鄧立軍

國際控制下交付是一項(xiàng)十分年輕的特殊偵查手段，從1988年通過的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》首次確立之時(shí)起算，至今不過三十余年的歷史。2000年、2003年聯(lián)合國大會先后通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》對控制下交付做了進(jìn)一步的拓展與完善，從而使控制下交付的國際準(zhǔn)則逐漸得以建立，并伴隨著區(qū)域性國際公約、國際協(xié)議的簽署和世界各國或地區(qū)的立法而延伸到全球領(lǐng)域，對世界各國或地區(qū)的控制下交付的立法、司法與執(zhí)法發(fā)揮著重要的指導(dǎo)作用。我國雖然是上述三個(gè)國際公約的締約國，但是控制下交付的立法步伐卻異常遲緩。2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議修正后的《刑事訴訟法》第151 條第2 款規(guī)定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng),公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要,可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付?！边@是我國在法律層面首次對控制下交付作出的明確規(guī)定。2018年10月26日第十三屆全國人大常務(wù)委員會第六次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對有關(guān)控制下交付的規(guī)定沒有做任何修改，只是將法條序號由原來的第151 條第2款調(diào)整為153 條第2 款。我國《刑事訴訟法》關(guān)于控制下交付的規(guī)定只有一款（總計(jì)46 個(gè)字），過于粗疏，欠缺可操作性，又與國際公約存在諸多抵牾之處，因此有必要加以改革與完善?！?〕鄧立軍：《新刑事訴訟法視野下的控制下交付研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第1 期，第36 頁。對于控制下交付國際準(zhǔn)則也缺乏任何規(guī)定，學(xué)術(shù)界對控制下交付國際準(zhǔn)則也缺乏相關(guān)的研究，這一方面嚴(yán)重影響了我國控制下交付程序的法治化進(jìn)程，另一方面也將對國際控制下交付的安全運(yùn)行構(gòu)成嚴(yán)重危險(xiǎn)。因此，加強(qiáng)對控制下交付國際準(zhǔn)則的研究，并提出在我國如何體認(rèn)和踐行控制下交付國際準(zhǔn)則就具有十分重要的意義。

一、控制下交付國際準(zhǔn)則的產(chǎn)生與演變

控制下交付的勃興決非一個(gè)偶然的現(xiàn)象，它從只在一國內(nèi)部適用的偵查行為發(fā)展到超越國界演變?yōu)橐豁?xiàng)獲得國際社會普遍認(rèn)可并適用的“特殊偵查手段”，有其獨(dú)特的原因。首先，毒品犯罪在全球的肆虐橫行是控制下交付產(chǎn)生的首要原因。20世紀(jì)70、80年代，“金三角”“銀三角”“金新月”這世界三大毒源地的毒品產(chǎn)量在這一時(shí)期達(dá)到峰值，而又經(jīng)過國際販運(yùn)的途徑輸送至世界各地，造成了巨大危害，為了發(fā)現(xiàn)隱藏在幕后的更多的毒品犯罪分子，就必須加強(qiáng)對毒品販運(yùn)的監(jiān)控，這種監(jiān)控措施就是所謂的控制下交付。其次，打擊跨國有組織犯罪的現(xiàn)實(shí)需要拓展了控制下交付的功能。據(jù)參與聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東犯罪預(yù)防與罪犯處遇研究所舉辦的第116 屆國際培訓(xùn)課程的專家、學(xué)者指出：“運(yùn)用傳統(tǒng)偵查手段打擊跨國有組織犯罪已經(jīng)被證明是十分困難的，而且效率低微?，F(xiàn)實(shí)迫使執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)烈呼吁適用諸如包括控制下交付、臥底偵查、電子監(jiān)視（電話監(jiān)聽、通信截收等）在內(nèi)的特殊偵查手段以實(shí)現(xiàn)對跨國有組織犯罪的有效管控。”〔2〕Asia and Fast institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders,Special investigative tool to combat transnational organized crime（TOC）,116th international training course,Reports of course, http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_22RC_Group1_Phase2.pdf/[2012-6-6].再次，隨著腐敗問題在全球的蔓延，為了更加有效地預(yù)防、偵查和制止非法獲得的資產(chǎn)的國際移轉(zhuǎn)，并加強(qiáng)資產(chǎn)追回方面的國際合作，就必須運(yùn)用控制下交付?？傊?，由于傳統(tǒng)偵查手段在打擊犯罪，尤其是跨國犯罪上的捉襟見肘，為控制下交付的產(chǎn)生提供了契機(jī)。

目前，規(guī)定控制下交付的全球性國際公約主要有《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》與《聯(lián)合國反腐敗公約》。1988年12月19日聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》是最早對控制下交付作出規(guī)定的國際公約，有關(guān)控制下交付主要體現(xiàn)在該公約的第1 條（g）款和第11 條。2000年11月15日，第55 屆聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》是目前世界上第一項(xiàng)針對跨國有組織犯罪的全球性公約，控制下交付的規(guī)定集中體現(xiàn)在該公約第2 條第（i）款與第20 條。2003年10月31日，第58 屆聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第2 條第（i）款和第50 條再次對控制下交付作了規(guī)定。從1988年到2003年，歷經(jīng)15年的時(shí)代變遷，控制下交付國際準(zhǔn)則最終得以建立，具體涵蓋了適當(dāng)使用原則、逐案判斷原則、安全原則、同意原則、國家主權(quán)原則等五項(xiàng)基本準(zhǔn)則。這五項(xiàng)基本準(zhǔn)則的建立不僅使控制下交付的法律制度日益完善，也對世界各國或地區(qū)控制下交付的立法、司法和執(zhí)法產(chǎn)生了極其廣泛而又深刻的影響。

二、控制下交付國際準(zhǔn)則的主要框架

控制下交付國際準(zhǔn)則是世界各國或地區(qū)執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施國際控制下交付時(shí)所必須遵循的基本標(biāo)準(zhǔn)或原則?？刂葡陆桓秶H準(zhǔn)則是一個(gè)由多個(gè)子準(zhǔn)則構(gòu)成的完整體系，綜合前述有關(guān)國際公約規(guī)定來看，主要有以下五項(xiàng)基本準(zhǔn)則：

