34〕，童德華文。

問題是，何謂再法典化（法典重構）？一方面，再法典化是否以解法典化為前提？另一方面，對刑法典作何種程度的修改才是再法典化?

有學者指出：“……所謂再法典化或者叫法典重構，是指遭遇解法典化的國家通過‘對法典進行修訂以將特別立法予以整合，以及用一部新的法典取代整個舊法典的趨勢’。〔41〕同前注〔2〕，瑪麗亞·路易莎·穆里約書?？梢?，大陸法系國家為應對解法典化所進行的再法典化，無論是通過局部的修訂將特別立法予以整合，還是在整體上用一部新的法典取代舊的法典，其本質上都是堅持法典化的?！薄?2〕同前注〔7〕，瞿靈敏文。據(jù)此，只有遭遇了解法典化的國家才存在再法典化的問題，具體解決方式是整合特別立法或者制定新的法典。

但也有學者指出：“從實際上看，世界范圍內(nèi)的法典化運動的勢頭仍然很猛……掀起了重新制定或修改民法典的運動，并提出了一種新的觀念，即‘再法典化運動’試圖通過重新制定新法典的辦法來克服舊法典所面臨的窘境。自上個世紀末期以來西方的許多國家掀起修訂舊法典的運動，因而產(chǎn)生一批新法典，如荷蘭新民法典（1992年）、德國的債法現(xiàn)代化法（2002年）、匈牙利新民法典（1977年）、阿根廷新民法典（1968年）等?！薄?3〕嚴存生：《對法典和法典化的幾點哲理思考》，載《北方法學》2008年第1期。這一表述雖然沒有定義再法典化，但大體認為重新制定新法典就是再法典化，而這種再法典化與解法典化似乎沒有必然聯(lián)系。

有以色列學者指出：“以色列未來的民法典是通過結構變化而將過去的成文法結構取代并將法律重新頒布，故應將之理解為再法典化的適例。再法典化，用以指稱廢棄舊法典而代之以新法典，或者將法典徹底修正。以色列民法典草案正是取代了舊結構，即碎片式法典編纂，而代之以新結構，即整合式法典編纂。”〔44〕［以］巴勃羅·勒納、阿爾弗雷多·莫德哈伊·拉貝洛：《以色列私法的再法典化：以色列民法典草案理論爭鳴》，唐超譯，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2019年第11期。根據(jù)這一觀點，只有兩種情形可以稱為再法典化：一是制定新的法典，與此同時廢止舊法典；二是對舊法典進行徹底或者全面修正?！?5〕上文沒有出現(xiàn)“解法典化”概念。

如前所述，由于刑法的解法典化現(xiàn)象與民法并不相同，所以，本文按該以色列學者的觀點使用再法典化概念，既不認為任何對刑法的修改均為再法典化，也不認為再法典化以解法典化為前提。其一，再法典化以存在法典為前提，如果此前并不存在法典，當然也就無所謂再法典化?？梢哉J為，我國1997年對刑法的全面修訂，就是再法典化。其二，法典本身具有體系性與完備性的特征，所以，只有在體系性與完備性上作出了重大或者全面修正，才可謂再法典化，否則就只是對法典的一般性修改。所以，我國1997年后立法機關通過的11個刑法修正案都不是刑法的再法典化。其三，在刑法典之外制定特別刑法，不可能屬于再法典化，但可能屬于解法典化的內(nèi)容。概言之，筆者在等同意義上使用全面修訂法典與再法典化兩個概念。

本文雖然主張立法機關可以頻繁修改刑法典，〔46〕參見張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學》2021年第2期。但不主張當下對刑法進行再法典化。

從刑法典總則來看，由于大多數(shù)規(guī)定具有很大的解釋空間，即使在近期內(nèi)制定單行刑法與附屬刑法，刑法典總則也足以指導分則與單行刑法、附屬刑法的適用。雖然總則缺乏罪數(shù)規(guī)定，但既可以通過歸納分則關于罪數(shù)的相關規(guī)定形成一般指導原則，也可以采取修正案的方式在總則中增加一節(jié)罪數(shù)的規(guī)定，因而不必全面修改刑法典總則。從刑法典分則來看，其所存在的主要問題則不是當下通過再法典化可以立即解決的（參見后述內(nèi)容）。例如，刑法分則的一個主要問題是構成要件缺乏類型性，但近幾年通過的刑法修正案所修正或增加的構成要件仍然缺乏類型性?！?7〕參見張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案（十一）草案〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期。這表明立法機關并不重視類型性，相反重在強調(diào)具體性。顯然，如若不改變這一立法思路，就在當下對刑法分則進行全面修訂，缺乏類型性的問題也不可能得到解決。至于新型犯罪的應對，完全可以通過修正案的方式增設新罪。概言之，“當前，沒有任何證據(jù)顯示，97刑法典已經(jīng)陳舊到了不堪適用的地步，或嚴重脫離刑法理論體系，因而也就不存在全面修訂的現(xiàn)實必要性”。〔48〕高銘暄、孫道萃：《我國刑法立法的回顧與展望——紀念中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會召開四十周年》，載《河北法學》2019年第5期。

