蔣力

一、問題的提出

勞動者被動辭職制度，是勞動法的特別制度，設計目的是為了保障勞動者在用人單位存在嚴重違法行為時，為保障權益免受損害而被動采取的自我保障措施。由于勞動者在被動辭職中不僅有權立即辭職還可以獲得用人單位支付的經(jīng)濟補償金，因此勞動者辭職后與用人單位發(fā)生的被動辭職經(jīng)濟補償金糾紛較為常見。我國被動辭職制度規(guī)定于《勞動合同法》第38條，“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”《勞動合同法》第38條采用列舉+一般兜底條款的立法模式，列舉方式便于法官精準適用法律，并加強用人單位依法履行合同的引導作用。但值得注意的是，《勞動合同法》第38條在單純強調用人單位的單方限制，而忽略了勞動者的誠實信用義務要求。結構性的權利失衡擾動著現(xiàn)實生活，勞動者辭職時有違誠信原則的情況時有發(fā)生。面對勞動者不誠信行為，司法實踐中反映出不同的態(tài)度，同質化的案件出現(xiàn)截然相反的裁判結果。

以勞動者自愿放棄用人單位繳納社會保險，事后以未繳納社會保險為由解除勞動關系并要求支付經(jīng)濟補償金案件為例。在陳某銀與蘄春縣某棉紡有限公司勞動爭議再審案件中，法院認為《勞動合同法》第38條的規(guī)定系基于用人單位惡意不履行為勞動者繳納社保的義務而作出的懲罰性規(guī)定，陳某銀自愿放棄參加職工社會養(yǎng)老保險，不愿交納社會保險個人應承擔部分，導致用人單位無法為其繳納社會保險費用，陳某銀現(xiàn)再以此為由要求用人單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，明顯有違誠信原則，因此對于陳某銀經(jīng)濟補償金訴訟請求不予支持。①參見陳來銀訴蘄春縣蘄州棉紡有限公司勞動爭議案，湖北省高級人民法院（2017）鄂民申3353號民事裁定書。而在北京市某物業(yè)管理有限公司與王某菊勞動爭議再審案件中，法院認為，用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定不向社會保險經(jīng)辦機構繳納社會保險費的行為無效。因此導致勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。②參見北京市愛心自強物業(yè)管理有限公司訴王梅菊勞動爭議案，北京市高級人民法院（2021）京民申3465號民事裁定書。

在吳某湧與某百貨公司勞動爭議二審案件，法院判決用人單位應當支付勞動者工資差額但未支持經(jīng)濟補償金的請求，理由為勞動法律的目的是促使勞動合同雙方當事人都誠信履行勞動合同，用人單位存在主觀惡意、違背誠信原則拖欠或者拒付勞動者工資報酬，才是法律所遏制的對象，在用人單位并非惡意拖欠的情況下，不支持勞動者經(jīng)濟補償金的請求。③參見吳海湧訴新世界百貨集團上海匯雅百貨有限公司勞動合同案，上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終2950號民事判決書。與前案結果相反的是，李某與深圳某實業(yè)公司勞動爭議糾紛案件中，用人單位因調整工資結構導致工資遲延發(fā)放7天，李某據(jù)此提出解除勞動關系并要求支付經(jīng)濟補償金，仲裁及兩審法院認定，用人單位存在拖欠、克扣賀某工資情形，其被迫解除勞動合同符合《勞動合同法》第38條的規(guī)定，判決用人單位支付賀某經(jīng)濟補償金15750元。④參見蔣四清：《被迫辭職的認定》，載《中國勞動》2015年第5期。