（一）適當(dāng)使用原則

控制下交付的“適當(dāng)使用原則”（the appropriate use of controlled delivery）,又被翻譯成“酌情使用原則”，該原則系美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)于20世紀(jì)70、80年代在國際社會首次提出。新西蘭懷卡托大學(xué)國際刑法學(xué)家尼爾·博伊斯特（Neil Boister）教授指出，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在運(yùn)用控制下交付時(shí)發(fā)展并逐步確立了一個(gè)基本原則：由普通公民實(shí)施的行為將構(gòu)成犯罪，但是如果政府雇員適當(dāng)行使執(zhí)法權(quán)力則是正當(dāng)?shù)?，也不會?gòu)成犯罪?！?〕Neil Boister,An Introduction to Transnational Criminal Law，Oxford University Press; 1 edition (November 8,2012),p.169.1987年6月，控制下交付的“適當(dāng)使用原則”首次出現(xiàn)在國際文書中，同年聯(lián)合國頒布的《控制麻醉品濫用今后活動(dòng)的綜合性多學(xué)科綱要》“目標(biāo)18”—“促進(jìn)使用控制下交付的技術(shù)”中指出：“除非有關(guān)國家的憲法規(guī)定不可對法律進(jìn)行修改，以允許利用控制下交付的技術(shù)，否則應(yīng)考慮在事前達(dá)成雙邊協(xié)定或安排之后修改有關(guān)法律，以允許這一方法的使用。立法機(jī)關(guān)、有關(guān)部門或當(dāng)局可遵照國內(nèi)法采取必要措施授權(quán)適當(dāng)使用控制下交付的技術(shù)，以便查明因中間人或攜帶者在被發(fā)現(xiàn)后立即逮捕而可能沒有被識破的涉及一批非法運(yùn)送的受控制藥物的裝運(yùn)、運(yùn)輸、交付、隱藏或接收的個(gè)人、公司或其他組織，并捉拿法辦。” 1988年，控制下交付的適當(dāng)使用原則由理論學(xué)說演變成了國際法之規(guī)定，是年通過的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11 條第1 款規(guī)定：“在其國內(nèi)法律制度基本原則允許的情況下，締約國應(yīng)在可能的范圍內(nèi)采取必要措施，根據(jù)相互達(dá)成的協(xié)定或安排，在國際一級適當(dāng)使用控制下交付，以便查明涉及按第三條第1 款確定的犯罪人，并對之采取法律行動(dòng)?！敝劣谶m當(dāng)使用原則在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中的確立則是頗費(fèi)周折。1999年1月19日至29日，在特設(shè)委員會第一屆會議上提交并討論的“談判案文”之“滾動(dòng)案文”（A/AC.254/4）并未確立“適當(dāng)使用”原則。但是在“滾動(dòng)案文”（A/AC.254/4/REV.1）中，由于一些代表團(tuán)建議將“提供法律依據(jù)”修改為“以允許適當(dāng)使用控制下交付”，該建議獲得了代表團(tuán)的普遍支持，其理由是該修改建議對限制控制下交付的濫用和防范風(fēng)險(xiǎn)將起到重要作用。1999年10月4日至15日，特設(shè)委員會第五屆會議召開，提交大會討論的“滾動(dòng)案文”（A/AC.254/4/REV.5）繼續(xù)沿用了“適當(dāng)使用”控制下交付的原則的規(guī)定。特設(shè)委員會第十屆會議在各代表團(tuán)就第1 款是否系強(qiáng)制性條文進(jìn)行討論后審議，最后確定并核準(zhǔn)了經(jīng)修正的第15 條仍然繼續(xù)沿用了“適當(dāng)使用”控制下交付的規(guī)定。聯(lián)合國大會第55/25 號決議最終通過了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，原來規(guī)定“特殊偵查手段”的第15 條變?yōu)榈?0 條，并在第20 條第1 款規(guī)定：“……允許其主管當(dāng)局在其境內(nèi)適當(dāng)使用控制下交付?！薄堵?lián)合國反腐敗公約》中對控制下交付所作出的規(guī)定幾乎與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》相同?！堵?lián)合反腐敗公約》第50 條第1 款規(guī)定：“允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付?！贝颂幍摹白们槭褂谩币簿褪恰斑m當(dāng)使用”。至此，控制下交付的適當(dāng)使用原則已經(jīng)完全得以確立。此后，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室于2010年制定的《聯(lián)合國反腐敗公約技術(shù)指南》也指出：“各締約國似宜認(rèn)真考慮采用特殊偵查手段的法律和政策含義，因此可能需要審慎評估適當(dāng)和適度的制衡以確保對人權(quán)的保護(hù)?！?/p>

此外，控制下交付的適當(dāng)使用原則也在不少國際文書中得以規(guī)定。例如，1997年1月1日，為了預(yù)防、打擊和摧毀非法制造與販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物以及其他物質(zhì)的犯罪活動(dòng)，維護(hù)國家和地區(qū)的安全，美洲國家組織締結(jié)的《美洲國家禁止非法制造和販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物及其他有關(guān)材料公約》第18 條第1 款規(guī)定：“如果國內(nèi)的法律制度許可，締約方應(yīng)當(dāng)在可能的范圍內(nèi)采取必要的措施，在協(xié)議或者相互同意安排的基礎(chǔ)上于國際一級適當(dāng)使用控制下交付，其目的是為了辨認(rèn)實(shí)施了第4 條所規(guī)定的犯罪行為的人，并對其提起訴訟”。又如，《聯(lián)合國麻醉品管制局第41 號決議》（Recommendation 41）也規(guī)定：“控制下交付已經(jīng)被多國政府確認(rèn)為打擊通過快遞公司走私毒品的最有效的手段?！甭?lián)合國麻醉品管制局鼓勵(lì)所有政府適當(dāng)使用控制下交付，同時(shí)加強(qiáng)與其他國政府在該方面的合作。此后，控制下交付的適當(dāng)使用原則又向各國國內(nèi)立法滲透與蔓延，從而使控制下交付的適當(dāng)使用原則又走向了國內(nèi)法，逐漸演變成了一項(xiàng)全球性準(zhǔn)則。

盡管適當(dāng)使用原則已經(jīng)在國際公約中得以確立，但是，遺憾的是國際公約既沒有對何謂適當(dāng)使用原則作出解釋與說明，也沒有為適當(dāng)使用原則確立可操作性的適用標(biāo)準(zhǔn)與程序。國際公約之所以沒有對“適當(dāng)使用”作出進(jìn)一步解釋與細(xì)化，是因?yàn)樵搯栴}相當(dāng)復(fù)雜，各國法律制度差異很大，有些問題涉及國家主權(quán)問題較為敏感，不便作出統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，對于在特定情況是否使用這種手段以及何時(shí)使用的決定權(quán)留給有關(guān)國家視情況而自由裁量。

對于什么是控制下交付的“適當(dāng)使用原則”，在國際法釋義缺位的情況下，實(shí)務(wù)界率先對此予以了解讀。此種解讀最早可以追溯至1983年，同年英國皇家海關(guān)與關(guān)稅署的偵查官員卡?。≒.D.Cutting）首次對“適當(dāng)使用原則”做了論述：針對當(dāng)時(shí)英國對控制下交付的誤解與爭議，卡丁指出：首先，必須清楚的是控制下交付并非“讓毒品移動(dòng)”（“l(fā)etting drugs run”）委婉語，尤其重要的是要明確適當(dāng)使用控制下交付并不存在任何“陷害教唆”或者“誘陷”的因子。事實(shí)上，適當(dāng)使用控制下交付技術(shù)的前提條件是毒品犯罪已經(jīng)實(shí)施，禁令已經(jīng)被違反并且犯罪尚處于進(jìn)行當(dāng)中。最后，也是重要的是，聯(lián)合國麻醉藥品委員會一直致力于構(gòu)建控制下交付制度，而該項(xiàng)技術(shù)并不會與《1961年麻醉藥品單一公約》所創(chuàng)設(shè)的規(guī)定或者義務(wù)發(fā)生任何沖突。〔4〕P.D.Cutting, The technique of controlled delivery as a weapon in dealing with illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances，Bulletin on narcotics,Volume xxxv, No.4,1983,p.15-22.此后，理論界也有不少學(xué)者提出控制下交付的適用必須遵循適當(dāng)適用原則。如羅馬尼亞學(xué)者勞倫·吉瑞亞（Laurentiu Giurea）指出：“如果國內(nèi)法律制度的基本原則允許，各國應(yīng)該采取所有必要的措施，在權(quán)衡自身的能力的基礎(chǔ)上，根據(jù)協(xié)定或者所作出的承諾適當(dāng)適用國際控制下交付，以發(fā)現(xiàn)和捕獲參與毒品走私的人?！薄?〕LaurentiuGiurea，Special methods and technique for investigating drug,International Journal of Criminal Investigation,Volume 3 Issue 2 / 2013,p.139.對于如何理解適當(dāng)適用原則，勞倫·吉瑞亞提出了兩點(diǎn)看法：一是合法性原則，即必須尊重參與控制下交付活動(dòng)的所有機(jī)構(gòu)的專業(yè)職能，并且其他國家在提出控制下交付的申請時(shí)要遵守國際合作協(xié)定所規(guī)定的內(nèi)容與形式；二是機(jī)會原則，也即對于證實(shí)犯罪行為或者查明涉嫌走私毒品的行為人是必要的，并且是獲取情報(bào)與證據(jù)以查明真相的唯一有效的手段。〔6〕LaurentiuGiurea,Special methods and technique for investigating drug, International Journal of Criminal Investigation,Volume 3 Issue 2 / 2013,p.140.從勞倫·吉瑞亞的觀點(diǎn)來看，他主張?jiān)趪H控制下交付中應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)使用原則，這很顯然是受國際公約規(guī)定的影響。難能可貴的是，他還對何謂適當(dāng)使用原則作出了具體的解釋。

