余成峰

(北京航空航天大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院， 北京 100083)

一、引言

盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野下的法律功能具有特指：法律系統(tǒng)的功能，所指涉的是法律對全社會(huì)的功能。法律功能解決的是全社會(huì)的時(shí)間拘束問題，即通過規(guī)范性期望的穩(wěn)定化，達(dá)到對全社會(huì)的時(shí)間拘束。社會(huì)系統(tǒng)論認(rèn)為，社會(huì)溝通是圍繞意義的溝通，意義包含時(shí)間、社會(huì)和事物三個(gè)維度。雖然每一個(gè)溝通一旦發(fā)生就隨即流逝，無法持續(xù)，但卻可以通過賦予溝通以結(jié)構(gòu)價(jià)值從而將溝通事件關(guān)聯(lián)起來，從而促成具有時(shí)間拘束效果的系統(tǒng)的持續(xù)自我更新。

人類歷史上演化出時(shí)間拘束的不同功能形式，如經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)(資源稀缺)也承擔(dān)著時(shí)間拘束的功能。而法律系統(tǒng)的唯一功能，就是通過規(guī)范性期望的反身形式(對規(guī)范性期望的規(guī)范性期望)，形成特定的時(shí)間拘束，從而成為社會(huì)重要的信任機(jī)制。

法律系統(tǒng)的時(shí)間拘束具有社會(huì)成本，法/不法的代碼區(qū)分和指派對不同社會(huì)主體具有不同影響，帶來不同的社會(huì)性后果，從而產(chǎn)生各類共識和分歧。為了穩(wěn)定規(guī)范性期望，法律系統(tǒng)的功能分化，有賴于組織化的法律決斷系統(tǒng)(立法和司法)，這些決斷系統(tǒng)通過規(guī)范的雙重模式化(規(guī)范化的規(guī)范化)，對規(guī)范投射的成長產(chǎn)生了限縮和規(guī)訓(xùn)效應(yīng)。這推動(dòng)了法/不法二元代碼的正式確立，使規(guī)范性期望在法律系統(tǒng)內(nèi)獲得穩(wěn)定的實(shí)現(xiàn)，從而克服了一般社會(huì)層面的規(guī)范性期望的不足。法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)由此形成特定的結(jié)構(gòu)耦合，但其前提則是兩個(gè)系統(tǒng)的功能分化。

易言之，法律的功能不是行為調(diào)控和沖突解決①；法律的執(zhí)行不是促成行動(dòng)，而是穩(wěn)定期望。法律并不是社會(huì)整合與社會(huì)控制的工具，而是成為全社會(huì)的“免疫系統(tǒng)”。這一切的前提，乃是法律系統(tǒng)的功能分化。

二、法律與時(shí)間性問題

(一)法律：全社會(huì)、意義與時(shí)間

當(dāng)談到法律的功能，首先需要追問，法律功能“服務(wù)”的對象是“誰”？是針對個(gè)人的功能，還是針對人際互動(dòng)的功能，抑或針對公司或政治組織的功能？在盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論視角下，法律的功能，是針對全社會(huì)系統(tǒng)的功能，是要解決全社會(huì)系統(tǒng)的問題。換言之，法律功能“服務(wù)”的是全社會(huì)，全社會(huì)系統(tǒng)的某個(gè)問題，必須通過專門的法律規(guī)范的分出，繼而通過法律系統(tǒng)的功能分出，才能獲得相應(yīng)的解決[1]152。

這與傳統(tǒng)的法律功能理論形成了對比。在盧曼看來，傳統(tǒng)法學(xué)理論采取了個(gè)人主義的心理學(xué)和人類學(xué)的提問方式[1]152，它們討論法律會(huì)給個(gè)體帶來什么，法律針對個(gè)人解決了什么問題，法律對個(gè)人形成何種激勵(lì)和約束。但這些理論都未能在全社會(huì)的層面去理解法律的功能。雖然傳統(tǒng)的提問方式是有意義的，但它把人類社會(huì)化約為個(gè)體原子的集合，只能從意識、人格這些無法在經(jīng)驗(yàn)上考察的主觀維度，提出對法律功能的認(rèn)識。與此相反，盧曼認(rèn)為，法律功能必須在“全社會(huì)”的意義上討論，而所謂“全社會(huì)”，則是指由經(jīng)驗(yàn)上可觀察的各種不斷運(yùn)作的社會(huì)溝通形成的社會(huì)系統(tǒng)[1]152。

所以，法律功能是針對全社會(huì)系統(tǒng)的功能，法律解決了全社會(huì)系統(tǒng)的特定“問題”[1]152，作為社會(huì)子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，解決了全社會(huì)系統(tǒng)的“特定問題”。但實(shí)際上，這種功能定義也存在陷入套套邏輯(同義反復(fù))的危險(xiǎn)。在傳統(tǒng)法理學(xué)中，法律的功能定義，經(jīng)常是以如法律功利主義，或各種以滿足特定需求為導(dǎo)向的理論出現(xiàn)[1]152。在這些理論看來，法律的功能就在于法律能夠滿足社會(huì)的特定“需求”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！雹凇１R曼指出，這種法律的功能定義其實(shí)只是同義反復(fù)，并沒有真正回答問題。而盧曼的理論策略，則是他一貫采用的“抽象化”方式[1]152。易言之，要描述清楚何謂法律的功能，要厘清法律所解決的真正“問題”，就必須跳出法律，認(rèn)識法律。人們需要一個(gè)“不同于法律、并且比法律自身更為抽象的概念”[1]152。

“法律的功能就是法律對全社會(huì)的功能”，這樣一個(gè)自我循環(huán)的套套邏輯，可以通過引入一個(gè)比法律更為抽象的概念來“展開”[1]152。對于法律功能的理解，關(guān)鍵就在于找到這個(gè)比法律更為抽象的概念。

盧曼在這里發(fā)現(xiàn)了“時(shí)間”。在他看來，法律解決的其實(shí)是全社會(huì)的“時(shí)間問題”[1]152，時(shí)間乃是法律真正的功能指向?qū)ο?。盧曼認(rèn)識到，每一個(gè)當(dāng)下的社會(huì)溝通都是不充分的，這些溝通無論是作為表意還是實(shí)踐，它們在時(shí)間上都必須具有延展性，以克服它當(dāng)下的不充分性。而時(shí)間延展性在社會(huì)溝通中，就會(huì)以“期望”的形式出現(xiàn)[1]152。當(dāng)社會(huì)溝通中明確出現(xiàn)“期望”，出現(xiàn)對“期望”的“期望”，社會(huì)溝通的時(shí)間意識和時(shí)間問題也就開始呈現(xiàn)[1]152。而法律的功能，恰恰就與這些社會(huì)溝通中的“期望”相關(guān)[1]152。法律的功能，就是要對社會(huì)溝通中的期望進(jìn)行溝通，并在溝通中表達(dá)對期望的承認(rèn)[1]153。正是在這個(gè)意義上，盧曼認(rèn)為，法律的功能絕非僅僅針對“個(gè)人”，而首先是針對“社會(huì)”[1]153。盧曼不斷強(qiáng)調(diào)，法律的功能并不是針對特定個(gè)體的心理意識狀態(tài)，不是功利主義視角的對個(gè)人苦樂計(jì)算的影響，它針對的是社會(huì)溝通中的“期望”，針對的是社會(huì)溝通的意義的時(shí)間維度。因此，盧曼所說的“期望”并不是一個(gè)心理學(xué)概念，而首先是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念。