分析矛盾的裁判結果，其根本分歧在于法院采納的審查標準，是僅審查用人單位的行為是否符合《勞動合同法》規(guī)定的形式標準，還是同時兼顧勞雇雙方誠實信用的雙向審查標準。從文意解析《勞動合同法》第38條的列舉項目，我國被動辭職采取的是對用人單位的單向形式審查標準，“單向”是指僅審查對象限定于用人單位，不對勞動者辭職行為是否符合誠實信用原則進行判斷；“形式標準”是指對用人單位審查范圍僅限于用人單位在客觀上是否實施了違法或違約行為，而不考量用人單位的主觀故意或違法或違約程度。以上案例反映出對用人單位進行單向形式審查的不足：第一，列舉式規(guī)范缺乏彈性?！秳趧雍贤ā返?8條列舉了用人單位違法行為情形但是忽略了用人單位主觀惡意、違法程度的審查，當用人單位采取的程度輕微、對勞動者權利影響不大或者因不可抗力采取的調整性措施時，承擔經(jīng)濟補償?shù)呢熑芜^于嚴重，導致雙方權利的失衡。第二，單向審查過于片面。對用人單位的單向審查忽略了勞動者需履行的誠實信用義務，勞動關系雖具有從屬性特征，但勞動合同本質上仍是調整勞雇雙方權利義務的雙務合同，由用人單位承擔全部審查義務不符合公平的價值取向。第三，向社會傳遞錯誤導向。機械適用《勞動合同法》第38條帶來的反面示范效果，進一步加劇勞動者為獲得經(jīng)濟補償金而在辭職時采取不誠信行為，影響勞動關系的穩(wěn)定性。解決上述問題的根本路徑是確立誠實信用原則作為被動辭職一般性審查原則并依據(jù)誠信原則建立兼顧勞雇雙方利益的雙向審查標準。不可否認誠實信用原則在調整平等主體的民事法律中地位卓然，但在以傾斜性保護勞動者為原則的勞動法領域是否仍具有同樣的普適性是本文的邏輯起點。

二、誠實信用原則作為被動辭職一般性審查原則的法理基礎及功能

誠實信用是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。①參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第288頁。誠實信用原則作為道德準則，在社會變化使原有的法律秩序出現(xiàn)問題時，作為消除社會矛盾、平衡利益的手段介入法律。18世紀、19世紀個人主義的哲學思潮和自由主義的經(jīng)濟思想，導致法律片面強調當事人意思的自治，而契約制度所強調的當事人意思自治具有“先天的不足”，為解決契約沒有約定或約定不能適用的僵化性問題，大陸法系國家引入“道德法律技術化”的“誠實信用原則”，對意思自治加以限制和保護。誠實信用原則最初適用于民法中的債法領域?！兜聡穹ǖ洹返?42條規(guī)定“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付”，其要求債權人行使權利以及債務人履行債務過程中應遵守誠實信用的準則。王澤鑒教授認為，在德國民法中，盡管誠信原則在體系上規(guī)定于債篇之中，但實際上它是一項基本的法律，不僅要適用于民法，而且公法與訴訟法也要受其支配，所以誠實信用實際上被稱為“帝王條款”，君臨法域。

從19世紀的個人本位過渡到20世紀的社會本位，由于市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的結果導致貧富分化，勞資對立，人們之間的利益沖突愈加復雜，單純強調個人本位、意思自治只會加劇矛盾，因而民法思想由極端強調個人自由變?yōu)橹匾暽鐣＠?，要求民事主體進行活動時，不僅要顧及雙方當事人的利益，還要照顧到社會利益，這正是現(xiàn)代誠實信用原則的內容。①參見曹艷春：《論〈勞動合同法〉的誠實信用原則》，載《法制日報》2005年9月18日，第3版。隨著勞動關系的發(fā)展，勞動法從民法中分化，國家公權力更多介入以彌補勞動契約中雙方的實質不平等，并確立了勞動法的傾斜性保護原則。勞動法也因此兼具私法及公法的雙重屬性，但是勞動合同主要是調整當事人之間的勞動關系，本質上是一種契約，私法屬性是其主要特性。