筆者認(rèn)為，國際公約中對控制下交付的適當(dāng)使用的制度設(shè)計(jì)其旨意在于限制控制下交付的濫用，至少它向國際社會昭示不得過分使用或者濫用控制下交付，但是它缺乏可操作性，標(biāo)準(zhǔn)也模糊不清，難以在偵查實(shí)踐中生根發(fā)芽，也難以為偵查人員所掌握與適用。為了使適當(dāng)使用原則更加明確化、精確化，增強(qiáng)可操作性，各締約國應(yīng)當(dāng)在理解與把握該原則的基礎(chǔ)上，對控制下交付的適用條件與程序進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定——只有控制下交付的啟動(dòng)符合法定的條件與程序的，而這種法定的條件與程序的設(shè)置必須是合理的情況下，我們才有資格說控制下交付的適用是適當(dāng)?shù)?。關(guān)于控制下交付的法定條件與程序如何設(shè)置才是合理的，有關(guān)國際公約已經(jīng)作了一些探索性規(guī)定，如控制下交付的適用案件范圍原則上只限于毒品犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪等嚴(yán)重犯罪等即屬此類，至于其他更多的法定條件與程序的設(shè)置必須結(jié)合本國的具體情況加以規(guī)定。

（二）逐案判斷原則

逐案判斷原則（Decisions to use controlled delivery shall be made on a case—by—case basis），又被譯為“個(gè)案判斷原則”或者“個(gè)案審查原則”，其意是指偵查機(jī)構(gòu)對擬準(zhǔn)備實(shí)施控制下交付的案件，必須依據(jù)所收集的案件事實(shí)以及證據(jù)材料，根據(jù)控制下交付的法定條件與程序，對每一個(gè)案件逐一地進(jìn)行分析和研判，以決定是否實(shí)施控制下交付的思維形式。

逐案判斷原則作為控制下交付必須遵循的重要原則，最早確立于《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11 條第2 款的規(guī)定，即“使用控制下交付的決定應(yīng)在逐案基礎(chǔ)上作出，并可以必要時(shí)考慮財(cái)務(wù)安排和關(guān)于由有關(guān)締約國行使管轄權(quán)的諒解”。此后，2000年11月15日第55 屆聯(lián)合國大會審議通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20 條第3 款規(guī)定：“在無本條第2 款所列協(xié)定或安排的情況下，關(guān)于在國際一級使用這種特殊偵查手段的決定，應(yīng)在個(gè)案基礎(chǔ)上作出，必要時(shí)還可考慮到有關(guān)締約國就行使管轄權(quán)所達(dá)成的財(cái)務(wù)安排或諒解?！?003年10月31日第58 屆聯(lián)合國大會審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第50 條第3 款規(guī)定：“在無本條第二款所述協(xié)定或者安排的情況下，關(guān)于在國際一級使用這種特殊偵查手段的決定，應(yīng)當(dāng)在個(gè)案基礎(chǔ)上做出，必要時(shí)還可以考慮到有關(guān)締約國就行使管轄權(quán)所達(dá)成的財(cái)務(wù)安排或者諒解?！?/p>

伴隨著前述三大國際公約對控制下交付逐案判斷原則的確立，此后涉及控制下交付的區(qū)域性國際公約都紛紛將逐案判斷原則規(guī)定為開展國際控制下交付所必須遵循的一項(xiàng)重要的基本原則。例如，《實(shí)施申根協(xié)定公約》第73 條規(guī)定：“控制下交付的決定應(yīng)當(dāng)在個(gè)案基礎(chǔ)上作出，并根據(jù)有關(guān)締約國事先的授權(quán)進(jìn)行?！庇秩?，《歐盟成員國刑事事項(xiàng)互助公約》第12條第2 款規(guī)定：“實(shí)施控制下交付的決定必須由被申請成員國的主管當(dāng)局通過逐案判斷作出，同時(shí)適當(dāng)考慮申請國的法律?！痹偃?，歐盟成員國于1997年12月18日在布魯塞爾簽署的《海關(guān)與行政機(jī)關(guān)互助與合作條約》（即所稱之“那不勒斯第二公約”）第22 條第2 款規(guī)定：“實(shí)施控制下交付的決定必須由被申請成員國的主管當(dāng)局通過逐案判斷的方式作出，同時(shí)適當(dāng)考慮申請國法律?！贝送?，《歐洲刑事事項(xiàng)互助條約》第二議定書第18 條也規(guī)定：“實(shí)施控制下交付的決定應(yīng)當(dāng)由被申請國主管當(dāng)局逐案進(jìn)行決定，同時(shí)適當(dāng)考慮申請國的法律?！贝送猓?994年阿拉伯聯(lián)盟共同簽署的《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物阿拉伯公約》第11 條規(guī)定了控制下交付的逐案判斷原則，“控制下交付的決定應(yīng)當(dāng)在逐案判斷的基礎(chǔ)上作出。如果有必要，可以考慮財(cái)政安排以及由有關(guān)國家行使管轄權(quán)的諒解?！?997年，美洲國家組織締結(jié)的《美洲國家禁止非法制造和販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物及其他有關(guān)材料公約》第18 條第2款也規(guī)定了控制下交付的逐案判斷原則，“締約方應(yīng)當(dāng)在逐案判斷的基礎(chǔ)上作出適用控制下交付的決定，如果有可能，應(yīng)當(dāng)考慮財(cái)政安排以及由有關(guān)締約方行使管轄權(quán)的諒解”。

此外，控制下交付的逐案判斷原則還在數(shù)量眾多的多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定中得以體認(rèn)。有關(guān)涉及控制下交付的雙邊協(xié)定盡管數(shù)量眾多，但主要以刑事司法協(xié)助協(xié)定、海關(guān)事項(xiàng)互助協(xié)定為最多，之所以如此，這與不少國家視控制下交付為刑事司法協(xié)助的特殊形態(tài)有關(guān)。

綜合上述分析，控制下交付的逐案判斷原則已經(jīng)成為一項(xiàng)全球性準(zhǔn)則，它廣泛地確立于全球性國際公約、區(qū)域性國際公約、多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定之中。筆者認(rèn)為，控制下交付中的逐案判斷原則的確立主要出于以下幾個(gè)因素的考量：其一，控制下交付本身的極度復(fù)雜性所決定的。由于受制于諸多復(fù)雜因素，各締約國控制下交付立法仍然表現(xiàn)出較大差異，這表現(xiàn)在控制下交付的適用條件、適用對象、適用案件范圍、申請與審批程序、適用期間、證據(jù)能力以及與其他特殊偵查手段的配套適用等問題的制度安排均存在一定的差異，而且在短期內(nèi)這些差異難以消彌。申請國要逾越國界，要在被申請國領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)行控制下交付，必須依照程序提出申請，由被申請國經(jīng)逐案嚴(yán)格審查后才能決定是否執(zhí)行控制下交付。其二，控制下交付適用案件本身的復(fù)雜性所決定的。在當(dāng)今世界，盡管越來越多的國家或者地區(qū)為控制下交付的實(shí)施創(chuàng)建了法定的條件與程序，但是這些抽象的法律條文在遭遇具體個(gè)案時(shí)仍然必須要進(jìn)行逐案的審查、判斷，才能作出是否可以實(shí)施控制下交付的決定，因?yàn)槊總€(gè)案件都是不同的。世界上沒有兩片完全相同的樹葉，也沒有兩個(gè)完全相同的案件。我們不可能因?yàn)榭刂葡陆桓妒谴驌舳酒贩缸锏睦?，然后就作出所有毒品案件都可以適用控制下交付的荒謬不經(jīng)的結(jié)論來。某個(gè)案件是否可以適用控制下交付，必須結(jié)合這個(gè)案件的具體構(gòu)成要素加以分析、判斷。其三，對本國主權(quán)可能受到侵犯的嚴(yán)重關(guān)切。對控制下交付在內(nèi)的特殊偵查手段的跨國適用，各國都對其可能侵犯本國主權(quán)的問題表示嚴(yán)重關(guān)切，為了解除各國的擔(dān)憂，聯(lián)合國在其發(fā)布的國際文書中反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)尊重主權(quán)原則。事實(shí)上，自1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》確立國際控制下交付以來，國際社會對控制下交付跨國適用的憂慮一直未曾消失，這就使國際社會對控制下交付十分警惕，凡是涉及控制下交付跨國適用的案件都必須認(rèn)真、謹(jǐn)慎地逐案審查，已經(jīng)成為世界各國的慣例。