由此，盧曼對法律功能的分析，重點(diǎn)就落在法律對社會(huì)溝通的“時(shí)間維度”的影響[1]153。這與傳統(tǒng)法社會(huì)學(xué)理論形成了很大差異。傳統(tǒng)理論往往強(qiáng)調(diào)法律的“社會(huì)功能”，關(guān)注法律的“社會(huì)控制”或“社會(huì)整合”維度③。但在盧曼看來，這些理論并沒有真正理解法律功能的特殊性[1]153。因?yàn)?，對于“社?huì)控制”或“社會(huì)整合”來說，除了法律之外，還有許多其他的“功能等同項(xiàng)”[1]153(包括道德、倫理、宗教，甚至暴力等)，法律功能的特殊性并不在此。傳統(tǒng)理論對法律功能認(rèn)識的誤區(qū)，即源于主要從社會(huì)和組織的層面去理解法律現(xiàn)象。事實(shí)上，法律功能的核心在于“時(shí)間”，而非“社會(huì)”。

盧曼一針見血地指出，法律當(dāng)然具有社會(huì)相關(guān)性，但法律的功能則不在于社會(huì)整合[1]153。事實(shí)上，無論是批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)，還是馬克思主義法理學(xué)說，都已對此作出深刻的揭示④。法律的功能并不是促成社會(huì)整合或社會(huì)控制，而是使社會(huì)規(guī)范性期望在時(shí)間上能夠獲得穩(wěn)定的確保，雖然由此會(huì)帶來一系列社會(huì)性的后果[1]153。

任何社會(huì)溝通都需要用到時(shí)間。個(gè)別的社會(huì)溝通轉(zhuǎn)瞬即逝，只能在短暫的時(shí)刻延續(xù)，它們要想讓自身獲得界定，就需要依賴在時(shí)間中形成的遞歸性網(wǎng)絡(luò)化[1]153。每個(gè)當(dāng)下的社會(huì)溝通，都必須關(guān)聯(lián)到已經(jīng)過去的溝通，并銜接到未來的可能性溝通。這個(gè)由“過去—當(dāng)下—未來”構(gòu)成的時(shí)間鏈條，決定了社會(huì)溝通的特定系統(tǒng)狀態(tài)，社會(huì)溝通因此深深嵌入在時(shí)間拘束的鏈條之中[1]153。

在盧曼看來，除了這種廣義的時(shí)間拘束，還存在一種狹義的時(shí)間拘束，即溝通系統(tǒng)為了反復(fù)使用，會(huì)對特定的詞匯、概念和陳述劃定意義的范圍，將意義固定化，從而形成各種“語意”[1]153。當(dāng)這些語意被反復(fù)使用而逐漸沉淀下來，就會(huì)形成狹義的時(shí)間拘束[1]154。

這些語意在溝通中的重復(fù)使用，遵循兩個(gè)方面必要的前提。一方面，對“標(biāo)示”加以“凝煉”，確保它在新的語境中被持續(xù)鑒別為“同一”，從而成為可以被再指認(rèn)的“不變項(xiàng)”；另一方面，對重復(fù)使用的語意進(jìn)行“確認(rèn)”，以證明它也適用于其他語境[1]154。這使意義在語言上被固定下來，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)溝通的分化(在此，盧曼用極為抽象的方式描述了社會(huì)溝通的意義的起源，意義的凝煉和確認(rèn)促進(jìn)了語言的溝通，并使意識和社會(huì)運(yùn)作產(chǎn)生了耦合)[1]154。

(二)時(shí)間拘束與社會(huì)性后果

意義的凝煉和確認(rèn)，縮小了社會(huì)溝通的恣意性，更關(guān)鍵的是，產(chǎn)生了正確言談的“規(guī)范”[1]154。這對溝通的偶聯(lián)性產(chǎn)生了限制。在盧曼看來，一切社會(huì)溝通既非必然，也非不可能，因此具有偶聯(lián)性，而對這種偶聯(lián)性進(jìn)行縮減本身，也具有偶聯(lián)性，而這就需要規(guī)范的限制[1]154。而伴隨規(guī)范的出現(xiàn)，在社會(huì)溝通中就形成了規(guī)范/失范、正確/錯(cuò)誤、可接受/不可接受、法/不法這一系列二元圖式[1]155。人們開始圍繞這些二元圖式展開對溝通的溝通，從而形成社會(huì)秩序的安排。

這些二元圖式負(fù)面評價(jià)的一面(失范、錯(cuò)誤、不可接受、不法)，代表了對偏離可能性的負(fù)面評價(jià)，指明了時(shí)間拘束的社會(huì)成本[1]155。同樣道理，法律的時(shí)間拘束，也具有社會(huì)性的后果[1]154。由于形成法/不法的二元區(qū)分，不法獲得建立，并成為歸類范疇，法律的時(shí)間拘束因此對不同主體帶來不同影響[1]155。

為了確保法律系統(tǒng)的時(shí)間拘束功能，就會(huì)要求支持一種特殊的規(guī)范性期望，但由此帶來兩個(gè)方面的問題：一方面，這些期望未必符合實(shí)際；另一方面，期望本身存在各種失落的可能[1]155。所以，法律系統(tǒng)必須針對這些可能性，在不考慮特定主體和具體沖突細(xì)節(jié)的情況下，預(yù)先就作出規(guī)范上的決斷[1]155。換言之，法律系統(tǒng)要對社會(huì)溝通產(chǎn)生時(shí)間拘束，就要在溝通的社會(huì)維度預(yù)先作出規(guī)范決斷。法律必須預(yù)先限縮行為的自由，至少是在期望的層面上。凡是那些想要違犯這些期望的人，無論基于何種自我期許的理由，都會(huì)在法律上被事先安排到不利的地位之上[1]156。法律系統(tǒng)根據(jù)法/不法這個(gè)二元圖式，對其中一方(法)進(jìn)行支持，而對另外一方(不法)進(jìn)行歧視。由此，就可以對無法預(yù)見的未來產(chǎn)生一種特定的時(shí)間拘束[1]156。

(三)法律規(guī)范的象征性與反身性

正如前述，法律的時(shí)間拘束會(huì)產(chǎn)生社會(huì)性后果，但法律通過賦予自身一種“應(yīng)然性”的權(quán)威象征，把這些問題遮蓋了起來[1]156。法律期望具有“應(yīng)然性”的特征，正是由于未來具有高度的不確定性，所以就特別需要法律作為“應(yīng)然性”的期望，來獲得某種時(shí)間上的穩(wěn)定感[1]156。

盧曼明確指出，所有法律秩序之所以都有象征化的需求，所有法律之所以都具有“應(yīng)然性”的特征，其根本原因就在于法律的功能是在時(shí)間上對未來的一種規(guī)范指涉[1]156。正是在這個(gè)意義上，盧曼認(rèn)為，法律規(guī)范乃是一個(gè)由在象征上被一般化的諸多期望組成的架構(gòu)[1]156。一方面，法律規(guī)范是一般化的、獨(dú)立于具體個(gè)人和語境的指示；另一方面，作為象征性的法律規(guī)范，它指向的是時(shí)間上的未來[1]156。只有借助法律規(guī)范的一般象征化，全社會(huì)才能形成特定的穩(wěn)定狀態(tài)以及特定的敏感度[1]156。

盧曼由此提醒人們，法律系統(tǒng)的時(shí)間拘束，不是來自于規(guī)范效力的延續(xù)，不是存在于法律的內(nèi)在歷史性，也不是因?yàn)槿祟愋袨槭窃跁r(shí)空中被給定⑤。法律對時(shí)間和未來的拘束，實(shí)際正蘊(yùn)含于法律規(guī)范的功能中[1]156。法律規(guī)范可以在期望的層面上，針對未知的、不確定的未來進(jìn)行調(diào)整[1]157。