從私法屬性看，無論勞動合同如何特殊，其本質仍然是合同，勞動合同依然要遵循合同制度的基本共性。意思自治作為合同的精髓及核心所在，必然貫穿于勞動合同運行始終，誠實信用原則作為與其桴鼓相應的“帝王條款”，亦當然適用于勞動合同。從公法屬性看，誠實信用原則對傾斜性保護原則具有發(fā)展和限制的雙重作用，一方面勞動法通過對用人單位的誠信義務的法定化與類型化，強化了國家公權力對勞動關系的干預，彌補勞動者一方的弱勢地位；另一方面誠實信用原則作為道德價值的法律化，內含傾斜保護“度”的標準，有效防止干預過度或不足。從法的共性價值看，誠信原則之所以能為立法所采納并作為一項重要的法律原則成功運行至今，其背后還有一個重要原因，即從介入法律之初，誠信這種道德標準就是以一種普遍的、平等的要求對陷于權利義務糾紛中的各方當事人進行評價，這種道德的普遍評價，其最終的目的仍在于努力探尋各方當事人的真實意思表示，所以其既不會因為當事人的身份或社會地位不同而區(qū)別對待并展開片面評價，也不會破壞現(xiàn)有的法律秩序，從而成功實現(xiàn)了社會大眾對于公平正義的價值追求，強調了社會妥當性價值，體現(xiàn)了社會的實質正義。②參見董保華：《勞動立法中道德介入的思辨》，載《政治與法律》2011年第7期。

我國勞動法律立法采納了誠實信用原則?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！庇纱舜_立了誠實信用原則在民事實體法的基本規(guī)范地位，勞動法律亦對誠實信用原則予以確認?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”該條款明確了在勞動合同訂立階段雙方所應當遵循誠實信用基本原則。如果結合《勞動合同法》第29條“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”進行體系解釋，可發(fā)現(xiàn)立法者已嘗試將誠信原則納入勞動法律中作為勞雇雙方行使權利、履行義務的基本準則。③參見曹艷春：《論〈勞動合同法〉的誠實信用原則》，載《法制日報》2005年9月18日，第3版。誠實信用原則亦當然適用于《勞動合同法》第38條——勞動者被動辭職制度。同時，部分地區(qū)的司法實踐已明確誠實信用原則的適用性，例如上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》涉及勞動者被動辭職條款理解規(guī)定：“法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。”

《勞動合同法》中確立的誠信原則應當與民法中確立的誠信原則具有同樣的內涵，具有確立行為規(guī)則、填補法律和合同漏洞、衡平、解釋、降低交易費用和增進效率的功能。①參見王利明：《民法總論》（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第55-57頁。具體到被動辭職制度，誠實信用原則具有以下功能：

1.確立行為規(guī)則

誠實信用原則確立行為規(guī)則的功能，即指導用人單位和勞動者合理行使權利、履行義務的功能，在勞動關系中具有雙向調整作用，用人單位及勞動者均應誠實信用履行各自義務，即勞動者對用人單位負有忠實義務，用人單位對勞動者負有保護義務。兩項對稱性義務的正當履行共同構成了被動辭職制度的基礎。誠實信用原則一方面要求用人單位尊重勞動者的人格尊嚴，提供體面勞動的環(huán)境，保護照顧勞動者的身心健康，及時完全地支付勞動報酬，提供社會保障，用人單位違反誠實信用原則惡意實質性地損害勞動者合法權利時，用人單位有義務支付勞動者被動經(jīng)濟補償金。另一方面要求勞動者對用人單位負有忠實義務，在勞動合同履行期間忠誠、勤勉履行職責并合理容忍用人單位的經(jīng)營管理行為，勞動者在采取辭職行為時亦要遵循誠實信用原則。被動辭職適用誠實信用原則審查的主要作用是促進勞動者合理行使辭職權，及時履行告知義務，合理規(guī)制任意辭職權行使，避免被動辭職權利的濫用。簡言之，誠實信用原則要求勞雇雙方“主觀善意”“客觀適當”地履行勞動合同。

2.衡平勞雇雙方利益

勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。②參見黃越欽：《勞動法論》，臺灣政治大學勞工研究所1994年版，第90頁。正是基于實質平等的價值，勞動法確立了傾斜保護勞動者的原則，并相應地在制度設置方面體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護。③參見林嘉：《勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2013年版，第23頁。然而，過度的傾斜保護會損及用人單位的自主經(jīng)營權并削弱市場競爭力，誠實信用原則有助于平衡用人單位自主經(jīng)營權與勞動者權利之間的“度”?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定了被動辭職對用人單位的單方形式審查，將審查重點限制于用人單位是否存在違法行為的單一標準。這種簡單機械的審查標準忽略了用人單位行為主觀認識、嚴重程度等內容，極大限制了用人單位的經(jīng)營自主權，從權利保護邊界角度看過分偏向于勞動者。誠實信用原則作為被動辭職審查原則，標志著審查標準從用人單位違法行為的單向審查轉向兼顧勞動者辭職行為是否符合誠實信用原則雙向審查，有助于權利保護邊界進入合理范圍內，從而平衡用人單位與勞動者利益。