逐案判斷原則可謂有利有弊。從有利方面來看，它將那些不符合控制下交付條件或者程序的案件排除在外，這有利于防止控制下交付的濫用，防止由此而產(chǎn)生的可能嚴(yán)重危及公民人身安全或者嚴(yán)重?fù)p害財(cái)產(chǎn)安全的不利后果的發(fā)生，也有利于節(jié)省司法資源，防止因不符合法定條件和程序而隨意啟動(dòng)控制下交付造成偵查資源的無端耗費(fèi)。對于國際控制下交付而言，逐案判斷原則還有利于保護(hù)本國的司法主權(quán)，防止司法主權(quán)因控制下交付濫用而受到侵犯。就其弊端而言，逐案判斷原則可能會將某些可能具備適用控制下交付條件的案件排除在外，從而降低了控制下交付適用率，消減了控制下交付的功效。

（三）安全原則

安全原則是指控制下交付的實(shí)施既要確保貨物的安全，防止發(fā)生貨物遺失的現(xiàn)象，同時(shí)也要保障參與控制下交付的人員的安全，防止控制下交付所涉及的任何行為不得嚴(yán)重危及任何人員的健康或者安全或者造成任何人員死亡或重傷。如果即將實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的控制下交付存在安全隱患，導(dǎo)致可能危及貨物與人員的安全，那么應(yīng)當(dāng)不予批準(zhǔn)或者立即中斷控制下交付的實(shí)施。

控制下交付安全原則的建立最早可以追溯至1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11 條第3 款之規(guī)定：“在有關(guān)締約國同意下，可以攔截已同意對之實(shí)行控制下交付的非法交運(yùn)貨物，并允許將麻醉藥品或精神藥物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送或在將其完全或部分取出或替代后繼續(xù)運(yùn)送?！睆脑摽钜?guī)定來看，首次在國際公約中規(guī)定了替代型控制下交付，這是美國長期以來實(shí)施替代型控制下交付的經(jīng)驗(yàn)在國際公約中的體現(xiàn)，是美國控制下交付的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)推向國際社會的重要一步。此后《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20 條第3 款、《聯(lián)合國反腐敗公約》第50 條第3 款也對替代型控制下交付作了類似規(guī)定。由于替代型控制下交付具有顯著的風(fēng)險(xiǎn)防范功能，同時(shí)又可以充分發(fā)揮其打擊犯罪的重大作用，因此頗受國際社會的青睞，受到偵查機(jī)構(gòu)及其偵查人員的廣泛接受，并獲得快速推廣。2001年12月，聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東犯罪預(yù)防與罪犯處遇研究所舉辦的第117 屆培訓(xùn)課程上，來自巴基斯坦、日本、南非、坦桑尼亞、印度尼西亞、泰國、德國等國的專家、學(xué)者就替代型控制下交付的研討時(shí)指出：無論如何要盡可能地將毒品、火器等非法貨物移出，并用無害物質(zhì)予以替代。應(yīng)當(dāng)注意的是，干凈的控制下交付不但可以減少非法貨物遺失的風(fēng)險(xiǎn)，而且也可以為組織監(jiān)視活動(dòng)提供更大的自由度，并可以避免驚動(dòng)那些實(shí)施反監(jiān)視活動(dòng)的犯罪人。〔7〕Asia and Fast East institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders, current situation, problems and solutions for Special investigative tools in combating money laundering, 117th international training course, Reports of course ,http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_40RS_Group3.pdf/[2018-6-6].

安全原則除了在《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》中得以體現(xiàn)以外，也在一些區(qū)域性國際公約中得到廣泛體認(rèn)并得到進(jìn)一步的發(fā)展。例如，歐盟成員國于1997年12月18日在布魯塞爾簽署的《海關(guān)與行政機(jī)關(guān)互助與合作條約》（即所稱之“那不勒斯第二公約”）第22 條第3、4 款的規(guī)定就充分體現(xiàn)了“安全原則”：控制下交付的被申請當(dāng)局應(yīng)當(dāng)在貨物過境點(diǎn)或者同意的交接點(diǎn)接管交付的貨物，以避免監(jiān)視中斷。在余下的行程中，它必須確保對貨物實(shí)施持續(xù)監(jiān)視，以便能夠在任何時(shí)候逮捕犯罪嫌疑人與扣押貨物。經(jīng)有關(guān)成員國同意，可以對擬交付貨物實(shí)施攔截后，允許讓貨物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送，或者對貨物實(shí)施全部或者部分替代后再繼續(xù)運(yùn)送。又如，1997年1月1日，美洲國家組織締結(jié)的《美洲國家禁止非法制造和販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物及其他有關(guān)材料公約》第18 條第3 款規(guī)定：“經(jīng)各有關(guān)締約方同意，可以對控制下交付的貨物實(shí)施攔截后允許其原封不動(dòng)地或?qū)⑵淙炕虿糠秩〕鎏鎿Q后繼續(xù)運(yùn)送之類的辦法?！?/p>

此外，控制下交付的安全原則也在一些雙邊協(xié)定中得以體現(xiàn)。例如，《西班牙王國政府與阿爾巴尼亞共和國海關(guān)事項(xiàng)合作與互助協(xié)定》第5 條第2 款規(guī)定：“可以對擬實(shí)施控制下交付的非法貨物實(shí)施攔截，也可以允許非法貨物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送或者在將其完全或部分取出或者替代后繼續(xù)運(yùn)送。”又如，匈牙利與土耳其共同簽署的《匈牙利政府與土耳其共和國政府關(guān)于安全合作的協(xié)議》第6 條（控制下交付）第2 款規(guī)定：“控制下交付的實(shí)施必須確保隨時(shí)可以中斷。締約方可以決定由申請當(dāng)局的成員陪同實(shí)施控制下交付，目的是為了不間斷地實(shí)施控制下交付?！痹偃?，芬蘭與拉脫維亞簽訂的《芬蘭共和國政府與拉脫維亞政府海關(guān)事項(xiàng)合作協(xié)定》第4 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)雙方海關(guān)當(dāng)局同意，可以對擬控制下交付的非法貨物實(shí)施攔截，并可以允許對麻醉藥品或者精神藥物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送或者在將其完全或者部分取出或替代后繼續(xù)運(yùn)送?！?/p>

筆者認(rèn)為，替代型控制下交付對于防范控制下交付與生俱來的風(fēng)險(xiǎn)具有不可替代的功效，決不能因?yàn)橹缚胤矫娲嬖诶щy而輕率地放棄這一經(jīng)實(shí)踐證明系行之有效的工具。對此，聯(lián)合國禁毒署指出：“無論在任何時(shí)候，只要有可能就必須將毒品、火器等非法物質(zhì)移出，并用無害物質(zhì)予以替代。只要有可能，貨物的拆包、毒品的取出、代用品的標(biāo)記和貨物的重新包裝應(yīng)在安全的環(huán)境中進(jìn)行?！薄?〕參見聯(lián)合國禁毒署：《聯(lián)合國禁毒執(zhí)法培訓(xùn)手冊》，國家禁毒委員會辦公室翻印，1992年，第五章第2 頁。要確保安全原則在控制下交付中得以順利實(shí)現(xiàn)絕非易事，除了替代型控制下交付作為安全原則的重要屏障以外，從國際執(zhí)法實(shí)踐總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)來看，必須特別注意以下幾個(gè)問題：其一，最為重要的是情報(bào)保密。必須確?？刂葡陆桓端@得的情報(bào)沒有提前泄漏，過早公布情報(bào)將會使控制下交付的任何努力都徒勞無功。其二，托運(yùn)貨物的最終交付應(yīng)與通常交付貨物的公司配合進(jìn)行，執(zhí)法官員應(yīng)扮作司機(jī)的助手跟隨送貨車，后面還應(yīng)有該行動(dòng)的其他團(tuán)隊(duì)人員負(fù)責(zé)監(jiān)控，同時(shí)通過攝像或其他證據(jù)確定收貨人的身份。其三，對于國際控制下交付的話，還必須考慮以下特殊因素：（1）調(diào)查地國與目的地國有效的法律規(guī)定；（2）是否有足夠的時(shí)間在調(diào)查地國與目的地國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間達(dá)成均可接受的行動(dòng)計(jì)劃；（3）目的地國的當(dāng)局是否有能力發(fā)動(dòng)控制下交付以查明和調(diào)查主犯。〔9〕Asia and Fast East institute for the prevention of crime and the Treatment of offenders, current situation, problems and solutions for Special investigative tools in combating money laundering, 117th international training course, Reports of course,http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No58/No58_40RS_Group3.pdf/[2018-6-6].