更為重要的是，涉及刑事立法方向的相關重要問題還沒有解決。例如，雖然寬嚴相濟是我國當下的刑事政策，但目前事實上盛行重刑主義，刑法修正案（十一）提高非國家工作人員受賄、職務侵占、挪用資金等罪的法定刑，而不是降低受賄罪、貪污罪、挪用公款罪的法定刑，就表明立法機關仍然希望通過重刑來嚴懲犯罪?！?9〕誠然，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪的法定刑與受賄罪、貪污罪、挪用公款罪的法定刑不協(xié)調(diào)，但消除不協(xié)調(diào)現(xiàn)象的路徑既可以是提高前一類犯罪的法定刑，也可以是降低后一類犯罪的法定刑。選擇哪一路徑則取決于刑罰觀念。倘若當下就全面修訂刑法典，刑罰制度與法定刑設置則不可能有明顯變化。但是，從國內(nèi)外的統(tǒng)計資料來看，沒有任何證據(jù)表明重刑有利于遏制犯罪。在西方國家，美國的刑罰是最重的，但其犯罪率卻是最高的；日本與北歐國家的刑罰是最輕的，而其犯罪率卻是最低的。誠然，這一點不能說明輕刑有利于預防犯罪，但至少說明重刑對預防犯罪不起作用。我國減少死刑后，殺人、搶劫等惡性案件反而減少，這也能說明輕刑并非對預防犯罪不起作用。眾所周知，“犯罪白皮書，是指以期達成犯罪的防止與犯罪人的改善更生之目的，并有助于刑事政策的制定與實現(xiàn)，報告各個時期的犯罪現(xiàn)狀與犯罪者處遇的實情，同時，特別是對那些在刑事政策層面存在問題的事態(tài)予以介紹的白皮書”?！?0〕日本法務省《犯罪白皮書》主頁的定義，載http://www.moj.go.jp/housouken/houso_hakusho2.html，2021年6月14日訪問。倘若我國有關部門負責任地發(fā)布詳細的《犯罪白皮書》，并證明重刑不利于預防犯罪并不困難，那么，刑事立法就需要在刑罰制度、法定刑設置方面作重大調(diào)整。反過來說，在對刑法實行再法典化之前，需要有關部門預先為再法典化作一項重要準備工作，即每年發(fā)布《犯罪白皮書》，為刑罰制度與法定刑的設置提供實證根據(jù)，從而改變?nèi)螒{感覺設計刑罰制度、通過攀比設置法定刑的做法。但這項準備工作顯然需要較長的時間，因為一兩年的司法統(tǒng)計難以起證明作用。概言之，如當下立即進行再法典化，不可能形成理想的刑罰制度與法定刑設置。

又如，隨著科技的發(fā)展，財產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生了明顯的變化，當下如何規(guī)制財產(chǎn)犯罪還是一個難題。眾所周知，從對象上說，德國刑法典、日本刑法典對財產(chǎn)犯罪的規(guī)制實際上采取了三套體系：對物的犯罪、對財產(chǎn)性利益的犯罪與對數(shù)據(jù)（電磁記錄）的犯罪。但這種處理方法未必理想。在“數(shù)據(jù)產(chǎn)權”能否被民法認可為財產(chǎn)權這一問題還沒有解決的當下，在財產(chǎn)犯罪方面實行再法典化的刑法無疑不會長久。此外，能否承認人工智能的主體性，也有待觀望。

總之，“在編纂每部法典之前必須要謹慎考察所涉法律領域是否有編纂法典的需求以及編纂法典的時機是否成熟。這意味著需要總結分析，哪些程序問題目前是如何被規(guī)范的，以及哪些領域存在需要進行差別對待的強制性的專業(yè)原因。無論如何，應當避免草率的改革，并進行深入的學術準備”?！?1〕［德］沃爾夫岡·卡爾：《法典化理念與特別法發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學》2021年第2期。從各方面來說，我國當下都不適合對刑法進行再法典化。

在本文看來，主張當下或者及時對刑法進行再法典化觀點的理由，可能都缺乏說服力。

其一，基于理想主義法典觀提出的再法典化。

有學者在多年前就提出：“應當根據(jù)社會形勢變化和刑事政策調(diào)整的需要，及時全面地修訂刑法典?！被纠碛墒牵骸半S著中國社會主義法律體系的形成和立法科學化要求的不斷提升，現(xiàn)階段的刑法法典化面臨著更高的要求和更多的挑戰(zhàn)。如何進一步深化刑法的法典化，已經(jīng)成為中國刑法立法和刑事法治建設亟需解決的重要問題?！被灸繕耸恰皩崿F(xiàn)刑法典在形式上的統(tǒng)一”〔52〕如將關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定納入刑法典?！斑m度犯罪化與非犯罪化”“適當完善現(xiàn)行刑法典的結構”等。〔53〕同前注〔36〕，趙秉志文。