3.填補列舉式立法不足

由于誠實信用原則的普適性，在法律規(guī)則和合同用語較為模糊的情形下，發(fā)揮解釋性適用的重要作用，有利于填補被動辭職制度列舉式立法的不足。一是擴大了被動辭職適用范圍。當用人單位實施了列舉項目外但嚴重侵害勞動者權利的行為時，誠實信用原則具有更加靈活的適用空間。司法實踐中較為突出的用人單位調崗調薪引發(fā)的勞動者辭職引起關注，隨著勞動力市場的發(fā)展、勞動法律不斷完善及勞動者維權意識的增強，強迫勞動、不提供安全生產(chǎn)條件等明顯違法行為已經(jīng)鮮見，而方式更加隱蔽的不合理或歧視性的調崗調薪行為呈現(xiàn)增加態(tài)勢。如果機械地理解第38條規(guī)定，即便調薪可以被納入調整范圍，而單純調整工作崗位、工作地點也無法被納入勞動法保護。歧視性調整工作崗位或惡意違背勞動者生活便利的調整工作地點的行為都可以被視為違反誠實信用原則，勞動者有權立即辭職并獲得經(jīng)濟補償金。二是拓展了評價用人單位行為適當性的空間。被動辭職涉及工資報酬等全方面權利，法院不可避免地干涉用人單位薪酬管理、崗位調整等經(jīng)營管理權。司法機關并非市場經(jīng)營主體，缺乏商業(yè)邏輯運行規(guī)則的理解，作為公平正義實現(xiàn)的最終救濟手段，司法權力應避免過分干預市場主體的自主經(jīng)營，只有在用人單位行為違反誠實信用原則嚴重損害勞動者權利情況下才應介入。

誠實信用原則對被動辭職中勞雇雙方起到更好的平衡和規(guī)制作用，但由于誠實信用原則的高度概括性增加了司法審查的隨意性風險，因此亟待確立明確的具體審查標準。

三、誠實信用原則在被動辭職中的具體審查標準

由于誠實信用原則是抽象性和概括性規(guī)則，且具有道德規(guī)范和法律規(guī)范合為一體的雙重調節(jié)功能。實踐中法院對于誠信原則具體內涵與運用上的闡釋往往仍相當簡短，各地方關于被動辭職的誠實信用原則適用條件和標準不盡相同。為擺脫困境，需要不斷地結合案件事實對法律理念進行具體化，以誠實信用原則雙向調整作用為基點，以“主觀善意”“客觀適當”為解釋路徑，實現(xiàn)一般誠實信用原則適用向司法類型化審查標準的構建。

（一）用人單位違法行為具有主觀故意

用人單位違法行為具有主觀故意，指用人單位在履行勞動合同過程中故意損害勞動者合法安全保障權、報酬權、社會保障權利等勞動者基本權利，以達到降低成本支出或惡意排擠、清退勞動者的目的?！秳趧雍贤ā返?8條缺乏用人單位主觀的認定標準，但最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋（一）》）（法釋〔2020〕26號）第45條仍沿用了《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第15條在關于被動辭職經(jīng)濟補償金的規(guī)定，條文中“克扣”、“無故拖欠”工資的表述強調用人單位的主觀故意。上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》也規(guī)定，用人單位因主觀惡意而未及時、足額支付勞動報酬及未繳納社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能及時、足額支付勞動報酬及未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。該規(guī)定強調了適用被動辭職的前提條件是用人單位的故意行為，對于過失性或者因客觀原因導致計算爭議的情況則予以差別對待。但是，單獨采用主觀判斷標準會加重司法審判人員在認定主觀過錯上的負擔，仍要通過用人單位外在表現(xiàn)的客觀行為，結合以下因素判斷用人單位的主觀態(tài)度：1.嚴重違法行為可直接判定用人單位故意，對于未能提供法定勞動條件或強迫勞動等嚴重違法行為可以直接認定為用人單位存在惡意；2.考慮客觀外部經(jīng)濟環(huán)境產(chǎn)生的突發(fā)性影響，拖欠工資、社保等違法行為是否因外部客觀的不可抗的經(jīng)濟形勢變化（例如疫情影響導致的突然的暫時性經(jīng)營困難）導致還是用人單位主觀原因導致；3.考慮用人單位行為持續(xù)性和偶發(fā)性，用人單位拖欠工資是因用人單位與勞動者之間發(fā)生爭議或糾紛（例如違反公司規(guī)章制度而導致的扣發(fā)工資）可以認定為惡意，但故意長期按低于法定標準執(zhí)行則推定為主觀故意。