(四)法律期望的時(shí)間維度與社會(huì)維度

因此，盧曼認(rèn)為，法律乃是以一種規(guī)范性(反事實(shí)性)的方式穩(wěn)定社會(huì)期望，即使期望失落，它仍要維持此種期望，從而提升對未來的時(shí)間拘束，這就與一般社會(huì)習(xí)慣的“任意偏好性”產(chǎn)生了區(qū)別[1]157。反事實(shí)性的法律規(guī)范，伴隨其不斷的延伸和密集化，會(huì)在社會(huì)維度不斷制造新的共識和分歧[1]157。人們圍繞法律是否“支持或反對某種期望”，在社會(huì)層面引發(fā)順從和反抗的不同態(tài)度，引燃社會(huì)的緊張狀態(tài)，并由此推動(dòng)歷史演化的分叉[1]157。

法律對社會(huì)溝通產(chǎn)生時(shí)間拘束，而時(shí)間拘束則會(huì)帶來相應(yīng)的社會(huì)性成本。社會(huì)溝通的時(shí)間維度與社會(huì)維度，在經(jīng)驗(yàn)層面無法相互隔絕[1]157。法律作為一種時(shí)間拘束形式，同樣涉及時(shí)間維度與社會(huì)維度之間的緊張狀態(tài)，而法律正要在社會(huì)復(fù)雜性不斷提升的條件下，仍然能夠承受住這樣的張力[1]157。為了能夠承受這種緊張狀態(tài)，法律逐漸形成了兩種區(qū)分的結(jié)合：即認(rèn)知性期望和規(guī)范性期望的區(qū)分與法/不法代碼的區(qū)分[1]157。正是借助于這兩種區(qū)分，法律系統(tǒng)才能成功維持住時(shí)間拘束。在具有張力的時(shí)間維度和社會(huì)維度之間，溝通的事物維度承擔(dān)了平衡的功能，而這一事物維度，在盧曼看來，就是“法律系統(tǒng)”這一系統(tǒng)指涉本身[1]158。

三、法律系統(tǒng)的功能唯一性

(一)復(fù)雜社會(huì)的信任機(jī)制：規(guī)范性期望穩(wěn)定化

盧曼提出了一個(gè)極為深刻的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，法律實(shí)際只承擔(dān)一項(xiàng)功能，而不是多項(xiàng)功能⑥。從作為全社會(huì)的功能系統(tǒng)的分出角度而言，法律系統(tǒng)只能承擔(dān)一項(xiàng)功能。因?yàn)槿绻囗?xiàng)功能交疊，就必然會(huì)導(dǎo)致法律系統(tǒng)邊界劃定的不確定[1]159。

對法律功能的分析可以“在兩條不同的軌道上進(jìn)行”[1]158。從抽象層面來看，法律功能與時(shí)間拘束帶來的社會(huì)成本有關(guān)；從具體層面來看，法律通過對溝通的時(shí)間、事物和社會(huì)的一般化作出規(guī)制，實(shí)現(xiàn)了使規(guī)范性期望穩(wěn)定化的功能[1]158。法律讓人們可以事先知道，哪些期望可以獲得社會(huì)的支持，哪些期望則不行。正是有了規(guī)范性期望的確定性，人們可以更坦然地面對日常生活中期望的失落，這種失落不但不會(huì)讓人蒙羞，反而會(huì)因?yàn)閷Ψ傻男湃?，從而可以在更高程度上形成社?huì)信任[1]158。盧曼意識到，在高度復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，信任的個(gè)人機(jī)制或互動(dòng)機(jī)制已不再夠用，必須通過法律信任來建立社會(huì)信任[2]。也正是在這種背景下，現(xiàn)代社會(huì)的法律信任危機(jī)，會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越法律自身的危機(jī)[1]158。

(二)認(rèn)知性期望與規(guī)范性期望

傳統(tǒng)法理學(xué)通常借助一些本體論概念來界定法律規(guī)范⑦，而盧曼則通過引入一項(xiàng)區(qū)分，即對期望失落情況下的兩種行為可能性進(jìn)行區(qū)分，重新界定了規(guī)范的含義：一種行為可能性是在失落之下放棄期望；一種行為可能性則是在失落之下仍然保持期望。盧曼認(rèn)為，前者的期望是認(rèn)知性(事實(shí)性)的，后者的期望則是規(guī)范性(反事實(shí)性)的，而法律就是一種典型的規(guī)范性期望⑧[1]159。在盧曼看來，規(guī)范實(shí)際就是一種區(qū)分，它是對規(guī)范性和認(rèn)知性(事實(shí)性)的區(qū)分，它在標(biāo)示出區(qū)分一面的同時(shí)，也隱含了對區(qū)分另一面的否定?！耙?guī)范”作為對規(guī)范性的標(biāo)示，同時(shí)也是對事實(shí)性的反對，所以成其為一種“反事實(shí)性”的期望。當(dāng)然，盧曼認(rèn)為，法律通過對規(guī)范性/事實(shí)性這區(qū)分兩面的觀察和選擇，始終也對兩者過渡的可能性保持開放狀態(tài)[1]159。

簡言之，在社會(huì)系統(tǒng)論視野下，規(guī)范乃是一種反事實(shí)性的、穩(wěn)定的期望。它無需考慮規(guī)范被遵守的具體動(dòng)機(jī)，恰恰相反，規(guī)范要實(shí)現(xiàn)反事實(shí)性期望的功能，正是無須去考慮這些動(dòng)機(jī)[1]159。也正是在這個(gè)意義上，盧曼指出，規(guī)范的概念不能借助制裁的威脅和制裁的實(shí)施，來加以定義⑨[1]160。

規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的功能，并不是去指引守法的動(dòng)機(jī)，因?yàn)槭胤▌?dòng)機(jī)存在非常大的隨機(jī)性。相反，規(guī)范的功能是實(shí)現(xiàn)反事實(shí)性期望的穩(wěn)定化，由此確保不需要具體動(dòng)機(jī)的指引[1]160。換言之，規(guī)范本身并不保證行為的合規(guī)范化，但它會(huì)保障那些對此作出期望的人，使他們在互動(dòng)中取得優(yōu)勢[1]160。所以，法律功能實(shí)現(xiàn)的是規(guī)范的可貫徹性和規(guī)范投射的穩(wěn)定性[1]160。與傳統(tǒng)法理學(xué)的理解不同，盧曼特別強(qiáng)調(diào)行為調(diào)控并非法律的功能，因?yàn)槭聦?shí)上，對行為的調(diào)控，存在著法律之外的諸多其他功能等同項(xiàng)[1]160。

同樣道理，盧曼認(rèn)為法律的功能也不是為行為設(shè)置規(guī)范性的期望并使之穩(wěn)定化，因?yàn)榉刹恢皇菍π袨榈目赡苄赃M(jìn)行限制，它也具有賦予行為能力的功能，如私法上的所有權(quán)、契約和法人制度，包括授權(quán)性行政法，都是法律賦予行為能力的例證[1]161。而無論是對行為可能性進(jìn)行限制還是賦能，都預(yù)設(shè)了法律作為一種規(guī)范性期望的結(jié)構(gòu)，它都要與個(gè)案中具體發(fā)生的事實(shí)保持某種距離，從而可以更好地建立起穩(wěn)定的反事實(shí)性期望[1]161。