顯然，上述再法典化的觀點所采取的是理想主義的法典觀。“根據(jù)杰里米·邊沁1800年在立法學中引入的術語，法典編纂（拉丁語：codificatio）是指將一個或多個法律領域的全部素材在一部統(tǒng)一的法律中進行匯總和發(fā)展?！薄?4〕同前注〔51〕，沃爾夫岡·卡爾文。邊沁曾主張：“一批龐大的和到目前為止仍然無序的法律被集中起來，并被濃縮成一個很小的其所有能夠想象到的方面都能立刻一覽無余的領域。”〔55〕轉引自［英］杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠譯，法律出版社2014年版，第477頁。但自邊沁提倡理想主義法典觀以來，“所有的答案都不像邊沁那樣充滿自信。在這里正像在其他地方一樣，真理似乎存在于平淡無奇的中庸之中……他過分估計了一部法典可能達到的完整程度……一部編纂得最好的法典，對于當前的時代來說必然是不完整的，而且在未來的歲月中很可能被取代”?！?6〕同前注〔51〕，沃爾夫岡·卡爾文。換言之，“在啟蒙運動中主張的絕對完整性和包含所有規(guī)范的法典化理念，早就被證明不過是一種幻想?，F(xiàn)實性迫使立法者克制和自我限制。法典編纂者要有‘接受法律漏洞的勇氣’”?！?7〕［英］邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1995年版，編者導言，第52頁。在當今各國，法典的編纂者都沒有將所有的內(nèi)容全部吸收到法典中，所謂的法典化其實只是“重要的內(nèi)容法典化”?！?8〕參見王利明：《民法法典化與法律匯編之異同》，載《社會科學家》2019年第11期。一部包羅萬象的刑法典必然是過于龐大的法典，不可能濃縮成一個很小的、立刻一覽無余的領域。

不能只顧及刑法典的完備性，更重要的是顧及其體系性?！八蟹ǖ涞淖罡吖δ苁侵τ诜芍刃虻捏w系建構。法典尤其旨在‘為行政和司法適用法律提供方向和穩(wěn)定性’，通過法典有助于克服混亂性、不確定性、矛盾性，并通過一致的規(guī)則、概念和制度產(chǎn)生合理性和連貫性?！薄?9〕同前注〔51〕，沃爾夫岡·卡爾文。雖然刑法典的適用與特別刑法的適用沒有區(qū)別，但刑法典是國家法律體系中的基本法律，刑法典必須忠實其自身規(guī)定的基本原則，具有例外性的、難以說明的法律規(guī)定，就應當被置于特別刑法領域，這樣可以使得刑法典不矛盾、很協(xié)調(diào)地發(fā)揮機能?！?0〕參見［日］井田良：《最近の刑事立法をめぐる方法論的諸問題》，《ジュリスト》第1369號（2008年），第57頁。所以，刑法典中不應有過多的特別規(guī)定與表述方式不同的規(guī)定。例如，與刑法典總則不相符合的特別規(guī)定，最好規(guī)定在其他法律中?！?1〕參見張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，載《國外社會科學》2019年第4期。又如，刑法典分則對自然犯的規(guī)定并不描述行為規(guī)范而僅描述裁判規(guī)范，故對于應當描述行為規(guī)范的行政犯，宜直接規(guī)定在行政法律、經(jīng)濟法律中?！?2〕“在行政刑法中，首先是在某個條文中規(guī)定‘不得……’這樣的犯罪行為的要件，通常在法律的末尾規(guī)定‘違反第X條的規(guī)定，處……’這樣的法定刑。”同前注〔22〕，山中敬一文，第13頁。簡言之，“好的法典是要以其他法的形式的存在為基礎的”?！?3〕同前注〔43〕，嚴存生文。

其實，我國的刑法規(guī)定本身就否認了理想主義的法典觀。刑法第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定表明，在1997年修訂刑法時，立法機關就預想到除刑法典之外，還會制定“其他有刑罰規(guī)定的法律”，而不是只制定一部刑法典；否則，這一條規(guī)定就純屬多余。

其二，基于民法典的頒布提出的再法典化。

有的學者從刑法與民法典關系的角度提出刑法的再法典化：“民法典頒行對刑法從體系、理念與制度帶來挑戰(zhàn)；在民法典頒行后，刑法應主動與之適應，與民法典的相關規(guī)定進行銜接與協(xié)調(diào)；以民法典的頒布為契機，推動刑法的創(chuàng)新與變革。在刑法立法體系方面，我國刑法立法應繼續(xù)采用法典型立法模式，適時將刑法典編纂工作提上議事日程。”〔64〕胡樹琪：《21世紀〈民法典〉：刑法面臨的挑戰(zhàn)、回應與展望》，載《法治論壇》2020年第4期。但在筆者看來，這一理由難以成立。