（二）用人單位的行為嚴重損害勞動者利益

用人單位的行為應遵循誠實信用原則，不得損害或破壞作為勞動關系基礎的用人單位與勞動者之間的相互信任和信賴，當用人單位行為足夠達到損害雙方勞動關系的信賴基礎，并導致勞動者不得不做出立即辭職的選擇時，才能構成被動辭職的前提條件。誠實信用原則同樣要求勞動者善意履行勞動合同，對用人單位負有一定的容忍義務，當用人單位行為嚴重損害勞動者權利，突破勞動者容忍邊界時，勞動者才有權立即辭職。勞動者“客觀適當”標準與用人單位“客觀適當”標準本質上是一體兩面的問題，共同的目標是確定勞動者與用人單位的權利邊界。由于被迫辭職的認定與經(jīng)濟補償金的賠償直接相關，如果用人單位拖欠勞動者的工資金額遠遠小于經(jīng)濟補償金的數(shù)額，勞動者選擇辭職方式便違背了誠實信用義務之下的容忍義務。一旦大量被克扣或者拖欠小額工資的勞動者選擇辭職并要求用人單位賠償經(jīng)濟補償金，必然造成勞雇雙方利益失衡。被迫辭職制度的目的在于保護勞動者的勞動權，維護勞動關系，而非促使勞動者通過該制度獲得利益，破壞勞動關系。①參見伍奕：《被迫辭職之被迫性認定的司法實證分析》，載《河北法學》2018年第10期。

勞動法保證勞動者在自由、工作、安全和有尊嚴的條件下獲得體面的工作機會。②參見胡永霞：《勞動合同法律問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第17-18頁。體面勞動權利體現(xiàn)在保障勞動報酬、社會保障、勞動安全、不受歧視地工作等多個方面，當用人單位違反勞動合同項下義務且達到嚴重有損勞動者體面勞動權利程度時，勞動者有權立即辭職并獲得經(jīng)濟補償金。嚴重性的判斷同樣也是客觀標準，根據(jù)個案具體情況分析，需要結合勞雇雙方的合同約定及履行情況綜合確定。

（三）勞動者需及時提出辭職并明示辭職事由

勞動者“主觀善意”是指勞動者確實由于用人單位違法行為而選擇辭職，這也體現(xiàn)了被動辭職制度的“被動性”或“被迫性”特征。衡量勞動者“主觀善意”與否需具備兩個重要條件：