（四）同意原則

控制下交付的同意原則（with the consent of the states parties concerned）的萌芽，最早可以追溯至1982年。1982年聯(lián)合國麻醉藥品委員會于第七次特別會議期間首次將所謂的“控制下交付”的偵查方法正式列為討論對象。為達(dá)成共識，聯(lián)合國麻醉藥品委員會在其決議里指出，在采用控制下交付時(shí)，有關(guān)法律上的眾多問題應(yīng)向各國政府及國際機(jī)構(gòu)先行征詢意見，這可以認(rèn)為是控制下交付“同意原則”產(chǎn)生的先聲。1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11 條第4 款規(guī)定：“在有關(guān)締約國同意下，可以攔截已同意對之實(shí)行控制下交付的非法交運(yùn)貨物，并允許將麻醉藥品或精神藥物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送或在將其完全或部分取出或替代后繼續(xù)運(yùn)送。這就標(biāo)志著控制下交付的同意原則首次得到了國際公約的正式確認(rèn)?！贝撕?，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20 條第3 款規(guī)定：“經(jīng)各有關(guān)締約國同意，關(guān)于在國際一級使用控制下交付的決定，可包括諸如攔截貨物后允許其原封不動(dòng)地或?qū)⑵淙炕虿糠秩〕鎏鎿Q后繼續(xù)運(yùn)送之類的辦法?！薄堵?lián)合國反腐敗公約》第50 條第3 款規(guī)定：“經(jīng)有關(guān)締約國同意，關(guān)于在國際一級使用控制下交付的決定，可以包括諸如攔截貨物或者資金以及允許其原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送或?qū)⑵淙炕蛘卟糠秩〕龌蛘咛鎿Q之類的辦法?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，上述三大國際公約都有“在有關(guān)締約國同意下”“經(jīng)各有關(guān)締約國同意”“經(jīng)有關(guān)締約國同意”等類似的表述，這就說明國際公約確立了國際控制下交付必須遵循的另一個(gè)重要原則——“同意原則”。

“同意原則”除了體現(xiàn)于《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》這三大全球性國際公約以外，也在其他區(qū)域性國際公約中得到廣泛體認(rèn)。例如，1994年1月5日，阿拉伯聯(lián)盟的21 個(gè)國家聯(lián)合簽訂的《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品與精神藥物阿拉伯公約》第11 條第3、4 款規(guī)定了控制下交付的同意原則：經(jīng)有關(guān)締約國同意，可以對控制下交付的貨物實(shí)施攔截，盡可能地予以核實(shí)，并且允許繼續(xù)對麻醉藥品和精神藥物實(shí)施控制下交付。經(jīng)有關(guān)締約國同意，對于控制下交付的麻醉藥品，如果允許其轉(zhuǎn)運(yùn)，為了防止其流向非法走私市場，可以用類似物質(zhì)予以替代。又如，1997年1月1日，為了預(yù)防、打擊和摧毀非法制造與販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物以及其他物質(zhì)的犯罪活動(dòng)，維護(hù)國家和地區(qū)的安全，美洲國家組織締結(jié)的《美洲國家禁止非法制造和販運(yùn)火器、彈藥、爆炸物及其他有關(guān)材料公約》第18 條第3 款規(guī)定：“經(jīng)各有關(guān)締約方同意，可以對控制下交付的貨物實(shí)施攔截后允許其原封不動(dòng)地或?qū)⑵淙炕虿糠秩〕鎏鎿Q后繼續(xù)運(yùn)送之類的辦法?！痹偃?，歐盟成員國于1997年12月18日在布魯塞爾簽署的《海關(guān)與行政機(jī)關(guān)互助與合作條約》(即所稱之“那不勒斯第二公約”)第22 條第4 款也規(guī)定：“經(jīng)有關(guān)成員國同意，可以對擬交付貨物實(shí)施攔截后，允許讓貨物原封不動(dòng)地繼續(xù)運(yùn)送，或者對貨物實(shí)施全部或者部分替代后再繼續(xù)運(yùn)送?！贝送?，2009年12月11日，《環(huán)孟加拉灣經(jīng)濟(jì)合作組織關(guān)于打擊恐怖主義、跨國有組織犯罪與非法販運(yùn)毒品的合作公約》第5 條（打擊非法販運(yùn)毒品的合作）也規(guī)定：“控制下交付必須以成員國的同意為基礎(chǔ)?！贝送?，“同意原則”也在其他多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定中得到了廣泛體認(rèn)。

國際控制下交付必須遵循“同意原則”。換言之，如果被申請國拒絕、反對、排斥控制下交付的適用，那就意味著該控制下交付只能以失敗而告終，因?yàn)槿魏紊暾垏豢赡軓?qiáng)迫、壓制被申請國違反其意愿而逼迫其實(shí)施控制下交付，隱藏在這種行為背后的法理基礎(chǔ)是“國家主權(quán)平等原則”?！皣抑鳈?quán)平等原則”是現(xiàn)代國際社會的柱石，自第二次世界大戰(zhàn)以來的所有國際文書都對該原則進(jìn)行了確認(rèn)，是當(dāng)今世界各國處理國際關(guān)系、國際事務(wù)的基本準(zhǔn)則。在國際控制下交付中，由于偵查行為的實(shí)施必然要跨越他國領(lǐng)土，否則就不能認(rèn)為是國際控制下交付。而要跨越他國領(lǐng)土實(shí)施控制下交付，如果事先沒有獲得他國的同意，則是對他國之領(lǐng)土完整以及政治獨(dú)立的侵犯，這是對國家主權(quán)平等原則的公然悖反，是國際法所不容許的。在20世紀(jì)70年代，美國不經(jīng)其他國家同意，暗中在他國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施所謂的國際控制下交付，由此引發(fā)國際糾紛與沖突的教訓(xùn)足以讓國際社會警惕，此種公然侵入他國領(lǐng)土，踐踏他國主權(quán)的野蠻行徑應(yīng)當(dāng)且已經(jīng)受到了國際社會的嚴(yán)厲譴責(zé)。基于對既往教訓(xùn)的吸取，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20 條第2 款和《聯(lián)合國反腐敗公約》第50 條第3 款都作了完全相同的規(guī)定：這類協(xié)定或者安排的締結(jié)和實(shí)施應(yīng)當(dāng)充分遵循各國主權(quán)平等原則，執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守這類協(xié)定或者安排的條款。所以，在發(fā)動(dòng)國際控制下交付時(shí)，務(wù)必事先征得有關(guān)國家的同意。如果有關(guān)國家拒絕或者反對，那么國際控制下交付就無法實(shí)施。如果以大欺小，以強(qiáng)凌弱，就會使更多的小國、弱國對國際控制下交付心有余悸，如此以來禁毒國際合作將遭受嚴(yán)重挫折，毒品作為國際公害將愈加難以消除。