首先，民法典的頒布，并不意味著今后的民事立法中不可能存在特別立法，更不意味著刑法必須采取單一刑法典模式。如前所述，大陸法系國家的刑法一般都處于刑法典、單行刑法與附屬刑法并存的狀態(tài)，我國1997年之前也是如此。法典化與再法典化都不意味著將所有犯罪均規(guī)定在一部刑法典中。

其次，各國刑法的再法典化，都不是基于民法典的頒布或者民法的再法典化。刑法雖然是民法的保障法，但不可能保護民法上的全部法益，否則就會導致刑法喪失其補充性的特質。而且，任何刑法典都具有相當大的解釋空間，民法典的變化雖然可能導致刑法中部分解釋結論的變化，但并不必然導致刑法典的修改。事實上，我國民法典所保護的重要法益，在刑法典中都能得到保護?！懊穹ǖ漕C行對刑法從體系、理念與制度帶來挑戰(zhàn)”的說法難以成立。

其三，基于刑法修正案立法方式的特點提出再法典化。

有學者認為：刑法修正案的立法方式只是個別修正、局部改進、被動回應、應急立法，修法時往往難以統(tǒng)籌兼顧；試圖通過刑法修正案打補丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至結構缺陷，往往無濟于事，甚至可能是補丁打得越多、打得越勤，瑕疵和缺陷反倒更多、更大。1997年刑法已經(jīng)進入其生命周期的后期，刑法修正案的立法模式已經(jīng)難以為繼，需要全面修訂刑法典，并且構建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式。該學者所稱的行政刑法就是指附屬刑法，即“附屬地規(guī)定在行政法等法律之中的附屬罪刑規(guī)范”。〔65〕同前注〔38〕，梁根林文。

在本文看來，刑法修正案的立法方式雖然可以是個別修正、局部改進，但不意味著刑法修正案只能是刑法的補丁。換言之，刑法修正案雖然不是對刑法典的全面修正，但完全可能對刑法典的重要規(guī)定作出修正。更為重要的是，如果要確立刑法典與行政刑法的雙軌立法模式，就必須事先在行政法律、經(jīng)濟法律中規(guī)定行政犯，只有使附屬刑法成為特別法，才可以在全面修訂刑法典時，刪除有關行政犯的規(guī)定，從而形成刑法典與行政刑法的雙軌立法。如果行政法律、經(jīng)濟法律沒有直接規(guī)定行政犯的構成要件與法定刑，全面修訂刑法時依然只能將這些行政犯規(guī)定在刑法典中，否則就會形成巨大的處罰漏洞。如果在當下全面修訂刑法典，將刑法典已經(jīng)規(guī)定的行政犯仍然保留在刑法典中，將今后出現(xiàn)的行政犯規(guī)定在附屬刑法中，雖然不會出現(xiàn)處罰漏洞，但會導致刑法典與附屬刑法的分工不協(xié)調(diào)，即部分行政犯規(guī)定在刑法典中，部分行政犯規(guī)定在附屬刑法中。于是，全面修訂后的刑法典依然會采取法定犯與自然犯的一體化立法體例，但這樣的刑法典存在諸多的問題，〔66〕參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋》，載《法商研究》2013年第4期。不能實現(xiàn)刑法的再法典化目的。

但是，要將行政犯規(guī)定在行政法律、經(jīng)濟法律中，必然需要經(jīng)過相當長的時間。所以，如果要構建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式，就不可能在當下立即全面修改刑法典，而是要盡快修改其他法律，在其他法律中規(guī)定各種行政犯，使刑法典中關于行政犯的規(guī)定逐漸不再適用，只有這樣才能為刑法的再法典化創(chuàng)造條件?？梢哉f，我國刑法需要解法典化之后實行再法典化。換言之，應當?shù)刃姓?、?jīng)濟法等法律中的附屬刑法相當完備之后，重新全面修訂刑法典，使刑法典成為僅規(guī)定自然犯的基本法律?；蛘哒f，使刑法典成為針對自然犯的完備法典?！?7〕參見同前注〔1〕，張明楷文。所以，當下立即對刑法進行再法典化，必然也只能得到一部不理想的刑法典。

三、刑法分則的再法典化

如所周知，1997年后的刑法修正案的主要內(nèi)容是增加新罪，由于不是對刑法典分則的全面修訂，所以，刑法修正案并非刑法分則的再法典化。在民法典頒布之前，就有學者主張調(diào)整刑法分則體系；〔68〕參見同前注〔53〕，趙秉志文。民法典頒布后，有學者從民刑協(xié)調(diào)的角度提出了刑法分則的再法典化方案?！?9〕參見徐國棟：《〈民法典〉之后刑法分則如何再法典化》，載《蘇州大學學報（法學版）》2021年第1期。將來對刑法分則的再法典化，除了將行政犯轉移至附屬刑法之外，還有許多值得討論的問題。限于篇幅與議題，本文僅就刑法典分則的體系性問題略陳管見。