1.勞動者明示用人單位法定違法事由并以此作為辭職理由。誠實信用原則要求勞動者內心意思與外在表示一致，勞動者不僅要具有因用人單位不法行為而導致勞動者辭職的內心意思；另一方面要為此內心意思做出外在表示，通過明示用人單位法定違法事由并以此作為辭職理由是勞動者獲得經(jīng)濟補償金的必要條件之一。通常而言，勞動者首次提出辭職時所述理由是勞動者自然狀態(tài)下的真實想法，事后變更往往是為了博取經(jīng)濟補償金而刻意為之，變更行為違背內在意思表示與外在意思表示相統(tǒng)一的信賴原則，有違誠實信用原則，除非勞動者有證據(jù)證明辭職申請書存在欺詐、脅迫、重大誤解等意思表示瑕疵的情形。該審查標準已經(jīng)在多地司法文件中予以確認，①《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第39條規(guī)定：“對于勞動者提出解除勞動合同的，應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據(jù)，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外?！薄渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件的裁判指引》第81條規(guī)定：“勞動者以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形為由提出解除勞動合同的，應當在解除勞動合同時明確告知用人單位解除事由。勞動者在解除勞動合同時未明確告知用人單位解除事由，后又主張系被迫解除勞動合同，要求經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?！钡e證責任的分擔問題尚不明晰?！秳趧訝幾h司法解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第44條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。基于勞動法傾斜性保護原則，由具有管理權的用人單位承擔合理的舉證責任是恰當?shù)模摋l款并非確立了舉證責任倒置的原則，更不能作為由用人單位承擔勞動者被動辭職爭議的舉證責任依據(jù)。與《勞動爭議司法解釋（一）》第44條的法理基礎不同，被動辭職爭議中的勞動者為積極行為方，用人單位為消極行為方，勞動者在客觀上更加有條件對積極事實加以證明，因此仍應當遵守“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則，不應擴大化理解《勞動爭議司法解釋（一）》第44條的規(guī)定。

2.勞動者及時提出辭職。勞動者不能因為用人單位確有違法行為而持續(xù)享有被動辭職的權利，經(jīng)過合理期限仍不行使，則勞動者喪失了被動辭職正當性基礎。用人單位的違法行為是否得到糾正是重要審查標準，持續(xù)性損害勞動者權利行為不因勞動者沉默而喪失權利，勞動者處于天然的弱勢地位，基于傾斜性保護勞動者的基本原則，持續(xù)性違法行為不能認定為勞動者的默示認可，勞動者有權在違法行為持續(xù)發(fā)生的任何時間提出辭職。一旦用人單位違法行為終止或者得到糾正，則勞動者被動辭職權利正當性基礎喪失，勞動者必須在權利停止侵害的合理時間內及時主張被動辭職。判斷及時與否仍需根據(jù)個案具體情況確定勞動者審慎做出辭職決定的期間，置于最長時限可參考解除權除斥期間理論確定最長保護期限，當勞動者遭受的待遇符合被動辭職的條件，必須及時行使勞動合同解除權，以使損失降到最低，這屬于合同法中的減少損失原則。②參見王曉萍：《推定解雇制度研究》，中國社會科學院2014年碩士學位論文。同理，用人單位的違法或者違約行為給勞動者造成損失，勞動者應及時行使被動辭職的權利，可以參考一年時限作為提出辭職的最長合理期限。

誠實信用原則運用于被動辭職制度，從而形成規(guī)制用人單位及勞動者的一般性行為準則，這些共性標準可適用于被動辭職的各種情形，由于勞動者主張的辭職前提情形較為多樣，各有特征，仍需要進一步細化適用標準。

四、誠實信用原則針對被動辭職具體情形的適用標準

司法實踐中，勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟補償金的理由主要為“未及時足額支付勞動報酬”“未依法為勞動者繳納社會保險費”“用人單位單方調崗調薪”三種情形。以誠實信用原則為基礎確定的審查標準作為共性的審查標準適用于此三類案件，但由于三類案件各自特征及實踐爭議焦點不同，因此需要從誠實信用原則出發(fā)進一步細化與闡釋具體適用標準。

（一）“未及時足額支付勞動報酬”的理解與適用標準

用人單位應誠實信用履行義務，及時足額支付勞動者報酬?！凹皶r”指按照約定或法定時間支付勞動報酬；“足額”指依法發(fā)放全部勞動報酬。司法實踐中關于“及時”“足額”衡量標準存在差異，重點考察行為嚴重程度標準、量化程度標準。勞動者享有最低工資保障權，最低工資標準是國家為了保護勞動者的基本生活，在勞動者提供正常勞動的情況下，而強制規(guī)定用人單位必須支付給勞動者的最低工資報酬。最低工資標準是用人單位行為的紅線，用人單位未按照薪酬周期支付最低工資標準的行為屬嚴重違法行為，勞動者有權立即解除勞動合同。