(三)規(guī)范性期望的非法律—法律形式

盧曼并不是通過一種特殊的規(guī)范本體論來界定法律(無論是奧斯丁的命令、哈特的規(guī)則抑或德沃金的原則)。在他看來，規(guī)范乃是一般性的期望穩(wěn)定化的形式，而它之所以能夠獲得專門的法律性質(zhì)，是因?yàn)樗鳛榉上到y(tǒng)分化了出來[1]161。實(shí)際上，在法律之外，仍然存在其他不具有法律性質(zhì)的規(guī)范性期望，正如存在著不具有科學(xué)性質(zhì)的真理、不具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的財(cái)富和不具有政治性質(zhì)的權(quán)力[1]161。社會(huì)功能系統(tǒng)的建構(gòu)，必須是對日常生活的一種抽離，它從日常生活中抽離出以某種方式成為問題的期望，只對演化過程中那些具有小概率成功可能的溝通作出反應(yīng)，進(jìn)而建立起自創(chuàng)生的社會(huì)系統(tǒng)[1]162。作為社會(huì)系統(tǒng)的分出，它必須以特定的視域作為預(yù)設(shè)，因此，它往往要與日常生活理所當(dāng)然的狀態(tài)保持距離，從而使自身獲得功能的分化[1]162。

在法律之外，還存在著其他不具有法律性質(zhì)的規(guī)范性期望(不學(xué)習(xí)的態(tài)度)，無論是習(xí)俗、道德期待或習(xí)慣，它們都是規(guī)范性期望的形式。但只有法律可以承擔(dān)使規(guī)范性期望獲得穩(wěn)定化的功能，因?yàn)樗鼤?huì)對那些具有保護(hù)價(jià)值的規(guī)范性期望作出選擇[1]162。正是由于這個(gè)原因，盧曼準(zhǔn)確地強(qiáng)調(diào)，道德并不適合作為法律規(guī)范的效力基礎(chǔ)⑩，因?yàn)榈赖聼o法賦予規(guī)范性期望以成功機(jī)會(huì)和穩(wěn)定性，與之相反，道德規(guī)范只有“加以司法化”，才能獲得穩(wěn)定化[1]162。

要判斷一個(gè)規(guī)范性期望是否具有法律的性質(zhì)，就要對由它制造的狀態(tài)所形成的遞歸網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行觀察。只有當(dāng)規(guī)范的生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)通過連續(xù)運(yùn)作作為系統(tǒng)分化出來，只有當(dāng)規(guī)范性的一面在系統(tǒng)中被不斷重復(fù)利用的時(shí)候，規(guī)范性期望才會(huì)區(qū)別于單純的規(guī)范投射、規(guī)范企圖和規(guī)范溝通，從而獲得確定性[1]162。人們既無法對未來進(jìn)行充分的控制，也無法完全采取學(xué)習(xí)態(tài)度的實(shí)用做法，所以，迫切需要把穩(wěn)定的規(guī)范性期望根本地凝聚出來，生活依靠這樣的確定性期望[1]162。

在日常生活中，常態(tài)性期望與規(guī)范性期望相互結(jié)合，提供著期望的穩(wěn)定性。這些非規(guī)范性質(zhì)的常態(tài)性期望，和規(guī)范性期望一樣都拒斥學(xué)習(xí)的可能性[1]163。在法律演化過程中，規(guī)范化的任意性往往會(huì)被隱藏起來，規(guī)范性期望與常態(tài)性期望被混合在一起，這使法律演化顯得沒有“開始”，從而可以銜接到已經(jīng)現(xiàn)存的“傳統(tǒng)”之中[1]163。然而，伴隨社會(huì)自由選擇和社會(huì)復(fù)雜性的增加，常態(tài)性/規(guī)范性的混合期望模式不再適用。這時(shí)候，就需要一些規(guī)范專門分化出來，它們被專門設(shè)定，來對抗其他的行為可能性。

(四)時(shí)間拘束的功能等同項(xiàng)：法律、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)險(xiǎn)

時(shí)間拘束會(huì)不可避免產(chǎn)生社會(huì)成本，社會(huì)溝通的時(shí)間維度與社會(huì)維度存在張力，而且，此種張力并不局限于法律系統(tǒng)[1]164。換言之，對未來的時(shí)間拘束，存在著許多功能等同項(xiàng)，它們在古代往往混合在一起，而這種混合形式，要直到現(xiàn)代功能分化社會(huì)才被解除[1]164。

在法律之外，盧曼列舉了兩個(gè)時(shí)間拘束的功能等同項(xiàng)：

第一個(gè)功能等同項(xiàng)在經(jīng)濟(jì)的資源稀缺的概念下形成[3]。一旦經(jīng)濟(jì)進(jìn)入貨幣階段，就會(huì)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化[1]164。此時(shí)，經(jīng)濟(jì)價(jià)值積累的可能性不再有任何界限，經(jīng)濟(jì)不再只是關(guān)注當(dāng)下，相反，未來在當(dāng)下受到了拘束，因?yàn)樨泿艅?chuàng)造了新的總量恒定項(xiàng)，也由此形成了對未來的時(shí)間拘束。而在社會(huì)維度上，這也帶來了相應(yīng)的社會(huì)成本，“每個(gè)人都要為想擁有的東西付錢”[1]165。因此，資源稀缺和行為期望規(guī)范化，是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和法律系統(tǒng)兩種不同的時(shí)間拘束的方式，它們也構(gòu)建了時(shí)間拘束和社會(huì)維度之間碰撞的不同形式[1]165。

另一個(gè)時(shí)間拘束的功能等同項(xiàng)是“風(fēng)險(xiǎn)”。所謂風(fēng)險(xiǎn)，是指“在權(quán)衡各種不利后果出現(xiàn)可能性之后的決策”[1]165。在現(xiàn)代社會(huì)，損害不只會(huì)影響到甘冒風(fēng)險(xiǎn)做決策的人，也會(huì)影響做決策之外的人，風(fēng)險(xiǎn)會(huì)彌散到全社會(huì)[1]166。因此，這就形成了一種特殊的具有社會(huì)性成本的時(shí)間拘束形式。如果說，法律規(guī)范的時(shí)間拘束帶來了法/不法圖式，經(jīng)濟(jì)資源稀缺的時(shí)間拘束帶來了有利/不利圖式，那么風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)間拘束，則帶來了決策者/利害關(guān)系人圖式[1]166。由于現(xiàn)代社會(huì)越來越依賴于各種決策，風(fēng)險(xiǎn)作為一種時(shí)間拘束形成的社會(huì)問題也越發(fā)凸顯，而無論是法律或經(jīng)濟(jì)工具，對此都無法進(jìn)行充分的干預(yù)[1]153[4]。

盧曼也注意到，時(shí)間維度與社會(huì)維度之間的緊張狀態(tài)，會(huì)直接被拉進(jìn)當(dāng)下，成為當(dāng)下的現(xiàn)象，換言之，社會(huì)成本會(huì)與時(shí)間拘束同時(shí)形成[1]166。

四、規(guī)范性期望的法律系統(tǒng)內(nèi)實(shí)現(xiàn)

(一)規(guī)范性期望的規(guī)范性期望

那么，是“誰”去制造并維持反事實(shí)性的期望，并使之具有效力？這就將問題從法律功能的定義，引向了功能在法律系統(tǒng)內(nèi)的具體實(shí)現(xiàn)，這也涉及法律系統(tǒng)和全社會(huì)系統(tǒng)的相互內(nèi)建問題[1]167。

正如盧曼所言，系統(tǒng)和環(huán)境的區(qū)分是由系統(tǒng)建立的。法律系統(tǒng)通過把一項(xiàng)“差異”計(jì)入到環(huán)境中，來證實(shí)法律系統(tǒng)自身，而這項(xiàng)差異即是“規(guī)范”[1]167。法律系統(tǒng)將諸多期望規(guī)范化，正是借助規(guī)范的設(shè)置來實(shí)現(xiàn)的。易言之，無論環(huán)境做出什么選擇，系統(tǒng)都會(huì)按照預(yù)先勾勒的規(guī)范行動(dòng)，從而維持它的穩(wěn)定狀態(tài)。