各國刑法典分則的體系并不統(tǒng)一。有的國家的刑法大體采取個人法益→社會法益→國家法益的順序，如奧地利、瑞士、法國、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、捷克、克羅地亞、土耳其、澳大利亞等國的刑法；有的國家刑法大體采取國家法益→社會法益→個人法益的順序，例如意大利、丹麥、挪威、埃及、日本、韓國、印度等國的刑法；有的國家刑法采取了國家法益→個人法益→社會法益的順序，如波蘭刑法。有的國家的刑法沒有按上述三分法排序，如匈牙利、羅馬尼亞、哈薩克斯坦、加拿大等國的刑法。德國刑法典分則的體系是國家法益（部分）→社會法益（部分）→個人法益→社會法益（部分）→國家法益（部分）。

當然，即使刑法典分則按國家法益→社會法益→個人法益的順序規(guī)定具體犯罪，也不妨礙刑法理論按個人法益→社會法益→國家法益的順序研究具體犯罪。例如，德國、日本刑法學者普遍沒有按刑法典分則的順序研究具體犯罪，而是按個人法益→社會法益→國家法益的順序研究具體犯罪。

本文也認為，盡管對法益的三分法存在疑問，〔70〕參見陳志龍：《法益與刑事立法》，臺灣大學叢書編輯委員會1992年版，第152頁以下。但按個人法益→社會法益→國家法益的順序調(diào)整刑法分則體系，可形成一種相對比較理想的體系?！?1〕與體系安排相比，刑事司法觀念最為重要。如果不改變觀念，體系安排的改變也無濟于事。此外，為了便于刑事司法與學術研究，即使是再法典化，或許也沒有必要重新安排分則體系，沒有必要改變法條序號。例如，可以讓規(guī)定故意殺人罪的永遠是刑法第232條、規(guī)定搶劫罪的永遠是刑法第263條，如此等等。刪除的法條不新增內(nèi)容，新增的法條用第XX條之二、之三的方式表述。問題是，能否認為民法典的頒布要求刑法典分則必須按個人法益→社會法益→國家法益的順序進行再法典化？換言之，是不是只有個人法益→社會法益→國家法益的順序才可能與民法典相協(xié)調(diào)？筆者持否定立場。

首先，不管采取哪一種體系，就侵犯個人法益的犯罪而言，各國刑法都是先規(guī)定侵犯人身的犯罪，后規(guī)定侵犯財產(chǎn)的犯罪（所謂“人前物后”〔72〕我國民法典似乎也沒有嚴格按“人前物后”進行體系安排。）?？梢哉J為這是由憲法決定的，而不是由民法決定的，刑法與民法都要符合憲法。人身法益與財產(chǎn)法益雖然都是刑法保護的法益，但從重要性的角度來說，人身法益是目的性法益，財產(chǎn)法益是手段性法益；從邏輯關系上說，財產(chǎn)法益是否受到侵害，取決于法益主體的意志。

其次，保護國家法益、社會法益最終都是為了保護個人法益?；蛘哒f，只有當國家法益、社會法益可以還原為個人法益時，該法益才是值得保護的?！叭绻皇墙逯畤业谋Ｗo’、‘社會的保護’而不顧及到對于人類（社會人）存在的保證者，則此種形式上的保護，將不具有任何意義。因為任何法律秩序，必須顧及到人類（社會人）生活的保護。”〔73〕同前注〔70〕，陳志龍書，第137頁。概言之，保護國家法益、社會法益的目的也是旨在保護個人法益?？赡茈y以斷言只有個人法益→社會法益→國家法益的順序才與民法典相協(xié)調(diào)，而國家法益→社會法益→個人法益的順序則與民法典不協(xié)調(diào)。況且，刑法不只是民法的保障法，而且是憲法、行政法、經(jīng)濟法、商法、社會法等法律的保障法。所以，刑法典分則將侵犯憲法秩序的犯罪放在首位，并不異常?！?4〕日本學者福田平指出：“我國刑法典大體是按照對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個人法益的犯罪的順序排列的，可以說這是優(yōu)先對待國家法益的思想的表現(xiàn)?！保廴眨莞Ｌ锲剑骸度喰谭ǜ髡摗?，日本有斐閣2002年增補版，第4頁。我國刑法分則體系的順序是：侵犯國家法益的犯罪（第一章）→侵犯社會法益的犯罪（第二、三章）→侵犯個人法益的犯罪（第四、五章）→侵犯社會法益的犯罪（第六章，其中也有侵犯國家法益與個人法益的犯罪）→侵犯國家法益的犯罪（第七章至第十章，其中也有對社會法益的犯罪）。顯然，這一體系只是優(yōu)先考慮國家安全法益，而不是優(yōu)先考慮所有國家法益。