（五）國家主權(quán)原則

對控制下交付的歷史演進(jìn)邏輯的追尋可以看出，控制下交付自1931年從美國走出國門之時(shí)就幾乎與國家主權(quán)緊緊地捆綁在一起，雖然控制下交付在打擊犯罪方面顯示出了奇特的功效，但是有關(guān)控制下交付侵犯他國主權(quán)的糾紛與沖突也不絕如縷，在個(gè)別國家甚至因控制下交付而釀成激烈的外交糾紛，其直接后果是導(dǎo)致不少國家干脆關(guān)閉了控制下交付的大門，拒絕、排斥、反對與任何國家開展國際控制下交付，也由于因此帶來的負(fù)面效應(yīng)導(dǎo)致不少國家至今仍未開啟控制下交付立法的大門，凡是違反法律規(guī)定實(shí)施控制下交付者必將被依法追究。如此一來，必將使打擊犯罪的國際合作陷入停頓態(tài)度，尤其是對那些危害全球的被稱為國際公害的犯罪更是打擊不利，后果之嚴(yán)重可想而知。那么究竟如何解決這些問題呢？筆者認(rèn)為，除了堅(jiān)決、徹底地貫徹與堅(jiān)持國家主權(quán)原則以外，別無良途。在對這一問題深入分析以前，有必要先就控制下交付與國家主權(quán)之間的關(guān)系做一探討。

首先，控制下交付壓縮了國家主權(quán)的空間?？梢哉f，自從控制下交付產(chǎn)生之時(shí)起，它就是侵蝕國家主權(quán)的重要因素。從前面分析可知，控制下交付產(chǎn)生于毒品犯罪全球化（國際化）的歷史背景下——“麻醉藥品和精神藥物的非法生產(chǎn)、需求及販運(yùn)的巨大規(guī)模和上升趨勢，構(gòu)成了對人類健康和幸福的嚴(yán)重威脅，并對社會的經(jīng)濟(jì)、文化及政治基礎(chǔ)帶來了不利影響”。毒品犯罪全球化決定了任何一個(gè)國家僅僅囿于本國領(lǐng)土內(nèi)的局部空間是無法從根本上遏制、消滅毒品犯罪的，而控制下交付作為具有獨(dú)特功效的特殊偵查手段有著沖出一國國門并在全球范圍施展其用武之地的強(qiáng)烈沖動(dòng)，這便是20世紀(jì)30年代美國控制下交付沖出國門向海外輸出的原動(dòng)力，但是美國控制下交付的海外輸出推行的是一種“極端利己主義”和“單邊主義”的戰(zhàn)略，從而構(gòu)成對他國主權(quán)的肆意踐踏，其后果當(dāng)然是控制下交付遭致更多的壁壘而難以走出國門，國際范圍內(nèi)的合作屢屢夭折，這就說明“美國范式”難以持續(xù)。當(dāng)然，如果一味地拒絕、排斥控制下交付的國際適用，也許可以避免因控制下交付的施行而使本國主權(quán)遭受侵犯與踐踏之風(fēng)險(xiǎn)。但是，在犯罪全球化的今天，一方面根除犯罪是所有國家的共同責(zé)任，為此，有必要在國際合作范圍內(nèi)采取協(xié)調(diào)行動(dòng)，這是每一個(gè)國家肩負(fù)的責(zé)任和擔(dān)當(dāng)；另一方面，犯罪全球化強(qiáng)化了全球范圍內(nèi)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的密切聯(lián)系，使之相互影響，相互依賴，不可分離。所以，像某些國家那樣完全拒絕控制下交付的做法同樣走向了另一個(gè)極端，是不可取的?？墒侨绾螀f(xié)調(diào)控制下交付與國家主權(quán)之間的碰撞與沖突是當(dāng)今國際社會無法回避的重要議題。

回顧控制下交付的發(fā)展歷程，早期的國際控制下交付主要是通過不同國家執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員之間的私人關(guān)系得以維系，此時(shí)的國際控制下交付由于缺乏國際規(guī)則的明確保障，具有十分突出的不確定性，風(fēng)險(xiǎn)性極大，對國家主權(quán)侵?jǐn)_的風(fēng)險(xiǎn)也最大。此后，為了維護(hù)國家司法主權(quán)，開始簽訂關(guān)涉控制下交付的條約，這些條約客觀上加快了控制下交付國際合作的步伐，但是這些規(guī)則毫無疑問與國家主權(quán)的排他性、專屬性發(fā)生了沖突，這表明國家對本國犯罪的治理不再享有絕對的排他性，其國內(nèi)法的制定必須與國際公約相協(xié)調(diào)，而不得反其道而行之。這就如我國學(xué)者所說的，“全球化制定出來的規(guī)則成為了國際法，他們正在向干涉權(quán)、國際監(jiān)護(hù)、人權(quán)或有限主權(quán)等概念轉(zhuǎn)化，逐步侵蝕國家主權(quán)中領(lǐng)土專屬權(quán)和處理內(nèi)部事務(wù)中排除外部參與的原則”?！?0〕徐曉明：《全球壓力下的國家主權(quán)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第5 頁。所以，從這個(gè)角度來看，控制下交付確實(shí)與國家主權(quán)的排他性、專屬性發(fā)生了沖突，它迫使締約國在為了打擊犯罪而采用控制下交付的時(shí)候，不得不將其國家主權(quán)與管理職能進(jìn)行部分讓渡與轉(zhuǎn)移。

從立法方面看，控制下交付壓縮了國家主權(quán)的空間，一方面是因?yàn)楦骶喖s國在加入有關(guān)控制下交付的國際公約以后，其必須遵循國際公約的規(guī)定，這是由“條約必須信守”所決定的；另一方面，國際法的國內(nèi)化也在一定程度上壓縮了國家主權(quán)的空間，所謂國際法的國內(nèi)化，即有關(guān)控制下交付的國際公約為內(nèi)國所接受，從而轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律拘束力的規(guī)則，其是一種較強(qiáng)意義上的法律全球化，即有關(guān)國家具有統(tǒng)一的規(guī)則，而這類規(guī)則實(shí)際上是一種超國家的法—“世界法”，它凌駕于主權(quán)國家的法律之上，主權(quán)國家的法律必須根據(jù)它的標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整。〔11〕徐曉明：《全球壓力下的國家主權(quán)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第100 頁。上述現(xiàn)象在控制下交付的發(fā)展和演變過程中也得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。在1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》通過以前，國際社會除美國等少數(shù)幾個(gè)國家允許控制下交付以外，絕大多數(shù)國家都不允許控制下交付的實(shí)施，違者將被追究法律責(zé)任。此種情形在當(dāng)時(shí)的歐洲、澳洲、亞洲等國都發(fā)生過?！?2〕Neil Boister，An introduction on transnational criminal law,oxford university Press,1 edition (November 8,2012),p.169.由于這些國家嚴(yán)格履行法定原則，若執(zhí)法機(jī)構(gòu)及執(zhí)法人員在無法可依的情況下實(shí)施控制下交付必然遭致法律懲罰。在1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》通過以后，所有該公約的締約國掀起了一股控制下交付立法的狂潮，各締約國為了履行公約所確定的義務(wù)，對國內(nèi)的禁毒法、海關(guān)法以及其他有關(guān)法律加以修改、調(diào)整，以適應(yīng)國際公約的要求，這一次立法狂潮使控制下交付在各締約國得到了普遍的確立。但是反觀國際社會控制下交付的立法原動(dòng)力，其實(shí)質(zhì)是“這些超國家的力量和問題產(chǎn)生了超國家的法律和立法”?！?3〕A.C.Aman，Jr, Introduction, Indiana Journal of Global legal studies, Vol.1,1993,No.1,p.1.轉(zhuǎn)引自徐曉明：《全球化壓力下的國家主權(quán)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第99 頁。這顯然是對國家主權(quán)的侵蝕和壓制?！案鶕?jù)傳統(tǒng)的主權(quán)原則，國家被認(rèn)為擁有國內(nèi)最高的、原始的權(quán)力。在法律上表現(xiàn)為，國家可以采取自己愿意的憲法，制定自己所要制定的法律，采取自己所愿意采取的貿(mào)易政策，一國的法律體系也因此被視為是一個(gè)完全自治的有機(jī)體”?！?4〕徐曉明：《全球化壓力下的國家主權(quán)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第100 頁。但是反觀控制下交付的國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的過程，很顯然它使一國的立法主權(quán)受到了沖擊，一國在控制下交付方面的立法的完全自主性、自治性受到了一定范圍的抑制，相反它變成了一個(gè)被迫履行國際法所規(guī)定的義務(wù)的被動(dòng)過程，這也表明一國控制下交付的立法的獨(dú)立自主性受到了不同程度的破壞。