那么，法律系統(tǒng)作為一個(gè)自創(chuàng)生的、運(yùn)作封閉的系統(tǒng)，它要獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)自己的功能，需要滿足什么條件呢？在這里，盧曼首先認(rèn)為，法律系統(tǒng)運(yùn)作的所有經(jīng)驗(yàn)性條件，并不需要在法律系統(tǒng)中被制造出來，因?yàn)椴恍枰皩⑹澜缂{入到系統(tǒng)當(dāng)中”[1]168。法律系統(tǒng)要獨(dú)立實(shí)現(xiàn)功能，它必須是一個(gè)具有“結(jié)構(gòu)決定性”的系統(tǒng)，它必須維持具有運(yùn)作能力的狀態(tài)，并且可以在法律系統(tǒng)“內(nèi)部”，通過它自身固有的運(yùn)作，來規(guī)定其功能利用的連續(xù)性[1]168。

從觀察者角度描述這一過程，法律就是法律界定為法律的事物。但從法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的視角來看，這一過程則具有反身性：“‘人們必須以規(guī)范性的方式去期望’這件事情，本身也會(huì)規(guī)范性地被期望?！盵1]168正如盧曼所言，法律系統(tǒng)面對自身不是漠然的，它必須將認(rèn)知性期望與規(guī)范性期望的區(qū)分，當(dāng)成規(guī)范性期望的對象本身[1]168。所以，法律系統(tǒng)實(shí)際是以反身性的方式在運(yùn)作。法律的期望模式既不取決于主權(quán)者的任意，也不取決于社會(huì)便利性，而是在法律系統(tǒng)中被反身性地給定。法律乃是在“二階觀察”(對觀察的觀察)的層次上調(diào)控自身，從而實(shí)現(xiàn)其運(yùn)作的封閉和系統(tǒng)的分出[1]168。正是由于這個(gè)原因，法律系統(tǒng)的功能運(yùn)作，并不單純依靠政治權(quán)力的支持，相反，只有在“‘規(guī)范性的期望能夠被規(guī)范性地期望’這件事情，能夠被期望的時(shí)候，法律才成其為法律”[1]168。在這種視角轉(zhuǎn)化下，法律也就不是階層性地由政治系統(tǒng)決斷，而是以平行的秩序、并行的方式，在彼此相鄰的法律運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)中被決定[1]168。

(二)法律系統(tǒng)的決斷系統(tǒng)

那么，上述抽象意義的法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作，在經(jīng)驗(yàn)層面是如何成立的？盧曼再次通過引入一項(xiàng)區(qū)分，解答了這個(gè)問題[1]168-169。在他看來，法律系統(tǒng)內(nèi)部會(huì)演化出一個(gè)組織化的子系統(tǒng)。作為組織，決斷系統(tǒng)又可分為法院和議會(huì)(司法和立法)，它們通過成員/非成員的區(qū)分分化出來，擔(dān)負(fù)專門制造法律決斷的義務(wù)，這些法律決斷必須以法律系統(tǒng)的綱要即法律規(guī)范作為準(zhǔn)則[1]169。作為決斷系統(tǒng)，它們形成了一系列具有法律拘束力的決斷，對法律進(jìn)行確認(rèn)或修正。這個(gè)決斷系統(tǒng)既是對法律觀察進(jìn)行觀察的條件，也是法/不法的代碼化的條件[1]169。

前文提到的抽象意義的法律系統(tǒng)的反身性網(wǎng)絡(luò)化運(yùn)作，在經(jīng)驗(yàn)層面，就是通過這些組織化的決斷系統(tǒng)予以展開。它們在適用法律的前提下，展望著未來的法院裁判，不斷改變法律，不斷得出新的觀察可能性，從而改變著法律的誘因[1]169。同時(shí)，為了把做成法律決斷的關(guān)聯(lián)架構(gòu)進(jìn)行分化，這個(gè)決斷系統(tǒng)也會(huì)把自己描述為一種階層秩序，無論是決斷的機(jī)關(guān)，還是決斷的規(guī)范，都被描述成階層性的秩序。而事實(shí)上，在盧曼看來，這些法律決斷都從屬于一種循環(huán)性、遞歸性的再生產(chǎn)模式[1]169。

這個(gè)決斷系統(tǒng)同時(shí)也會(huì)發(fā)展出自己的反身性形式，即一種“雙重模式化”的形式[1]169。它在法律系統(tǒng)內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)了對規(guī)范化的規(guī)范化，而最典型的就是程序規(guī)范的規(guī)范化[1]169。這樣一種雙重模式化的結(jié)果，就是使法律決斷本身即具有了規(guī)范化的力量[1]169。法律的整個(gè)決斷系統(tǒng)，其實(shí)也正建立在規(guī)范化的反身性基礎(chǔ)上，從而實(shí)現(xiàn)了法律系統(tǒng)統(tǒng)一性在法律系統(tǒng)內(nèi)部的呈現(xiàn)[1]170。

(三)雙重模式化的其他形式

然而，決斷系統(tǒng)只是法律系統(tǒng)的一個(gè)子系統(tǒng)，除了決斷系統(tǒng)的雙重模式化，規(guī)范性期望還存在著其他的雙重模式化領(lǐng)域[1]170。在日常生活中，“也可能會(huì)建立起一些關(guān)聯(lián)到規(guī)范性期望的規(guī)范性期望”[1]170。盧曼對此舉例說，如那些權(quán)利受到侵害的人，就會(huì)規(guī)范性地期望他人支持自己的訴求。而第三人也期望大家會(huì)協(xié)助這個(gè)人去捍衛(wèi)“權(quán)利”，而不是沉默地接受權(quán)利被侵害的事實(shí)[1]170。所以，法律系統(tǒng)作為一個(gè)整體，其實(shí)正是在“對規(guī)范性期望的規(guī)范性期望”的穩(wěn)定基礎(chǔ)上進(jìn)行運(yùn)作的，只有通過這樣一種反身性運(yùn)作，法律系統(tǒng)才得以分化出來[1]170。也正是在這個(gè)“社會(huì)性基礎(chǔ)”的前提下，決斷系統(tǒng)的雙重模式化，才具有了社會(huì)的可感受性和可接受性，社會(huì)才能由此產(chǎn)生對于形式法律的信賴。在盧曼看來，這也正是西方法治社會(huì)區(qū)別于其他大部分非法治文明的關(guān)鍵所在[1]170。

但是，決斷系統(tǒng)的分出，在實(shí)踐中會(huì)呈現(xiàn)雙重效應(yīng)。一方面，它促成現(xiàn)行法律在組織和專業(yè)上的緊湊性，這對規(guī)范投射的成長，會(huì)產(chǎn)生限縮和規(guī)訓(xùn)效應(yīng)；它也推動(dòng)了法/不法二元代碼的正式確立，而實(shí)際上，社會(huì)越是分化，就越是需要這種二元代碼的化約效應(yīng)[1]171。但另一方面，決斷系統(tǒng)的分出，也可能對一般性的規(guī)范性期望的規(guī)范性期望，產(chǎn)生負(fù)面作用，使規(guī)范性期望反身性的社會(huì)固有基礎(chǔ)受到侵蝕，最后只能依靠政治手段來自我維持[1]171。在盧曼看來，這種法律決斷中心的孤立狀態(tài)在古代社會(huì)非常常見。而且，即使在現(xiàn)代社會(huì)，即便日常生活中的法律取向已經(jīng)獲得成功貫徹，法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性(對規(guī)范性期望抱持規(guī)范性期望)也并不更具操作性，決斷系統(tǒng)無法直接決定法律系統(tǒng)的規(guī)范性期望的強(qiáng)度。它可以賦予個(gè)別人以權(quán)利和義務(wù)，但它無法保證所有其他人對此抱有共同期望[1]171。