最后，立法上對刑法與民法關系的處理，并不是簡單地使刑法追隨民法。邊沁在他的《對一個完備法律大全的總體看法》中指出：“刑法……就是那些有條不紊相繼產(chǎn)生并形成一個完備整體的法。被稱為民法的，只是同樣地也屬于刑法的獨立片段……[只有刑法的材料]才有可能建構法律大廈的主要部分。因此，把囊括一切的刑法，看作其余所有法部門的基礎，是適當?shù)??！边吳呱踔琳f：“每一個法的民事分支……都只是刑事分支的補充。”〔75〕轉引自同前注〔35〕，波斯特瑪書，第197頁。他還指出：“……刑法典應當優(yōu)先于民法典和憲法典等等。在第一種法典中，立法者向每個個體展現(xiàn)自己；他許可，他命令，他禁止；他為每一個人都勾畫了行為的規(guī)則；他使用父親和主人的語言。在某余法典中，與其說他使用是誡律，不如說他使用的是條例和解釋，它們沒有非常清晰地展現(xiàn)給每一個人，而且它們并不是那些有關人的都同樣感興趣的……”〔76〕同上注，第202頁。當然，邊沁究竟只是強調(diào)刑法典在排列上的優(yōu)先性，還是強調(diào)刑法典在功能上的優(yōu)越性，還難以下結論。邊沁一方面說：“民法典的內(nèi)容在表面上看來無非是對刑法典宣布的命令運用的措辭的一種闡述?！薄?7〕同上注，第202頁。但另一方面又認為：“刑法是政治機體的一種醫(yī)生。刑法不能帶來機體的健康，但它可以保護健康，并通過預防藥物避開機體可能會遭受的一些最嚴重的弊病。刑法的任務是‘執(zhí)行’民法或憲法，并使它們‘生效’?！薄?8〕同上注，第203頁。所以，只有當民法等法律與刑法相關聯(lián)時，才能具有作為法的效力，因此，刑法是諸法分類的基礎?！?9〕參見［日］戒能通弘：《J.ベンサオムの法典化論：パノミオン（総合法典）の限界と可能性》，載《同志社法學》1996年第1號。人們之所以一方面肯定刑法對民法等法律的從屬性與補充性，另一方面又肯定刑法的獨立性，恐怕就是因為刑法一方面要保障民法等法律的實施，實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一；另一方面在刑法根據(jù)憲法確定了需要保護的法益后，需要對刑法規(guī)范進行獨立審視，而且對于沒有達到科處刑罰程度的法益侵害行為，其他法律也必須予以規(guī)制。例如，民法典僅在第五編（婚姻家庭編）中規(guī)定“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”（第1042條）和“繼父母與繼子女間，不得虐待或者歧視”（第1072條），但刑法第260條之一第1款規(guī)定：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！憋@然，對于情節(jié)并不惡劣的行為，民法不可能以沒有親屬關系為由而不予規(guī)制，而必須按侵權或者違約處理。所以，刑法典與民法典相互關聯(lián)，不能只強調(diào)刑法典對民法典的順從與追隨。

可以肯定的是，不管是采取國家法益→社會法益→個人法益的順序，還是采取個人法益→社會法益→國家法益的順序，刑法典分則都不可能僅分為三章。所以，如何進行分則章節(jié)的編排，也是刑法典分則體系建構中的重要問題。

有學者指出，我國刑法在進行再法典化時，“在刑法典分則結構方面，應增設‘恐怖活動犯罪’和‘計算機網(wǎng)絡犯罪’專節(jié)，以完善這兩類犯罪的刑法懲治；將‘危害國防利益罪’和‘軍人違反職責罪’合并為‘危害國家軍事利益罪’專章；將‘貪污賄賂罪’和‘瀆職罪’合并為‘職務犯罪’專章，以突出同類客體；同時貫徹章節(jié)制，在刑法典分則每章之下都設節(jié)，以合理平衡刑法典分則的章節(jié)結構”?！?0〕同前注〔53〕，趙秉志文。不難看出，這一觀點主張刑法典分則應當采取大章制，并且在大章制之下都必須分節(jié)。