除此以外，法院可以結合案件具體情況確定遲延的時間、未支付工資的性質、數(shù)額，對比勞動者正常收入比例判斷勞動者生活影響程度。關于遲延發(fā)放問題，《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第（一）項規(guī)定“數(shù)額較大”的入罪標準為“拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上的”，該條款采用“期間+數(shù)額”模式。欠付勞動報酬的期間為通用標準，可作為確定及時性的參考標準。但不同地域、不同行業(yè)的勞動者的勞動報酬差距懸殊，數(shù)額標準不宜確定統(tǒng)一標準，根據(jù)勞動者具體勞動報酬數(shù)額、范圍、比例，根據(jù)是否實質性影響勞動者生存綜合確定。在涉及勞動者過錯給用人單位造成損失的，按照《工資支付暫行規(guī)定》第16條規(guī)定，每月扣除部分不得超過勞動者當月工資的20%，但不得低于最低工資標準。

關于“勞動報酬”范圍，依照國家統(tǒng)計局《關于工資總額組成的規(guī)定》第4條規(guī)定，“勞動報酬”的范圍具體包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。上述項目內容均屬于勞動報酬，均應歸于本條款中“勞動報酬”的范圍。但加班費性質在司法實踐中存在不同觀點，有觀點認為從體系解釋角度看，勞動報酬與加班費并非包含與被包含的關系，加班費不屬于《勞動合同法》第38條規(guī)定的勞動報酬范圍，勞動者因拖欠加班費而主張經(jīng)濟補償金，不予支持。①參見王林清：《勞動糾紛裁判思路與規(guī)范釋解》（第三版），法律出版社2016年版，第470-471頁。成都市中級人民法院：《成都法院勞動爭議白皮書及10大典型案例》，載微信公眾號“成都市人民法院”，2020年4月29日。案例8四川某人力資源有限公司與晏某勞動爭議案，晏某以未足額獲得加班費為由要求支付經(jīng)濟補償金，法院認為《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項、第四十六條第（一）項的規(guī)定，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。同時，《中華人民共和國勞動合同法》在第八十五條中對勞動報酬與加班費從概念上作出了明確的區(qū)分，即勞動報酬與加班費并非包含與被包含的關系。因此，在實踐中，應當從體系解釋角度認定《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項中的勞動報酬不包含加班費。故而，勞動者以用人單位未支付加班費為由解除勞動合同不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項、第四十六條第（一）項規(guī)定的用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的情形。但是，加班費是勞動者通過延長勞動時間向用人單位提供勞動而取得的勞動報酬，是勞動者向用人單位出賣勞動力而獲取的等價報酬，符合勞動關系的本質特征，與勞動報酬內涵并無差別。同時，《勞動爭議司法解釋（一）》第45條將“拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的”情形明確為支付經(jīng)濟補償金的法定情形，故加班費應納入“勞動報酬”范圍，要結合用人單位未及時足額支付的主觀過錯及程度判定用人單位是否應當支付經(jīng)濟補償金。應休未休年休假工資、防暑降溫費、冬季取暖補貼及集中供熱采暖補助費等法定福利待遇，系政策性規(guī)定應予支付給勞動者的福利費用，未明確規(guī)定納入勞動報酬范圍，且福利待遇發(fā)放具有時節(jié)性，不對勞動者的生存權造成根本影響，不應納入“勞動報酬”范圍。勞動者主張的未足額支付勞動報酬的差額系未簽訂書面勞動合同，二倍工資是勞動法對未簽訂書面勞動合同的用人單位的懲罰性規(guī)定，勞動者未實際提供勞動亦無關勞動者生存權，故同樣不應納入“勞動報酬”范圍。

企業(yè)因不可抗拒原因導致的經(jīng)營困難情況以致于工資發(fā)放遲延，經(jīng)法定程序后，勞動者因遲延或減少勞動報酬而辭職的，不應支付經(jīng)濟補償金。《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》第18條規(guī)定，所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資。不包括：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰(zhàn)爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。2020年新冠疫情發(fā)生后，人力資源與社會保障部《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》規(guī)定，支持困難企業(yè)協(xié)商工資待遇，對暫無工資支付能力的，要引導企業(yè)與工會或職工代表協(xié)商延期支付，幫助企業(yè)減輕資金周轉壓力。司法實踐中對企業(yè)經(jīng)營困難歸入為非惡意拖欠勞動報酬，不予支持經(jīng)濟補償金，②參見陶琛：《疫情期間員工因績效工資減少辭職，能否獲得補償金？》，載《人民法院報》2021年5月8日，第3版。但前提條件為經(jīng)過法定的程序要求，征求全體勞動者意見，不能強制性因企業(yè)經(jīng)營困難而降低及延遲發(fā)放勞動報酬，如未經(jīng)民主程序達成合意，則仍認定為未及時足額支付勞動報酬，應支付經(jīng)濟補償金。