但事實(shí)上，在盧曼看來，當(dāng)代社會(huì)并不需要把此種共同的規(guī)范性期望，當(dāng)作法律系統(tǒng)的構(gòu)成要件。法律對此保持漠然的態(tài)度，因?yàn)闆]有人可以起訴他人對于規(guī)范性期望的堅(jiān)持強(qiáng)度[1]171。決斷系統(tǒng)會(huì)把這些要求過濾掉，它只關(guān)注“現(xiàn)行有效法律”[1]171。決斷系統(tǒng)會(huì)以此來建立自身的固有復(fù)雜性[1]172。而規(guī)范性期望的其他雙重模式化，則會(huì)被逐漸遺忘，或最多只是作為模糊的“法意識”或“活法”而存在[1]172。

既然人們無法也不需要去尋求一般性的規(guī)范性期望的支持，那么，決斷系統(tǒng)所建立的規(guī)范性期望的反身性，就可以用來減輕日常生活的負(fù)擔(dān)。“重要的是法官如何判決”[1]172。決斷系統(tǒng)的邊界會(huì)對法律系統(tǒng)的邊界產(chǎn)生作用，法律由此就可以從它固有的動(dòng)機(jī)中抽離出來，隔離所遭受的各種外部壓力，并由此從社會(huì)語境中獨(dú)立出來[1]172。全社會(huì)當(dāng)然會(huì)因?yàn)榉擅撾x它原本所嵌入的社會(huì)語境而付出代價(jià)。但是，堅(jiān)固的規(guī)范性期望也因此獲得了確立[1]173。

五、法律與政治的分野

(一)法律與政治的功能分化

盧曼認(rèn)為，法律與政治的分化，是規(guī)范形式帶來的最重要后果之一[1]173。但是，這兩個(gè)系統(tǒng)也具有緊密的交互依存性。法律的貫徹執(zhí)行，有賴于政治，否則就不會(huì)出現(xiàn)對所有人都具有說服力的規(guī)范穩(wěn)定性；政治也需要運(yùn)用法律，只有這樣，才能使政治力量發(fā)揮的途徑變得多樣化。而兩個(gè)系統(tǒng)的相互協(xié)助，首先也預(yù)設(shè)了兩個(gè)系統(tǒng)的功能分化[1]173。

政治系統(tǒng)運(yùn)用的是權(quán)力媒介[1]173。它可以在具有優(yōu)越性的、以強(qiáng)制作為脅迫的指令中使自身獲得實(shí)現(xiàn)。作為具有集體拘束力的決斷，它是可以被強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的[1]174。與之相反，法律的規(guī)范應(yīng)然性并沒有預(yù)設(shè)權(quán)力的優(yōu)越性。在古雅典時(shí)代，法律的功能就經(jīng)常是用來保障窮人來對抗富人和有權(quán)者[1]174。這個(gè)意義上，“法律與權(quán)力是兩種關(guān)聯(lián)到他人行為的、關(guān)于期望的不同溝通形式”[1]174。

從霍布斯時(shí)代以來，政治和法律的差異，經(jīng)常被表述為主權(quán)國家和自然權(quán)利的對立。但在盧曼看來，自然權(quán)利其實(shí)只是一個(gè)過渡性語義，它指代的是無法以政治手段來控制的法律運(yùn)作邏輯，而一旦實(shí)證法的概念出現(xiàn)，這個(gè)過渡語義也就式微了[1]174。

(二)法律的執(zhí)行：期望而非行為

當(dāng)談到法律的執(zhí)行問題，即法律規(guī)范是否可以借助權(quán)力的運(yùn)用，而強(qiáng)制獲得實(shí)現(xiàn)，盧曼回應(yīng)了法理學(xué)中著名的奧斯丁命題。奧斯丁認(rèn)為，法律以制裁力為依歸，作為外部強(qiáng)制的法律，區(qū)別于作為內(nèi)部強(qiáng)制的道德。邊沁同樣認(rèn)為，衡量法律期望的確定性，在于人們是否會(huì)依照此期望而行動(dòng)[1]175。但在盧曼看來，法律并不是依靠權(quán)力或制裁，來確保行動(dòng)或不行動(dòng)，法律的功能，更不是去回應(yīng)政治性計(jì)劃無法充分實(shí)現(xiàn)的問題。因?yàn)槿绻@樣的話，法/不法的二元代碼也就失去了作用[1]175。同樣道理，法律的政治權(quán)力視角也無法解釋，為何法律執(zhí)行要委諸私人原告的訴訟請求。同時(shí)，為什么在法律中存在諸多允許規(guī)范，這些允許規(guī)范都將法律關(guān)系的形塑訴諸私人的意志[1]175。

盧曼再次提醒人們，法律執(zhí)行的核心并不是指向行為，而是期望[1]175。法律的功能，不是為了促成某種行動(dòng)，而是使期望的穩(wěn)定性成為可能[1]176。當(dāng)然，如果符合期望的行為總是無法獲得實(shí)現(xiàn)，期望的穩(wěn)定性也自然會(huì)遭到損害[1]176。

法律和政治的結(jié)構(gòu)耦合，是不可或缺的，但其前提是二者功能的分化[1]176。法律始終面臨一種特殊的悖論，一方面，法律不需要面臨期望失落的問題；但另一方面，它又會(huì)因政治系統(tǒng)而在它固有的期望上遭受失落的可能[1]176。所以，盧曼認(rèn)為，要嚴(yán)格維持法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的功能邊界，對于法律的執(zhí)行，要限制在那些即使面臨失落仍能被固守的期望的范圍內(nèi)[1]176。

(三)反思傳統(tǒng)的法律功能想象

盧曼也談及經(jīng)常被人討論的“功能喪失”問題，如人們經(jīng)常會(huì)抱怨現(xiàn)代家庭或宗教功能正在喪失。但盧曼認(rèn)為，“功能喪失”其實(shí)是一種視覺假象[1]176。在他看來，現(xiàn)代社會(huì)不存在“功能喪失”，而是緣于功能分化和功能專門性的提高[1]177。

在帕森斯的社會(huì)理論中，法律占據(jù)非常重要的地位。作為規(guī)范性的規(guī)制手段，法律的功能被定位為社會(huì)控制，它將個(gè)體不斷涵括到全社會(huì)當(dāng)中[5]。在類似的社會(huì)理論視野下，法律的功能被定位為對全社會(huì)進(jìn)行調(diào)控和整合[1]177。事實(shí)上，正是按照這些全社會(huì)整合的法律功能概念，法律系統(tǒng)的功能分出，似乎就表現(xiàn)成為一種“功能喪失”的狀態(tài)，因?yàn)榉伞盁o法成功地面對經(jīng)濟(jì)上、甚至家庭或鄰人等關(guān)系上的利益”[1]177。盧曼的深刻之處就在于，他沒有人云亦云地批判現(xiàn)代法律的功能失靈，而是反思了傳統(tǒng)法律功能界定的謬誤。這些傳統(tǒng)的法律功能界定，既過于寬泛，又過于強(qiáng)調(diào)實(shí)證性的維度，因此“只會(huì)帶來盲目譴責(zé)現(xiàn)實(shí)的成見”[1]177。