另外，針對控制下交付的立法過程，還有一個(gè)必須重視的現(xiàn)象是由于各締約國普遍對控制下交付這一新型的特殊偵查手段頗感陌生，這在很大程度上影響了控制下交付國內(nèi)化的立法進(jìn)程。為了解決這個(gè)問題，聯(lián)合國及其有關(guān)機(jī)構(gòu)尤其是聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室制定了一些有關(guān)控制下交付的立法指南或者示范立法條文，這些立法指南或者示范立法條文后來陸續(xù)被許多締約國的國內(nèi)立法所吸收、接納，有的國家甚至出現(xiàn)了完全照搬立法指南或者示范立法條文的現(xiàn)象，從而使一些國家的控制下交付立法出現(xiàn)了幾乎完全雷同的、不正常的、極為罕見的現(xiàn)象。從國家主權(quán)視角而言，其本質(zhì)是一些締約國幾乎放棄了控制下交付的制度安排權(quán)，國家主權(quán)機(jī)制遭到弱化已經(jīng)暴露無遺。

控制下交付除了在立法權(quán)方面對國家主權(quán)構(gòu)成侵蝕以外，在執(zhí)法與司法方面也同樣如此。這首先體現(xiàn)在管轄權(quán)的讓渡方面。由于控制下交付往往涉及多個(gè)國家或者地區(qū)，而從有關(guān)國際公約的規(guī)定來看，這些非法或者可疑貨物的起運(yùn)地國、中轉(zhuǎn)地國以及最終目的地國均應(yīng)當(dāng)享有管轄權(quán)，但是這事實(shí)上屬于基于法條規(guī)定的邏輯推演，實(shí)際上為方便訴訟起見，有些國家不得不放棄其固有的管轄權(quán)，這就必須協(xié)調(diào)好不同國家之間的管轄權(quán)爭議，有些國家不得不妥協(xié)而放棄管轄權(quán)，否則控制下交付的實(shí)施將面臨多重國際障礙。正是基于以往控制下交付的國際實(shí)踐中不少當(dāng)事國爭搶管轄權(quán)（往往是利益爭奪）而引發(fā)的種種糾紛，為了從制度上防范此種現(xiàn)象的重演，有關(guān)控制下交付的國際公約特地對這種情況做了制度安排。例如，《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11 條第2 款規(guī)定：“使用控制下交付的決定應(yīng)在逐案基礎(chǔ)上做出，并可在必要時(shí)考慮財(cái)務(wù)安排和關(guān)于由有關(guān)締約國行使管轄權(quán)的諒解?！庇秩?，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20 條（特殊偵查手段）第3 款：“必要時(shí)還可考慮由有關(guān)締約國行使管轄權(quán)的諒解?！痹偃?，《聯(lián)合國反腐敗公約》第50 條第3款規(guī)定：“必要時(shí)還可考慮由有關(guān)締約國行使管轄權(quán)的諒解?！笔車H公約的影響，很多雙邊、多邊條約、協(xié)定也有類似之規(guī)定。當(dāng)事國對管轄權(quán)的放棄，有利于追究犯罪嫌疑人的法律責(zé)任，也有利于訴訟的進(jìn)行，但是從國家主權(quán)的角度而言，無疑是受到了侵蝕與割裂。

其次，針對控制下交付的國際聯(lián)合執(zhí)法中，還有一個(gè)限制、侵蝕國家主權(quán)的制度就是“強(qiáng)制起訴制度”的確立。此處所謂的“強(qiáng)制起訴制度”有其特定的含義，系指在國際控制下交付中，若有關(guān)國家放棄運(yùn)用控制下交付偵破的案件的管轄權(quán)，那么擁有對該案件管轄權(quán)的國家必須作出對涉案犯罪嫌疑人進(jìn)行起訴的保證（承諾）。目前這項(xiàng)制度已經(jīng)在許多國家得以建立，其宗旨是為了防止因本國放棄管轄權(quán)，而讓他國擁有管轄權(quán)的案件中，因種種其他因素導(dǎo)致他國可能出現(xiàn)放縱犯罪的現(xiàn)象，為了防止此種現(xiàn)象的發(fā)生，本國要求他國必須作出指控犯罪嫌疑人的保證。這充分反映了在國際控制下交付中，放棄管轄權(quán)的國家對他國法制不健全、司法腐敗、警匪勾結(jié)現(xiàn)象的高度擔(dān)憂。以歐洲為例，許多國家要求確保貨物必須最終被扣押，涉案人員必須被起訴，這些國家有：奧地利，比利時(shí)、丹麥、法國、德國、希臘、意大利、盧森堡、荷蘭、葡萄牙、西班牙、瑞典等?！?5〕Europol Drugs Unit,European Union manual on controlled deliveries,The Hague, 18 June 1998,p.12.強(qiáng)制起訴制度的建立對于防止國際控制下交付出現(xiàn)的種種弊端毫無疑問是有積極意義的，但是從國家主權(quán)的角度考察，很顯然它使得一國的檢控自主權(quán)受到了限制。

再次，在控制下交付中如何對待外國執(zhí)法官員的問題，也往往涉及主權(quán)的侵蝕的問題。在國際控制下交付中，外國執(zhí)法官員進(jìn)入本國領(lǐng)土是不可避免的現(xiàn)象，如何對待這些外國執(zhí)法人員同樣是關(guān)涉國家主權(quán)的重大問題，具體而言可以分解為以下若干問題：①在非法或者可疑貨物進(jìn)入本國領(lǐng)土以后，外國執(zhí)法官員是否可以繼續(xù)跟蹤貨物？②外國執(zhí)法官員是否與本國執(zhí)法官員一樣享有警察權(quán)或者其他權(quán)力？③外國執(zhí)法官員應(yīng)當(dāng)履行那些義務(wù)？④外國執(zhí)法官員與本國執(zhí)法官員之間的法律關(guān)系如何？⑤外國執(zhí)法官員參與控制下交付是否需要獲得本國的授權(quán)或者批準(zhǔn)？⑥外國執(zhí)法官員可否在本國領(lǐng)土內(nèi)攜帶武器？⑦是否允許外國秘密特工進(jìn)入本國領(lǐng)土？對上述每一個(gè)問題的處置都牽涉到國家主權(quán)問題，對這些問題的處置也同樣關(guān)涉國際控制下交付能否順利實(shí)施的問題。對于上述問題的處置，主要有兩種模式，一是為了維護(hù)國家主權(quán)絕對地排斥國際控制下交付的適用。這些國家一般都堅(jiān)持“現(xiàn)實(shí)主義主權(quán)學(xué)說”，認(rèn)為主權(quán)是國家的絕對的，不受任何限制的權(quán)力，是不可分割的，不可轉(zhuǎn)讓的。例如，聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約締約方會議第三屆會議（2006年10月9日18 時(shí)，維也納）審查《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的執(zhí)行情況。第二個(gè)報(bào)告周期從各國收到的資料顯示：“在報(bào)告其國內(nèi)允許使用特殊偵查手段的國家中，只有阿富汗、埃及和愛沙尼亞表示不允許在國家一級使用此類手段?！薄堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》締約方會議第四屆會議（2008年10月8日17 時(shí)，維也納）審查《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的執(zhí)行情況，其中第二個(gè)報(bào)告周期收到的各國資料的匯編顯示：“在報(bào)告其國內(nèi)允許使用特殊偵查手段的國家中，只有阿富汗、埃及、愛沙尼亞、秘魯、塞拉利昂和泰國不允許在國際一級使用此類手段?！边@些國家拒絕在國際一級使用控制下交付，不利于打擊跨國有組織犯罪，同時(shí)也不利于打擊其本國內(nèi)的有組織犯罪以及其他嚴(yán)重犯罪，因?yàn)榭鐕薪M織犯罪是一個(gè)流動(dòng)的概念。關(guān)于這一點(diǎn)，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室執(zhí)行主任費(fèi)多托夫在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》締約方會議第六屆會議（2012年10月15日19 時(shí)，維也納）上指出：“跨國有組織犯罪常在一些法規(guī)及相關(guān)機(jī)制較為薄弱的地區(qū)出現(xiàn)，并且在受到打擊時(shí)可能會向另一個(gè)地區(qū)轉(zhuǎn)移?！币虼?，打擊跨國有組織犯罪既需要國家層面的工作，也需要加強(qiáng)國際合作。上述國家不允許開展國際控制下交付，雖然不排除各國有其他獨(dú)特的原因，但其共同點(diǎn)毫無疑問是懼怕本國主權(quán)因此而遭到侵犯，這在一些小國、弱國尤為突出。有的國家是對昔日國際控制下交付中國家主權(quán)受到侵犯之深刻教訓(xùn)的吸取。為了防止悲劇被重演，于是干脆封閉了國際控制下交付的通道，這就在很大程度上影響了控制下交付功效的全球發(fā)揮，不利于打擊來勢兇猛的全球化犯罪。事實(shí)也一再反復(fù)證明，全球化犯罪的解決需要全球化的努力。以打擊毒品犯罪為例，拒絕參與全球性禁毒網(wǎng)絡(luò)的國家，至今依然是毒禍嚴(yán)重而又陷入難以自拔的泥淖的國家，其中尤以阿富汗、秘魯、哥倫比亞、墨西哥等最為嚴(yán)重。與第一種模式為了維護(hù)國家主權(quán)絕對地排斥國際控制下交付的適用有所不同的是，另一種模式是大多數(shù)國家還是許可在國際一級使用控制下交付手段的，這就暗含著國家主權(quán)必定會受到侵蝕和限制，這幾乎是不可避免的。