（二）“未依法為勞動者繳納社會保險費”的理解與適用標準

用人單位應當誠實信用履行責任，為勞動者依法繳納社會保險，未依法繳納社會保險費主要分為未繳納社會保險費及未足額繳納社會保險費兩種情形?！渡鐣ｋU法》賦予社會保險行政部門承擔征繳責任，審理經(jīng)濟補償金爭議的難點是區(qū)分司法權力與行政權力的界限。未繳納社會保險可以根據(jù)保險記錄外觀判斷，但對未足額繳納社會保險的情形下主張經(jīng)濟補償金需要以行政部門對不足額繳納事實的認定為前提條件，未經(jīng)行政部門認定直接以未足額繳納社會保險而主張經(jīng)濟補償金，人民法院無法對事實進行司法審查，故對于經(jīng)濟補償金的請求不予支持。

勞動者主張辭職經(jīng)濟補償金應當遵守誠實信用原則，在同意放棄社會保險而事后又以未繳納社會保險為由主張經(jīng)濟補償金的情況下，雖然用人單位存在過錯應當依法承擔補繳責任，但由于勞動者事前同意，不再構成其辭職理由，勞動者以此為由主張辭職，違反誠實信用原則，不應支持經(jīng)濟補償金。如勞動者在履行合同過程中變更意思表示明確要求用人單位繳納社會保險，而用人單位仍拒絕繳納導致勞動者辭職的，用人單位仍應支付經(jīng)濟補償金。

（三）“用人單位調崗調薪”的理解與適用標準

《勞動合同法》第38條并未明確用人單位調崗調薪導致勞動者辭職可以獲得經(jīng)濟補償金補償，誠實信用原則彌補了法律列舉的不足，將其納入被動辭職制度調整范圍。司法實踐中將其中涉及工資調整的案件歸入“未及時足額支付勞動報酬”一類予以審查。根據(jù)用人單位調整崗位及薪酬待遇的合理性、合法性綜合判斷，平衡用人單位經(jīng)營管理權與勞動者權利的沖突。對于不涉及薪酬變化僅是工作崗位、內容或地點的變化亦應當納入被動辭職爭議審查。用人單位為實現(xiàn)排擠勞動者的不法目的而惡意調整工作崗位的行為，違背善意履行合同的義務，則應當支付勞動者經(jīng)濟補償金。

用人單位調整工作崗位或工作地點應當遵循“主觀善意”和“客觀適當”的準則，即善意合理地行使經(jīng)營自主權。結合具體案件，重點考察以下方面：是否符合勞動合同約定；是否經(jīng)過雙方協(xié)商；是否符合規(guī)章制度以及規(guī)章制度是否合理并經(jīng)過法定程序；是否符合用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要；崗位是否具有可替代性；是否具有歧視性或侮辱性；工資標準是否降低以及降低工資標準是否協(xié)商或經(jīng)過職工民主程序討論；對勞動者生活便宜程度影響。通過對上述內容的考察綜合判斷用人單位行為是否符合誠實信用原則，違反義務的用人單位應當向勞動者支付被動辭職經(jīng)濟補償金。

誠實信用原則作為普遍的道德準則，具有旺盛的生命力，向勞動法律領域擴張性適用，化解了《勞動合同法》第38條列舉式規(guī)范帶來的弊端。準確理解誠實信用原則對勞雇雙方的雙向調節(jié)作用，有利于化解因用人單位責任法定化和類型化而帶來的勞雇雙方利益過分傾斜的矛盾，不僅在被動辭職糾紛個案中實現(xiàn)利益平衡，更重要的是引導勞雇雙方誠信、善意履行勞動合同，有利于構建和諧的勞動關系。