六、法律功能與法律成效之辨異

(一)法律成效：行為調(diào)控與沖突解決

傳統(tǒng)法理學(xué)和法社會(huì)理論，經(jīng)常會(huì)把法律功能界定為一種社會(huì)調(diào)控的形式。而在盧曼看來，這是混淆了法律功能和法律成效概念的結(jié)果。根據(jù)盧曼的定義，法律成效“乃是法律為其內(nèi)在于全社會(huì)的環(huán)境，尤其是為全社會(huì)的其他功能系統(tǒng)所提供的東西”[1]178，而功能則是指涉作為統(tǒng)一體的全社會(huì)系統(tǒng)的概念。易言之，法律功能指向的是全社會(huì)，法律功效指向的則是其他子社會(huì)系統(tǒng)。所以，法律系統(tǒng)是為了一項(xiàng)特定的全社會(huì)功能而分出，而不是為了作為特定子社會(huì)系統(tǒng)的特定成效而分出[1]178。而事實(shí)上，一直要到法律功能分化已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，功能和成效這兩個(gè)維度，才能真正被區(qū)分開來[1]178。

一般法理學(xué)在談到法律功能的時(shí)候，通常都會(huì)論及兩個(gè)命題。即法律功能是對行為的調(diào)控以及沖突的解決[1]179。換言之，全社會(huì)的其他互動(dòng)系統(tǒng)、組織系統(tǒng)或功能系統(tǒng)，都有賴法律系統(tǒng)，法律幫助它們實(shí)現(xiàn)行為的調(diào)控和沖突的解決[1]179。但是，盧曼認(rèn)為，這些其實(shí)都只是法律的成效，而并非法律的功能[1]179。法律只能確定相應(yīng)的期望是否具有合法性，但它無法確保行為的交互可以形成一種符合更高要求的社會(huì)常態(tài)性，這并不是法律的功能。

事實(shí)上，法律系統(tǒng)給其他社會(huì)系統(tǒng)帶來的成效，對于這些社會(huì)系統(tǒng)來說，存在許多其他功能等同項(xiàng)[1]179。例如，信用卡系統(tǒng)除了可以利用法律的輔助，也可以在法律之外對支付提供其他保障手段。實(shí)際上，法律無法保障，或者無法充分保障特定行為出現(xiàn)的情況非常之多[1]179。

法律的重要成效是對行為的調(diào)控，但盧曼指出，法律不只是對“自然狀態(tài)中的自由”施加限制，法律同時(shí)也制造出了自由，即人為的自由[1]179-180。這些人為的自由，可以在其他的社會(huì)系統(tǒng)中被調(diào)節(jié)，在不同系統(tǒng)固有的運(yùn)作方式上被限縮[1]180。但事實(shí)上，其他社會(huì)系統(tǒng)建立其形式的“媒介”，其實(shí)也正建立于受法律保障的自由所帶來的抗拒可能性之上。正是基于這個(gè)理由，人們通常會(huì)認(rèn)為法律的功能即在于對自由提供擔(dān)保[1]180。

法律的另一重要成效是對沖突的管制。即當(dāng)社會(huì)系統(tǒng)處于沖突狀態(tài)，就需要法律系統(tǒng)的啟動(dòng)[1]180。但是，盧曼再一次深刻指出，法律所解決的沖突，其實(shí)并不一定是原本問題所系的沖突，它也可能是法律自己建構(gòu)的沖突。法律可能根本不會(huì)考慮日常沖突的深層結(jié)構(gòu)和沖突動(dòng)機(jī)。同時(shí)，法律的沖突解決機(jī)制本身也具有狹隘性。特別是在如家庭、工作場所這些需要維持親密關(guān)系的領(lǐng)域，人們都會(huì)更傾向于采用其他方式解決沖突，而不是選擇訴訟性的司法手段[1]180?！吧踔猎谄胀ǚㄏ祰遥瑢Ψㄔ旱睦靡彩欠浅Ｓ邢薜摹?。

(二)法律系統(tǒng)的真正功能

一言以蔽之，法律真正的功能是對規(guī)范性期望提供保障，此一功能只能由法律來承擔(dān)[1]181。而對于各種期許的行為，除了法律帶來的成效之外，還可以借助其他各種積極的誘因來達(dá)成，特別是對于沖突解決來說，法律只是眾多的可能性手段之一[1]181。功能具有不可替代性，成效則不具有唯一性。因此，在盧曼看來，法律具有唯一承擔(dān)所謂“儲(chǔ)備貨幣”的功能，法律可以為“自由”提供最終的保障[1]181。

正如前述，功能與成效的分化，是在法律系統(tǒng)的分出完成之后才得以形成。盧曼因此特別提醒人們，要注意區(qū)分不具有已分出法律系統(tǒng)的全社會(huì)和已分出法律系統(tǒng)的全社會(huì)，在這兩種社會(huì)形態(tài)下，行為調(diào)控和沖突解決的模式是不一樣的，不能把它們混為一談[1]181。

在部落社會(huì)和農(nóng)民社會(huì)，由于不存在形式法律和獨(dú)立法院，法律問題經(jīng)常被帶到爭端調(diào)解的程序中[1]181，它首先涉及的是生存需求和貫徹執(zhí)行能力的問題，而不是簡單的分派法和不法的二元價(jià)值。在調(diào)解程序中要引入符合地方性共識的觀點(diǎn)，以促成各方更好安排此后的生活方式[1]182。而在現(xiàn)代社會(huì)，調(diào)解程序附著于法律的功能而存在，即讓規(guī)范性期望獲得穩(wěn)定化。雖然也采用調(diào)解方式，但法院給予法律保障的可能性始終存在，“若不采用調(diào)解程序，即有引發(fā)法律爭訟之虞”[1]182。

(三)法律：全社會(huì)的免疫系統(tǒng)

如果把法律系統(tǒng)的功能和成效結(jié)合在一起，那么，法律就是“全社會(huì)的免疫系統(tǒng)”[1]182,621-624。由于全社會(huì)系統(tǒng)的復(fù)雜性不斷增加，各種規(guī)范投射之間的沖突也在不斷擴(kuò)大，針對這些沖突，社會(huì)需要一種“和平方案”，否則，溝通媒介和功能系統(tǒng)的擴(kuò)張都會(huì)面臨停滯[1]182。社會(huì)系統(tǒng)必須成功對抗這種病狀，并獲得較強(qiáng)的免疫力[1]182。沖突是不可避免的，一種規(guī)范投射對抗另一種規(guī)范投射，這些問題始終保持開放性和不可預(yù)見性。法律系統(tǒng)無法預(yù)見這些事情，它所需要做的，就是“不顧個(gè)人情面”地發(fā)揮作用。法律系統(tǒng)最需要的是時(shí)間，時(shí)間可以幫助它建立起免疫回應(yīng)[1]182。而在盧曼看來，判斷免疫系統(tǒng)是否存在的唯一判準(zhǔn)就是，新的解決方案是否縮小了新的感染概率，或是縮短了處理此種感染的時(shí)間[1]183。

當(dāng)規(guī)范投射不斷增加，而且變得無法協(xié)調(diào)，對規(guī)范性期望的規(guī)范性期望的簡單反思性，就無法再提供問題的解決方案。此時(shí)，就必須依靠一個(gè)在法律上組織起來的決斷系統(tǒng)的分出，發(fā)展出一套由正式有效的現(xiàn)行規(guī)范所構(gòu)成的法律網(wǎng)絡(luò)[1]183。因此，在功能的意義上，法律系統(tǒng)是不可被替代的。法律作為一個(gè)事后啟動(dòng)的免疫系統(tǒng)，它會(huì)建立起自身的歷史，而由此帶來的好處，則會(huì)不斷推動(dòng)法律系統(tǒng)的功能分化[1]183。