基于上述論證，筆者從控制下交付這個(gè)狹小的視角論證了政治哲學(xué)上的“絕對主權(quán)論”之衰減與無法立足，相反控制下交付的國際實(shí)踐也一再表明了主權(quán)的分割與讓渡成為無法避免的現(xiàn)實(shí)，也即“相對主權(quán)論”取代“絕對主權(quán)論”成為歷史發(fā)展的必然趨勢而具有不可逆轉(zhuǎn)性，由此國家主權(quán)受到侵蝕、限制也就成為當(dāng)今國際社會的普遍現(xiàn)象?；氐娇刂葡陆桓兜闹黝}上來，如果拋棄傳統(tǒng)的、陳舊的“絕對主權(quán)論”，而采納“相對主權(quán)論”來考量控制下交付時(shí)，各國需要做出什么樣的立法回應(yīng)？各國法律制度應(yīng)該作出何種調(diào)整？如何維持控制下交付與國家主權(quán)之間的微妙平衡？這是當(dāng)下各國的理論研究工作者與法律實(shí)務(wù)工作者所必須考慮的問題，更是當(dāng)前的控制下交付立法迫切需要解決的重大問題。

三、控制下交付國際準(zhǔn)則與中國刑事訴訟

控制下交付國際準(zhǔn)則屬于國際刑事司法準(zhǔn)則的重要組成部分，世界各國或地區(qū)尤其是締約國負(fù)有切實(shí)履行的義務(wù)。毫無疑問，控制下交付國際準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)在中國刑事訴訟中得到確立。首先，這是履行國際法所確定的義務(wù)的需要。根據(jù)國際法上的“條約必須信守”原則或“條約神圣”原則，一個(gè)合法締結(jié)的條約在其有效期間內(nèi)，締約國有依約善意履行的義務(wù)，這條原則早已成為國際法的一項(xiàng)公認(rèn)的原則，并規(guī)定在《聯(lián)合國憲章》和《條約法公約》之中?！堵?lián)合國憲章》第2 條規(guī)定：“各會員國應(yīng)一秉善意，履行其依本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)，以保證全體會員國由加入本組織而發(fā)生之權(quán)益?！?969年5月23日訂于維也納的《條約法公約》第26 條規(guī)定：“凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行”；第27 條規(guī)定：“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！币虼?，對于國際公約來說，締約國必須善意地加以履行，而不得違反，否則就將承擔(dān)由此而產(chǎn)生的國際法律責(zé)任。我國作為《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約國，當(dāng)然就具有遵守、履行這三大國際公約所確立的控制下交付國際準(zhǔn)則的義務(wù)。其次，控制下交付國際準(zhǔn)則具有普適性價(jià)值?！案从诔轿拿?、種族以及人與人之間具體差異的普遍人性，基于人類相同的生存方式和生活需要，人類文明的一些共同成果往往具有普適性價(jià)值”。〔16〕謝佑平主編：《刑事訴訟國際準(zhǔn)則研究》，法律出版社2002年版，第73 頁?？刂葡陆桓秶H準(zhǔn)則作為人類文明共同成果的表現(xiàn)形態(tài)之一，它總結(jié)、歸納了各國或地區(qū)控制下交付立法、司法與執(zhí)法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，揭示了控制下交付的內(nèi)在規(guī)律，具有普遍適用性，已經(jīng)得到了世界各國或地區(qū)尤其是前述三大國際公約的締約國的普遍性的立法確認(rèn)，我國自然也不例外。

至于如何遵守、履行控制下交付國際準(zhǔn)則，一是牽涉到控制下交付的立法模式問題。筆者在以往的學(xué)術(shù)研究中提出，建議采納單一立法模式來規(guī)范控制下交付，制定一部《控制下交付法》?！?7〕鄧立軍：《新刑事訴訟法視野下的控制下交付研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2014年第1期，第37 頁。這一方案可以克服控制下交付在刑事訴訟法中的定位不當(dāng)?shù)膯栴}，也可以解決附屬性立法模式存在的諸多缺陷，同時(shí)還解決了我國控制下交付立法可能遭遇的某些特殊困境，尤其是可以通過貫徹“精細(xì)化”的立法思想進(jìn)而解決現(xiàn)行控制下交付立法過于粗疏、簡陋的問題。如果制定一部《控制下交付法》的設(shè)想能夠得以實(shí)現(xiàn)的話，那么就可以在該法的“總則”部分對控制下交付的適當(dāng)使用原則、逐案判斷原則、安全原則、同意原則、國家主權(quán)原則等五項(xiàng)國際準(zhǔn)則予以明確規(guī)定。二是對于控制下交付國際準(zhǔn)則的進(jìn)一步細(xì)化問題，則可以通過具體的制度設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)，初步設(shè)想主要包括：①控制下交付的適用對象只能限定于“非法或可疑貨物”，絕對禁止將控制下交付適用于“人”（此處專指被販運(yùn)的人口與被偷運(yùn)的移民）。②嚴(yán)格限制控制下交付適用的案件范圍，原則上只能適用與嚴(yán)重犯罪，除了國際公約規(guī)定的“毒品犯罪”“有組織犯罪”“腐敗犯罪”可以適用控制下交付以外，其他案件如果要適用控制下交付的話，則必須受到嚴(yán)格的限制，絕對禁止濫用。③適當(dāng)限制控制下交付的方式，必須通過立法明確規(guī)定“優(yōu)先適用替代型控制下交付”，對于毒品、武器、核材料等高危違禁品，必須通過立法明確限定原則上只能適用替代品控制下交付，而不得適用原物控制下交付。④細(xì)化國際控制下交付的適用條件。我國《刑事訴訟法》將控制下交付的適用條件確定為“根據(jù)偵查犯罪的需要”，這一授權(quán)條件是極不科學(xué)的，也是極不合理的。它是如此地抽象、空洞，充滿了不確定性，缺乏可操作性，以至于無法指引偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員的行為，這是導(dǎo)致不少控制下交付被濫用的制度根源。筆者認(rèn)為，要確保一個(gè)國際控制下交付的成功實(shí)施除了熟悉案情以外，最為關(guān)鍵的是必須要滿足以下條件：法律容許；必須事先獲得所有過境國家的同意；確保能夠持續(xù)監(jiān)視；必須確保強(qiáng)制起訴；必須尊重國家主權(quán)。通過上述制度設(shè)計(jì)，控制下交付國際準(zhǔn)則基本上可以在我國刑事訴訟中得到貫徹和落實(shí)。