采用大章制還是小章制，是1997年修訂刑法的過程中就激烈爭論的問題。“主張采用大章制的學者認為，為了保持刑法的穩(wěn)定性，1979年刑法是分為八大類，盡管后來通過人大常委會決定的方式對犯罪作了大量的補充，尤其是在刑法分則方面增加了很多罪名。大章制可以保持穩(wěn)定性，個別章節(jié)的罪名比較多可以采取章下設節(jié)的方式。另外一種觀點主張采用小章制，也就是說，章下不設節(jié)，把原來作為節(jié)來討論的犯罪上升為章。最后，立法機關經(jīng)過權衡以后，還是基本上采用了大章制的體例。這樣的刑法分則體系，具有一定的連續(xù)性，但從它的邏輯關系來說，還是存在一定的問題，有的章下設節(jié)，有的不設節(jié)，各章的篇幅懸殊很大。有些章罪名很少，只有十幾個罪名；有些章罪名很多，例如，第三章章下設八節(jié)，第六章章下設九節(jié)，所以顯得不夠協(xié)調(diào)?！薄?1〕陳興良：《刑法各論的理論建構》，載《北方法學》2007年第1期。主張在再法典化時“每章之下都設節(jié)”，也是為了使刑法典分則的各章保持協(xié)調(diào)。

然而，大章制與小章制，以及每章之下是否設節(jié)，并不只是一個形式上是否協(xié)調(diào)的問題，而是涉及如何確定各章（各節(jié)）犯罪的保護法益，以及如何按保護法益指導構成要件解釋，進而如何定罪的問題。

目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的（耶林的觀點）?！?2〕參見［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。同樣，每個刑法分則條文（本條）的產(chǎn)生都源于一種目的即保護法益，然后在此目的下設計條文（規(guī)定構成要件與法定刑）。所以，“每個不法構成要件均有其要保護的法益，例如殺人罪的構成要件所要保護者是個人的生命法益、竊盜罪的構成要件則要保護個人或法人的財產(chǎn)法益等?？墒遣⒎敲恳粋€不法構成要件均能輕易地立即可以看出其所要保護的法益，亦即有些不法構成要件是無直接從單一構成要件使用的構成要件要素看出其所要保護的法益，而是必須通過單一構成要件與其他同一類型而列在同一罪章的不法構成要件的刑法解釋工作，才能得知”?！?3〕林山田：《刑法各罪論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第10頁。各種具體的犯罪，總是隸屬于某一類罪，而刑法分則對類罪的同類法益內(nèi)容都作了明確或提示性規(guī)定，明確了具體犯罪所屬的類罪，便可以通過同類法益的內(nèi)容，大體上明確分則具體條文所要保護的法益內(nèi)容。例如，刑法分則第四章是為了保護公民的各種人身權利與民主權利，故本章具體條文的保護法益，必須在各種人身權利與民主權利中予以確定。例如，由于強制猥褻、侮辱罪，屬于侵犯人身權利的犯罪，刑法規(guī)定本罪的保護法益應是他人的性的自己決定權，而不是社會管理秩序。而且，由于具體犯罪隸屬于類罪，因此，對具體犯罪的法益內(nèi)容的確定，不得超出同類法益的范圍。例如，刑法將盜竊、侮辱尸體罪規(guī)定在刑法分則第六章的第一節(jié)即擾亂公共秩序罪中。因此，不能超出類罪的法益范圍，認為本罪的保護法益為死者的人格、名譽?！?4〕除非有充分理由認為刑法對具體犯罪的歸類存在錯誤時，才可以不按照類罪確定該具體犯罪的法益。

顯而易見的是，大章制導致章下的罪名過多，罪名過多就導致難以確定同類法益的內(nèi)容。例如，如若將貪污賄賂罪和瀆職罪合并為“職務犯罪”專章，不僅不能突出同類客體的內(nèi)容，反而難以確定同類客體是什么，因為職務犯罪并非僅侵犯一類法益，貪污罪與賄賂罪的保護法益就存在明顯區(qū)別。再如，刑法分則第六章的罪名過多，雖然其章名為“妨害社會管理秩序罪”，但其中既包括了侵害國家法益的犯罪（如妨害公務罪、妨害司法罪），也存在侵害個人法益的犯罪（如強迫賣淫罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪）。更為重要的是，解釋者難以根據(jù)“社會管理秩序”這一法益確定具體犯罪的保護法益，尤其是難以根據(jù)其中第一節(jié)的“公共秩序”確定節(jié)下的具體犯罪的保護法益，因而對具體犯罪構成要件的解釋與適用缺乏保護法益的指導，導致處罰范圍不明確，尋釁滋事的司法實踐就充分說明了這一點。這便是大章制的重大缺陷。

誠然，在章下分節(jié)似乎有利于克服上述缺陷。但是，由于犯罪現(xiàn)象越來越復雜，形式化下的章節(jié)體系，并不能完全克服上述缺陷。一方面，章下的節(jié)過多，就難以確定該章犯罪的保護法益。另一方面，追求“每章之下都有節(jié)”，可能導致某節(jié)的犯罪并非侵害相同法益。例如，前述主張增設“恐怖活動犯罪”和“計算機網(wǎng)絡犯罪”專節(jié)的觀點，就存在這一問題。因為恐怖活動犯罪所侵害的法益多種多樣，計算機網(wǎng)絡犯罪侵害的法益五花八門?！懊空轮露加泄?jié)”追求的只是形式，而不可能確保實質的合理性。