(四)盧曼之問：西方現(xiàn)代性的奧秘

現(xiàn)代性為何起始于歐洲？[6-7]而不是中國或者印度？事實(shí)上，無論是人口、科技、知識普及或生活水準(zhǔn)，似乎都對歐洲不利。而在盧曼看來，答案的關(guān)鍵，就在于歐洲發(fā)展出了完備的法律文化，無論是神職法學(xué)家、英國普通法、城市法和意大利城市自治法[1]183[8]，這些都導(dǎo)致出現(xiàn)一種可訴諸司法的法律觀念，它們被深刻地內(nèi)建到了日常生活關(guān)系之中，從而建立起一種以反事實(shí)性方式獲得穩(wěn)定化的行為期望[1]184。社會(huì)秩序因此具有了更大的“低或然性”，必要時(shí)，甚至可以訴諸“最高的法庭”即戰(zhàn)爭來裁斷沖突。西方法律具有了面對更高度的復(fù)雜性和低或然性的能力，從而一舉預(yù)備了歐洲現(xiàn)代性發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力[1]184。

七、結(jié)語

盧曼有關(guān)法律功能的論述，充滿了深刻而獨(dú)特的洞見。其一，盧曼認(rèn)為法律系統(tǒng)的功能具有唯一性，法律只承擔(dān)一項(xiàng)功能，而不是多項(xiàng)功能，唯其功能的唯一性，才能實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)運(yùn)作的封閉性。其二， 盧曼對規(guī)范性期望(不學(xué)習(xí))和認(rèn)知性期望(學(xué)習(xí))的區(qū)分，抓住了法律之為法律的關(guān)鍵。法律是一種規(guī)范性期望，法律采取了一種“不學(xué)習(xí)”的反事實(shí)性的態(tài)度，即使期望失落，法律仍不改變對這一期望的堅(jiān)持，從而反向達(dá)到對未來的時(shí)間拘束的功能[9]。其三，法律不同于政治，法律不是主權(quán)者的命令、強(qiáng)勢者的制裁或政治性的計(jì)劃。法律的功能，不是促成某種政治行動(dòng)，而是使期望的穩(wěn)定性成為可能。其四，法律是規(guī)范性期望的反身性形式，是對規(guī)范性期望的規(guī)范性期望。它在法律系統(tǒng)內(nèi)的實(shí)現(xiàn)，則通過組織化的決斷系統(tǒng)的雙重模式化，即規(guī)范化的規(guī)范化來完成。法律系統(tǒng)在“二階觀察”的層次上調(diào)控自身，從而實(shí)現(xiàn)了其運(yùn)作的封閉和系統(tǒng)的分出。其五，法律解決的是時(shí)間拘束問題，但也同時(shí)帶來了社會(huì)性問題。對未來的時(shí)間拘束，形成法/不法的二元評價(jià)圖式，并由此不斷制造出社會(huì)共識和分歧。其六，法律是“全社會(huì)的免疫系統(tǒng)”，作為運(yùn)作封閉、認(rèn)知開放的法律系統(tǒng)，它首先在歐洲實(shí)現(xiàn)，盧曼認(rèn)為，這也是歐洲率先邁向現(xiàn)代性的關(guān)鍵。

盧曼有關(guān)法律功能的論述，也留下了一些重要而棘手的疑問。第一，盧曼區(qū)分了不具有已分出法律系統(tǒng)的全社會(huì)和已分出法律系統(tǒng)的全社會(huì)，那么，未分出法律系統(tǒng)的全社會(huì)在何種意義上存在“法律”？或者說，法律的功能和法律系統(tǒng)的功能，是否存在區(qū)別？法律亦即法律系統(tǒng)？抑或?yàn)槎吭谀切┪茨芊殖龇上到y(tǒng)的全社會(huì)，是如何斷定和辨別其“法律”的部分，并可稱其為“法律的功能”？第二，法律的功能是否只能具有唯一性？法律功能的“一和多”，與法律系統(tǒng)運(yùn)作的“封閉性和開放性”是否必然聯(lián)系？法律功能的唯一性，是否也可能存在功能的等同項(xiàng)？而法律功能的非唯一性，是否也不一定會(huì)形成功能上的等同項(xiàng)？第三，法律是否一定只能采取反事實(shí)性的“不學(xué)習(xí)”的態(tài)度？規(guī)范性期望和認(rèn)知性期望的二元區(qū)分，在“法律”上是否必然如此？盧曼對于法律“規(guī)范性”的特別執(zhí)著，是否也是他作為歐洲文明之子的觀念結(jié)果[10]？

注釋：

① 對沖突的規(guī)制，存在著法律之外的許多功能等同項(xiàng)。傳統(tǒng)法社會(huì)學(xué)因此會(huì)提出“關(guān)于法律的替代選項(xiàng)”這些命題。參見：參考文獻(xiàn)[1],第188頁。

② 以邊沁的法律功利主義學(xué)說為代表性觀點(diǎn)，他把法律視為實(shí)現(xiàn)功利的一種手段，“對于主權(quán)者，他在采納法律過程中所考慮的目的或外在動(dòng)機(jī)，基于功利原則，僅僅是社會(huì)的最大福利”。參見：邊沁.論一般法律[M].毛國權(quán),譯.上海:上海三聯(lián)書店,2008:41。

③ “社會(huì)控制說”的代表學(xué)者是龐德，“我們可以設(shè)想一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制”。參見：羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制[M].沈宗靈,譯.北京:商務(wù)印書館,2010:25?！吧鐣?huì)整合說”晚近的代表，盧曼認(rèn)為是哈貝馬斯。參見：參考文獻(xiàn)[1],第185頁。

④ 具有左翼色彩的批判法理學(xué)均從經(jīng)濟(jì)主義或文化主義的階級論角度質(zhì)疑了法律的社會(huì)整合功能，認(rèn)為法律是在為富人和權(quán)勢階層服務(wù)，代表學(xué)者包括羅伯特·昂格爾、鄧肯·肯尼迪、莫頓·霍維茨等。參見：羅伯托·昂格爾.知識與政治[M].支振鋒,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2009；鄧肯·肯尼迪.法律教育與等級制度的再生產(chǎn)[M].蔡琳,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2012。

⑤ 盧曼在此隱含了對凱爾森規(guī)范法學(xué)和薩維尼歷史法學(xué)以及一般法律人類學(xué)的批判。

⑥ 當(dāng)談到法律的功能，傳統(tǒng)法理學(xué)通常都是采用列舉式闡述法律的多項(xiàng)功能，在中文研究中，付子堂教授的《法律功能論》具有代表性，其目錄中羅列了法律功能的基本分類，包括行為激勵(lì)功能、利益調(diào)控功能、社會(huì)功能、整體功能、部分功能、顯性功能、隱性功能、正功能、反功能、非功能等。參見：付子堂.法律功能論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2009。盧曼也列舉了包括拉茲在內(nèi)的大量西方學(xué)者的類似觀點(diǎn)，他們都認(rèn)為法律系統(tǒng)“承擔(dān)了大量的功能，無論是明顯的或潛在的”。參見：參考文獻(xiàn)[1],第187頁。

⑦ 無論是奧斯丁的命令、凱爾森的規(guī)范、哈特的初級規(guī)則/次級規(guī)則、德沃金的原則，在盧曼看來，都是本體主義的法哲學(xué)界定方式。

⑧ 盧曼特別說明，規(guī)范性/認(rèn)知性這一區(qū)分最早是由Johan Galtung所建議。參見：GALTUNG J. Expectation and interaction process [J]. Inquiry, 1959,2(1): 213—234。

⑨ 當(dāng)然，制裁的預(yù)期，也屬于一種能夠象征未來的工具，它幫助人們在應(yīng)然的法律意義上進(jìn)行期望，制裁的失靈，往往會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的、超出個(gè)案之外的后果。參見：參考文獻(xiàn)[1],第160頁。