小章制不僅可以克服上述缺陷，還可以解決一個大章制無法解決的選擇性（擇一性）保護法益的問題。例如，關于誣告陷害罪的保護法益存在三種觀點：一是人身權利說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護被誣陷人的人身權利（個人法益說），〔85〕參見［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第290頁；［日］山口厚：《刑法各論》，日本有斐閣2010年版，第599頁。據(jù)此，應當將誣告陷害罪規(guī)定在侵犯人身權利罪中。二是司法（審判）作用說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護國家的司法作用尤其是審判作用或司法機關的正?；顒樱▏曳ㄒ嬲f），〔86〕參見［日］團藤重光：《刑法綱要各論》，日本創(chuàng)文社1990年版，第109頁；［日］西原春夫：《刑法各論》，成文堂1983年版，第434頁。據(jù)此，應當將誣告陷害罪規(guī)定在侵犯國家法益犯罪（如妨害司法罪）中。三是擇一說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護公民的人身權利，也是為了保護司法作用，〔87〕Vgl.R.Rengier，Strafrecht Besonderer Teil II，Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit,C.H.Beck,2020,21.Aufl.,S.506;［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，日本有斐閣2005年增補版，第613頁。據(jù)此，將誣告陷害罪規(guī)定在哪一章中都不合適，最好使其獨立成章。

上述分歧直接關系到兩類案件如何處理的問題：第一，得到被害人承諾的誣告行為，以及誣告虛無人的行為，是否構成誣告陷害罪？〔88〕如果法條沒有明文表述為誣告陷害“他人”，則還存在自我誣告是否構成誣告陷害罪的問題。第二，本國公民通過網(wǎng)絡等向國外司法機關誣告本國公民在國外實施犯罪行為的，是否成立誣告陷害罪？如甲在國內(nèi)通過網(wǎng)絡向A國司法機關誣告身在A國的中國公民乙在A國實施了殺人罪，導致A國司法機關對乙實施追訴行為，應當如何處理？

如果采取個人法益說，即使第一類行為嚴重妨害了司法，也不能認定誣告陷害罪；如果采取國家法益說，即使第二類中甲的行為導致乙被A國司法機關錯誤追訴，乙的人身權利遭受嚴重侵犯，甲的行為也不能認定為誣告陷害罪。然而，上述兩類行為分別嚴重地侵犯了國家法益與個人法益，沒有理由不認定為誣告陷害罪?？墒?，將來對刑法分則實行再法典化并仍然采取大章制時，倘若繼續(xù)將誣告陷害規(guī)定侵犯人身權利罪中，針對上述第一類行為，因為其沒有侵犯人身權利，便不能追究行為人的刑事責任；如果將誣告陷害罪規(guī)定在妨害司法罪中，上述第二類行為因為沒有妨害本國的司法，也不能追究行為人的刑事責任。

顯然，只有采取小章制，將誣告陷害罪規(guī)定為獨立的一章（不被歸入侵犯人身權利罪與妨害司法罪），才可以采取擇一說。亦即，只要行為侵犯了公民的人身權利或者妨害了司法，就成立誣告陷害罪?！?9〕果真如此，則不應當表述誣告“陷害”他人，只需要表述為“誣告”他人。在筆者看來，日本刑法理論與德國刑法理論對誣告罪的保護法益都采取擇一說。日本刑法典分則明顯是按國家法益→社會法益→個人法益的順序排列各章的，但誣告罪是獨立的一章（第二十一章），章名就叫“誣告罪”?！?0〕本章只有兩個法條，其中第172條規(guī)定的是誣告罪的構成要件與法定刑，第173條是關于自行坦白的減免刑罰規(guī)定。德國刑法典分則也是如此，“誣告罪”是獨立的一章（第十章）?！?1〕本章也只有兩個法條，其中第164條是對誣告罪構成要件與法定刑的規(guī)定，第165條是關于判決公告的規(guī)定。在將誣告罪作為獨立一章的立法例之下，就可以不受類罪名的同類保護法益的限制，只要誣告行為侵犯了任何一種法益，就可以認定為誣告罪。這是小章制的優(yōu)勢，大章制則做不到這一點。

當然，本文并不主張將來在對刑法分則實行再法典化時，完全打亂現(xiàn)行刑法分則的體系，徹底采取小章制，只是提倡根據(jù)保護法益的類型與需要，可以在刑法分則中增加小章，同時調(diào)整部分章節(jié)，而不必強調(diào)形式上的協(xié)調(diào)。

總之，“法典編纂將以為法律演進創(chuàng)造一個永久框架和指引作為目的。它的生命力在于其前瞻性，而不是局限于一部短命的或周期性的立法”。〔92〕［法］讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭深譯，載《清華法學》（第8輯），清華大學出版社2006年版，第17頁。再法典化也是如此。